Pflastersteine
- fehlende Wiederverwertbarkeit der ausgebauten Pflastersteine
Oberlandesgericht Koblenz
Az: 10 U
423/06
Urteil vom
12.01.2007
Der 10. Zivilsenat des
Oberlandesgerichts Koblenz hat auf die mündliche Verhandlung vom 1. Dezember
2006 für R e c h t erkannt:
Auf die Berufung der Beklagten wird das Schlussurteil der 4. Zivilkammer des
Landgerichts Koblenz vom 22. Februar 2006 teilweise abgeändert und insgesamt wie
folgt neu gefasst:
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin weitere 19.109,56 Euro sowie
Zinsen in Höhe von 1 Prozentpunkt über dem jeweiligen Basiszinssatz aus
36.086,63 Euro seit dem 20. März 1999 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die weitergehende Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.
Die Berufung der Klägerin wird zurückgewiesen.
Von den Kosten des ersten Rechtszugs haben die Klägerin 70 % und die Beklagte 30
% zu tragen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Klägerin zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Der jeweilige Vollstreckungsschuldner darf die Vollstreckung durch eine
Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des aufgrund des Urteils gegen ihn
vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige
Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung eine Sicherheit in Höhe des
jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
G R Ü N D E :
Die Klägerin unterhält ein Hoch- und Tiefbauunternehmen und verlangt von der
Beklagten restlichen Werklohn für die Ausführung des Bauvorhabens "Herstellung
des Knotenpunktes B 53/K 101 und Bau einer Stützwand im Zuge der B .... Nach
Abnahme der Leistungen hat die Klägerin am 29. Oktober 1998 eine Schlussrechnung
über 2.007.821,14 DM erstellt, von der die Beklagte nicht alle Positionen als
richtig anerkannt und auf die sie lediglich 1.779.782,59 DM gezahlt hat.
Mit der Klage hat die Klägerin die Zahlung von 232.283,41 DM (= 118.764,62 Euro)
begehrt. Nach Teilanerkenntnis hinsichtlich verschiedener Positionen der
Schlussrechnung hat das Landgericht die Beklagte durch Teilanerkenntnisurteil
vom 07. Januar 2003 verurteilt, an die Klägerin 16.977,07 Euro zu zahlen.
Daraufhin hat die Klägerin beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an sie
weitere 101.787,55 Euro nebst Zinsen aus 118.764,62 Euro in Höhe von 1
Prozentpunkt über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 22. März 1999 zu zahlen,
während die Beklagte beantragt hat, die Klage abzuweisen.
Mit Schlussurteil vom 22. Februar 2006 hat die 4. Zivilkammer des Landgerichts
Koblenz nach Erhebung von Sachverständigen- und Zeugenbeweis die Beklagte
verurteilt, an die Klägerin weitere 42.087,50 Euro sowie Zinsen in Höhe von 1
Prozentpunkt über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 59.064,57 Euro seit dem 20.
März 1999 zu zahlen, und die weitergehende Klage abgewiesen.
Gegen dieses Schlussurteil, auf dessen tatsächliche Feststellungen Bezug
genommen wird, richten sich die form- und fristgerecht eingelegten Berufungen
der Klägerin und der Beklagten. Die Klägerin greift nur die in Positionen 24, 28
und 30 c des angefochtenen Urteils nicht zuerkannten Beträge in Höhe von
insgesamt 54.083,93 Euro an, die Beklagte die in Positionen 27, 30 a, 30 b (nur
zu 50 %) und 30 c des angefochtenen Urteils zuerkannten Beträge in Höhe von
insgesamt 29.199,78 Euro.
Zu Position 24 hat das Landgericht ausgeführt, die Beklagte habe die Positionen
3.5.007 und 3.5.008 der Schlussrechnung in Höhe von 5.157,93 DM/2.637,21 Euro
netto = 5.931,62 DM/3.032,79 Euro brutto zu Recht gekürzt. Nach dem Ergebnis der
Beweisaufnahme sei das unter Pos. 1.0.015 ausgebaute Verbundsteinpflaster wieder
verwendbar gewesen und hätte nicht entsorgt werden müssen. Zudem hätten die
Parteien sich darauf geeinigt, dass die Klägerin anstelle der Wiederverwendung
des ausgebauten Verbundsteinpflasters neues Pflaster einbauen könne, wobei dies
unter der Ordnungsziffer 3.5.007 abzurechnen sei.
In Position 27 hat das Landgericht die von der Klägerin geltend gemachten
9.178,11 DM/4.692,69 Euro netto = 10.554,83 DM/5.396,60 Euro brutto für den
Einbau eines Geländerankers gemäß Pos. 2.4.009 zuerkannt, da der Geländeranker
entsprechend der Richtzeichnung GEL 14 unstreitig erforderlich war und auch
eingebaut wurde. Streitig sei lediglich gewesen, ob dieser bereits Gegenstand
des Leistungsverzeichnisses war oder danach nur ein Geländeranker entsprechend
der Richtzeichnung GEL 13 einzubauen war. Aus dem Sachverständigengutachten
ergebe sich, dass die Beschreibung der geforderten Leistung nicht eindeutig sei,
denn von der Textaussage der Leistungsbeschreibung her forderte die Beklagte
eine einbetonierte Stahlkonstruktion (GEL 13), wohingegen die Richtzeichnung GEL
14 beigefügt war. Dieser Widerspruch zwischen Text und Zeichnung gehe zu Lasten
der Beklagten, die eindeutig ein Geländer nach GEL 14 zum Gegenstand der
Leistungsbeschreibung hätte machen müssen. Hätte die Klägerin bei
Angebotsprüfung diesen Widerspruch bemerkt und die Beklagte daraufhin Klarheit
geschaffen, hätte die Klägerin von vorne herein einen höheren Preis für Pos.
2.4.009 angeboten.
In Position 28 hat das Landgericht der Klägerin die geltend gemachten 36.060,46
DM/18.437,42 Euro netto = 41.469,53 DM/21.203,03 Euro brutto als Zulage für den
Erdaushub wegen der Schließung der Deponie ...... aberkannt. Diese Zulage stehe
der Klägerin nicht zu, da die Berücksichtigung der Deponie ...... im Rahmen der
Kalkulation auf eigenes Risiko der Klägerin erfolgt sei. Auch wenn die Klägerin
die Deponie ....... als mögliche Deponie angegeben hätte, könne sie der
Beklagten allenfalls die ihr entstandenen Mehrkosten für das Abfahren des
Erdaushubs zu einer anderen Deponie in Rechnung stellen, wenn diese sie trotz
Kenntnis von der drohenden Deponieschließung hierüber im Unklaren gelassen
hätte. Die Klägerin habe trotz Hinweis keinen tauglichen Beweis dafür angeboten,
dass die Beklagte zum damaligen Zeitpunkt Kenntnis von der Deponieschließung
hatte.
Zu Position 30 hat das Landgericht ausgeführt, von den abgerechneten "Mehrkosten
Behinderung und Beschleunigung" in Höhe von 95.934,59 DM könne die Klägerin
lediglich 45.964,21 DM/23.501,13 Euro netto = 52.858,84 DM/27.026,30 Euro brutto
verlangen und dies im Einzelnen wie folgt begründet:
Die Kosten für das Räumen und die Wiedereinrichtung der Baustelle infolge
Hochwasser seien mit 24.590,48 DM/12.572,91 Euro netto = 28.279,05 DM/14.458,85
Euro brutto zu vergüten (Position 30 a). Die am 28. Februar 1997 angezeigte
Behinderung durch Hochwasser falle nicht in die Risikosphäre der Klägerin.
Vereinbart worden sei ein Risikowasserstand von 212,20 m über NN, der
offenkundig auf einem Schreibfehler beruhe. Eine Korrektur auf den
Risikowasserstand 112,20 m über NN - wie von der Beklagten gewollt - sei nicht
möglich, da auch ein Schreibfehler bei weiteren Zahlen vorgelegt haben könne.
Daher sei auf den Vorschlag der Bundesanstalt für Gewässerkunde vom 06. Oktober
1951 zurückzugreifen, wonach ein vom Auftragnehmer nicht zu vertretender Umstand
Hochwasser sei, wenn dabei im Schadensmonat der in den letzten 20 der
Ausschreibung vorangegangenen gleichen Monaten aufgetretene Höchststand an dem
für die Baustelle gewässerkundlich in Betracht kommenden Bezugspegel
überschritten wird (Ingenstau/Korbion, VOB, 14. Auflage, § 6 Rn. 2, Rn. 49, 50).
In der Zeit vom 28. Februar 1997 bis 04. März 1997 habe der Wasserstand über den
mittleren täglichen Wasserständen gelegen, die in den 20 Jahren vor Abgabe des
Angebots der Klägerin in der entsprechenden Jahreszeit gemessen worden seien.
Eine Behinderungsanzeige nach § 6 Nr. 1 VOB/B sei am 28. Februar 1997 erfolgt.
Aus der Formulierung in Ziffer 3.3 der Baubeschreibung folge, dass die Klägerin
für durch Hochwasser über dem Risikowasserstand verursachte Arbeiten gesonderte
Vergütung verlangen könne. Die erforderlichen Arbeiten ergäben sich aus
Tagelohnzetteln (K 16 und K 17), wobei die Beklagte die hierfür anzusetzende
Vergütung in Höhe von 24.590,48 DM netto nicht bestritten habe.
Kosten für die verlängerte Baustelleneinrichtung habe die Beklagte in Höhe von
10.963,23 DM/5.605,41 Euro netto = 12.607,71 DM/6.446,22 Euro brutto zu ersetzen
(Position 30 b). Das Hochwasser habe 4 Werktage gedauert, weshalb unter
Berücksichtigung eines Zuschlags für die Wiederaufnahme der Arbeiten (§ 6 Nr. 4
VOB/B) und der Auf- und Abbauarbeiten sowie Sicherungs- und Reinigungsarbeiten
die angesetzten 10 Werktage nicht zu beanstanden seien. Weitere 13 Werktage sei
die Klägerin durch nicht rechtzeitige Erledigung der Arbeiten durch die Fa. ...
behindert worden. Die Behinderung sei am 02. Mai 1997 angezeigt worden und von
der Beklagten zu vertreten, die die Fa. ... beauftragt habe. Dem Schreiben der
Beklagten vom 06. Mai 1997 sei zu entnehmen, dass die Fa. ... entgegen ihrer
Zusage die Arbeiten nicht binnen einer Woche abgeschlossen habe und die Arbeiten
mittlerweile in die dritte Woche gingen. Die Beklagte hat nicht substantiiert
bestritten, dass die Klägerin wegen der Verzögerung durch die Fa. ... insgesamt
13 Tage behindert war, sondern nur allgemein darauf verwiesen, dass die Arbeiten
zwischen den verschiedenen Auftragnehmern so zu koordinieren seien, dass eine
reibungslose Ausführung gewährleistet und der Bauablauf nicht behindert werde
und dass eine Behinderung aufgrund der schwierigen Baukoordination und der
räumlichen Enge im Baufeld nicht außergewöhnlich sei. Es sei jedoch nicht
ersichtlich, wie die Klägerin ihre Arbeitsleistung hätte erbringen können, wenn
die Fa. ... während der Bauzeit eine Wasserleitung auf dem Baugelände verlegt
hat. Daher sei von einer der Beklagten zuzurechnenden Behinderung von 23
Werktagen auszugehen, weshalb die unstreitigen Kosten von 10.963,23 DM für die
um 18 Werktage verlängerte Baustelleneinrichtung von der Beklagten zu vergüten
seien.
Von den geltend gemachten Beschleunigungskosten in Form von Polierstunden
(30.416,64 DM), Überstunden (23.646,48 DM) und zusätzlichen Transporten
(6.317,76 DM) stünden der Klägerin nur 10.410,50 DM/5.322,80 Euro netto =
11.972,08 DM/6.121,23 Euro brutto zu (Position 30 c). Das vorgesehene
Bauzeitende zum 25.06.1997 habe sich tatsächlich um 18 Werktage verschoben. Die
Klägerin sei nicht vertretbar 23 Werktage lang behindert worden, weshalb sie
durch Beschleunigungsmaßnahmen diese 23 Werktage um 5 Werktage auf 18 Werktage
reduziert habe und nur Beschleunigungskosten für 5 Tage begehren könne. Weitere
Beschleunigungsmaßnahmen habe die Klägerin ohnehin vornehmen müssen, um die
Schlechtwetterverzögerung auszugleichen, die nicht in die Risikosphäre der
Beklagten falle. Von den von der Klägerin angesetzten Kosten für die
Beschleunigung um 29 Werktage seien somit nur 5/29 von 60.380,88 DM = 10.410,50
DM von der Beklagten zu vergüten. Die Beklagte behaupte zwar, eine
Beschleunigung der Bauarbeiten nicht angeordnet zu haben, räume jedoch ein, dass
sie eine Verlängerung der Bauzeit aufgrund der von der Klägerin vorgetragenen
Umstände nicht akzeptiert habe und dies der Klägerin in verschiedenen Gesprächen
mitgeteilt habe. Dies jedoch sei aus Sicht der Klägerin als Aufforderung zur
Beschleunigung zu werten.
Die Klägerin trägt vor:
Das Landgericht habe zu Unrecht die geltend gemachten 5.157,93 DM/2.637,21 Euro
netto = 5.931,62 DM/3.032,79 Euro brutto für die Verlegung von
Verbundsteinpflaster nicht zuerkannt (Position 24 des angefochtenen Urteils). Da
unstreitig neue Pflastersteine eingebaut wurden, könne auch nach der hierfür
vorgesehenen Position des Leistungsverzeichnisses abgerechnet werden. Mangels
entsprechender Konkretisierung im Leistungsverzeichnis sei von einem Wahlrecht
der Klägerin nach §§ 262, 263 BGB auszugehen. Zudem sei die Beweiswürdigung des
Landgerichts zu beanstanden, weshalb die Beklagte nicht bewiesen habe, dass
ausgebaute Pflastersteine wiederverwendbar gewesen seien. Auch sei das Verlegen
des neuen Pflasters sowohl aus Geschäftsführung ohne Auftrag als auch nach § 2
Nr. 8 VOB/B vergütungspflichtig. Es habe dem mutmaßlichen Willen der Beklagten
entsprochen, neues Pflaster zu verlegen, da bezogen auf gebrauchtes Pflaster
keine uneingeschränkte Gewährleistungspflicht der Klägerin bestanden hätte.
Hätte die Beklagte während der Bauzeit dazu aufgefordert, die ausgebauten
Pflastersteine wieder einzubauen, hätte die Klägerin hinsichtlich
Gewährleistungsansprüchen Vorbehalte angemeldet, zumindest Bedenken nach § 4 Nr.
3 VOB/B geltend gemacht. Da die Beklagte dem Einbau neuer Pflastersteine nicht
widersprochen habe, sei konkludent vereinbart worden, dass sie hierfür auch
zahlen müsse.
Entgegen der Berufung der Beklagten habe das Landgericht zu Recht die geltend
gemachten Kosten für den Einbau des Geländerankers gemäß Position 2.4.009 der
Schlussrechnung in Höhe von 9.178,11 DM netto = 10.554,83 DM brutto zuerkannt,
da die Leistungsbeschreibung widersprüchlich gewesen sei, wobei die Klägerin
nicht verpflichtet gewesen sei, auf etwaige Widersprüche hinzuweisen.
Zu Unrecht habe das Landgericht in Position 28 des angefochtenen Urteils die
geltend gemachte Zulage zu Erdaushubposition wegen Deponieschließung in Höhe von
36.060,46 DM netto = 41.469,53 DM brutto für unbegründet erachtet. Die
Deponieschließung sei von der Beklagten zu vertreten. Die Deponie sei für die
Aufnahme der Aushubmassen der Tunnelbaumaßnahme in ...... konzipiert worden und
habe geschlossen werden müssen, da sie wegen der fehlerhaften Planung der
Beklagten zu klein geworden sei. Der Beklagten sei die Deponie ... als
Kalkulationsgrundlage hinreichend bekannt gewesen, da der Geschäftsführer der
Klägerin schon anlässlich des Baustelleneinweisungstermins erklärt habe, dass
die Klägerin mit der geeigneten Deponie ... kalkuliert habe. Da keine Einwände
erhoben wurden, habe die Klägerin davon ausgehen müssen, dass das Verbringen der
Massen auf die Deponie ... einvernehmlich Vertragsgrundlage geworden sei, so
dass sich die durch die von der Klägerin nicht zu vertretende Deponieschließung
entstandenen zusätzlichen Frachtkosten auf beiden Seiten niederschlagen müssten.
Da der Deponiebetreiber der Landkreis ..... war, sei davon auszugehen, dass der
Beklagten die Schließung der Deponie .... bekannt war. Mit Schriftsatz vom 15.
Dezember 2006 hat die Klägerin vorgetragen, anlässlich eines Bietergespräches -
ohne Datumsangabe - habe der Geschäftsführer der Klägerin dargelegt, dass die
Deponie ..... Kalkulationsgrundlage sei.
Das Landgericht habe die Beklagte zu Recht zur Zahlung der Vergütung für das
Räumen und Wiedereinrichten der Baustelle nach Hochwasser verurteilt. Da die
Beklagte keine Änderungen des Leistungsverzeichnisses habe vornehmen dürfen und
offensichtlich der Risikowasserstand fehlerhaft angegeben worden sei, könne sie
nicht AGB-widrig von einem vereinbarten Risikowasserstand von 112,20 m über NN
ausgehen, zumal Schreibfehler bei anderen Zahlen nicht ausgeschlossen werden
könnten. Daher falle das Hochwasser nicht in den Risikobereich der Klägerin, wie
das Landgericht zu Recht festgestellt habe, sondern sei als Baugrundrisiko von
der Beklagten zu tragen. Da § 6 Nr. 6 VOB/B nicht maßgebliche Anspruchsgrundlage
sei, greife die von der Beklagten bemühte Rechtsprechung nicht. Der
Vergütungsanspruch der Klägerin bestehe nach § 2 Nr. 5, 6 bzw. 8 VOB/B, ohne
dass es darauf ankomme, ob der Wasserstand von der Beklagten zu vertreten war.
Das Landgericht habe jedoch rechtsfehlerhaft die Beschleunigungskosten um
49.970,38 DM/25.549,45 Euro netto = 57.465,94 DM/29.381,87 Euro brutto gekürzt.
Infolge der Behinderung durch die Fa. .... seien weitere witterungsbedingte
Ausfalltage entstanden, weshalb insgesamt eine Behinderung der Klägerin von 47
Werktagen eingetreten sei. Bei Fertigstellung 18 Werktage nach Bauzeitende sei
eine Beschleunigung um 29 Tage erreicht worden, weshalb 29 Beschleunigungstage
und nicht nur die vom Landgericht anerkannten 5 Beschleunigungstage zu vergüten
seien. Die Beschleunigungsanordnung der Beklagten ergebe sich aus Ziffer 2.3 des
Besprechungsprotokolls Nr. P 7 und dem Besprechungsprotokoll P 3, deren Inhalt
die Beklagte nicht bestritten habe, weshalb die Beschleunigungsanordnung
unstreitig sei.
Da ohne die Behinderungen das Bauwerk zum vereinbarten Bauzeitende fertig
gestellt worden wäre, seien entgegen der Auffassung der Beklagte die Kosten für
die verlängerte Vorhaltung der Baustelleneinrichtung um 18 Tage zu Recht
zuerkannt worden.
Die Klägerin beantragt,
das Urteil des Landgerichts Koblenz vom 22. Februar 2006 teilweise abzuändern
und die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin weitere 54.083,93 Euro nebst
Zinsen in Höhe von 1 Prozentpunkt über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 20.
März 1999 zu zahlen,
sowie die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
Die Beklagte beantragt,
unter teilweiser Abänderung des Schlussurteils des Landgerichts Koblenz vom 22.
Februar 2006 die Klage in Höhe von weiteren 29.199,78 Euro nebst diesbezüglicher
Zinsen abzuweisen,
sowie die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.
Die Beklagte trägt vor:
Wegen der Vergütung für die Verlegung neuer Pflastersteine sei die Klage zu
Recht abgewiesen worden, da die Klägerin nicht bewiesen habe, dass die
Pflastersteine nicht mehr verwendbar waren. Daher stehe der Klägerin ein
Vergütungsanspruch gemäß Ziffer 3.5.008 nicht zu. Darauf, ob die Beklagte damit
einverstanden war, dass die Klägerin den Einbau neuer Pflastersteine bei einer
Abrechnung nach Position 3.5.007 vornahm, komme es nicht mehr an, wobei die
entsprechende Absprache - wie das Landgericht zutreffend ausgeführt habe -
bewiesen worden sei.
Zu Unrecht habe das Landgericht der Klägerin jedoch 9.178,11 DM/4.692,69 Euro
netto = 10.554,83 DM/5.396,60 Euro brutto für den Einbau des Geländerankers
gemäß Pos. 2.4.009 der Schlussrechnung zuerkannt. Bei der Beweiswürdigung habe
das Landgericht die sachverständige Beantwortung der Beweisfrage B 3 außer Acht
gelassen und verkannt, dass der Text der Leistungsbeschreibung nicht isoliert
von den weiteren Unterlagen, insbes. der Richtzeichnung GEL 14 gewürdigt werden
könne. Es bestehe kein genereller Vorrang des Ausschreibungstextes zu der
Richtzeichnung GEL 14, sondern die Leistungsbeschreibung sei als sinnvolles
Ganzes auszulegen. Das Leistungssoll ergebe sich eindeutig aus den
Vertragsanlagen, wobei im Text auf die beigefügten Zeichnungen verwiesen wurde.
Daher sei hinreichend klar gewesen, dass eine Ausführung entsprechend dieser
Richtzeichnung und nicht etwa entsprechend einer gar nicht beigefügten
Richtzeichnung GEL 13 gewollt war. Dass der Ausführungstext nicht ohne Weiteres
mit der beigefügten Richtzeichnung GEL 14 zu vereinbaren war, habe für jeden
sachkundigen Bieter klar sein müssen und sei schließlich auch der Klägerin
aufgefallen, weshalb sie um Klarstellung hätte nachsuchen müssen. Da dies
unterblieben ist, könne sie aus dem vermeintlichen Widerspruch zwischen
Ausführungstext und der Zeichnung keine Ansprüche herleiten.
Die Versagung der von der Klägerin geltend gemachten Mehrkosten wegen der
Deponieschließung sei zu Recht erfolgt. Als Anspruchsgrundlage komme nur § 6
Ziffer 6 VOB/B in Betracht, dessen Voraussetzungen die Klägerin darzulegen und
zu beweisen habe. Es fehle jedoch bereits an einer Behinderungsanzeige nach
Ziffer 1. Durch den bestrittenen Hinweis des Geschäftsführers der Klägerin auf
die mögliche Ablagerungsstelle Deponie ... beim Einweisungstermin, mithin nach
Zuschlag und Vertragsschluss, sei das Verbringen der Massen dorthin weder
Vertragsgrundlage geworden, noch sei dies als Kalkulationsgrundlage anerkannt
worden. Dass die Klägerin bei Erteilung ihres Angebotes mit einer Entsorgung auf
die Deponie ... kalkuliert habe, werde bestritten. Im Leistungsverzeichnis sei
keine konkrete Deponie angegeben, weshalb die Entsorgung in den Risikobereich
der Klägerin falle. Der Beklagten sei weder bei Vertragsschluss noch beim
Einweisungstermin die Schließung der Deponie ... bekannt gewesen. Sie habe auch
die Deponieschließung, die wegen eines plötzlichen Böschungsrutsches erfolgt
sei, nicht zu vertreten. Vorsorglich bestreite sie die behaupteten Mehrkosten.
Das Landgericht habe verkannt, dass Beeinträchtigungen durch Hochwasser nach
3.3. der Leistungsbeschreibung (Blatt 70 d.A.) nicht gesondert zu vergüten
seien. Aus Ziffer 3.6 der Baubeschreibung (Blatt 69 d.A.) ergebe sich, dass alle
sich durch schlechte Witterung wie Hochwasser ergebenden Erschwernisse bzw.
zusätzlich erforderlichen Sicherungsmaßnahmen in die entsprechenden OZ
einzurechnen sind. Als Anspruchsgrundlage für die durch Räumen und
Wiedereinrichten der Baustelle nach Hochwasser entstandenen Kosten komme nicht §
2 VOB/B, sondern nur § 6 Ziffer 6 VOB/B in Betracht, der jedoch voraussetze,
dass die Beklagte die hindernden Umstände zu vertreten habe, was bei dem
Hochwasser nicht der Fall sei. Zudem betrage der Risikowasserstand, der wegen
eines Schreibfehlers mit 212,20 m angegeben war, bei verständiger Auslegung
entgegen der Auffassung des Landgerichts 112,20 m über NN. Offensichtlich und
unstreitig habe sich der Schreibfehler nur auf die erste Zahl bezogen, weshalb
für jeden Bieter klar gewesen sei, dass eine Höhe von 112,20 m über NN gemeint
und vereinbart war. Es sei weder ersichtlich noch vorgetragen worden, dass sich
auch bei den anderen Zahlen ein Schreibfehler eingeschlichen haben könnte.
Zumindest hätte ein Hinweis erfolgen müssen, auf den die Beklagte vorgetragen
und unter Beweis gestellt hätte, dass nur ein Schreibfehler hinsichtlich der
ersten Zahl vorgelegen habe. Unstreitig wurde der Risikowasserstand von 112,20 m
über NN nicht erreicht, sondern nur ein Wasserstand von 109,40 m über NN,
weshalb die Beeinträchtigung durch Hochwasser in den Risikobereich der Klägerin
falle.
Aus den gleichen Gründen hafte sie auch nicht für die in Position 30 b des
angefochtenen Urteils zuerkannten Kosten für die verlängerte Bauzeiteinrichtung,
weshalb diese zumindest um 50 % herabzusetzen seien.
Auch die Beschleunigungskosten habe das Landgericht zu Unrecht zuerkannt.
Denkbare Anspruchsgrundlage sei § 2 VOB/B, die aber eine entsprechende Anordnung
voraussetze, von der das Landgericht fehlerhaft ausgegangen sei. Die Äußerung
der Beklagten, eine Bauzeitverlängerung werde nicht akzeptiert, könne nicht als
Anordnung von Beschleunigungsmaßnahmen umgedeutet werden, sondern offenbare nur,
dass Streit über die Rechtmäßigkeit einer Bauzeitverlängerung nach § 6 Ziffer 2
VOB/B bestanden habe. War die Klägerin der Auffassung, zu einer
Bauzeitverlängerung berechtigt zu sein, hätte sie die Bauzeit verlängern können
und müssen und die Frage der Berechtigung gerichtlich klären können. Hingegen
habe sie die geäußerte Auffassung der Beklagten, eine Berechtigung zur
Bauzeitverlängerung bestehe nicht, nicht als Aufforderung zur Beschleunigung
verstehen dürfen.
Im Übrigen wird Bezug genommen auf die von den Parteien zu den Akten gereichten
Schriftsätze nebst Anlagen.
In der mündlichen Verhandlung am 01. Dezember 2006 hat der Senat dem Antrag der
Klägerin auf Möglichkeit der Stellungnahme zu dem erörterten Hochwasserpegel
stattgegeben und gemäß § 139 Abs. 5 ZPO Schriftsatznachlass bis zum 15. Dezember
2006 gewährt.
Die Berufungen der Parteien sind zulässig.
Die Berufung der Klägerin ist jedoch unbegründet, die der Beklagten nur in Höhe
von 22.977,95 Euro begründet.
I.
Die Berufung der Klägerin ist unbegründet.
Das Landgericht hat in Position 24 des angefochtenen Urteils zu Recht den
Anspruch der Klägerin auf Zahlung von 5.157,93 DM/2.637,21 Euro netto = 5.931,62
DM/3.032,79 Euro brutto wegen des Einbaus von 460 qm Verbundsteinpflaster aus
neuen Pflastersteinen als unbegründet erachtet.
Entgegen ihrer Auffassung stand es nicht im freien Ermessen der Klägerin, neue
Pflastersteine einzubauen, obwohl die ausgebauten wiederverwendbar waren.
Hierbei handelte es sich gerade nicht um eine Wahlschuld, denn aus der
Leistungsbeschreibung unter 1.0.015 ergibt sich, dass die Klägerin 460 qm
Plaster aufnehmen, wieder verwendbare Steine säubern und sortiert innerhalb der
Baustelle lagern soll. Dies korrespondiert mit 3.5.007 der
Leistungsbeschreibung, wonach 460 qm Verbundsteinpflaster aus Steinen der
Beklagten hergestellt werden sollten, wohingegen weitere 160 qm
Verbundsteinpflaster gemäß 3.5.008 ohne Anordnung, hierfür Steine der Beklagten
zu verwenden, hergestellt werden soll. Hieraus ergibt sich hinreichend deutlich,
dass vorrangig die wiederverwendbaren und gesäuberten Pflastersteine verwendet
werden sollen.
Werklohn für die Herstellung des Verbundsteinpflasters aus neuen Steinen gemäß
3.5.008 kann die Klägerin daher nur insoweit verlangen, als eine Herstellung aus
Steinen der Beklagten gemäß 3.5.007 nicht möglich war, diese mithin nicht wieder
verwendbar waren, wofür die Klägerin die Darlegungs- und Beweislast trägt. Der
Beweis für die fehlende Wiederverwendbarkeit der ausgebauten Pflastersteine ist
der Klägerin jedoch nicht gelungen, da der von ihr benannte Zeuge P. dies gerade
nicht bestätigt hat. Auf die Frage, ob eine Vereinbarung dergestalt getroffen
wurde, dass die Klägerin trotz Wiederverwendbarkeit von Steinen grundsätzlich
neue Steine verwenden könne, wenn dies wie die Herstellung von
Verbundsteinpflaster aus den ausgebauten Steinen der Beklagten berechnet wird,
kommt es nicht an.
Entgegen der Auffassung der Klägerin besteht auch kein Vergütungsanspruch für
die 460 qm eingebauten neuen Pflastersteine aus § 2 Nr. 8 Abs. 2 Satz 1 VOB/B,
da nichts dazu vorgetragen ist, dass die Beklagte diese Leistung nachträglich
anerkannt hat. Die Beklagte hat vielmehr dargelegt, dass sie mit einem Einbau
von neuen Pflastersteinen nur zu dem Preis wie bei Verwendung der ausgebauten
Pflastersteine einverstanden war, weshalb nicht von einem uneingeschränkten
Einverständnis auszugehen ist.
Insoweit besteht auch kein Anspruch aus Geschäftsführung ohne Auftrag. Selbst
die weiteren Voraussetzungen unterstellt, entsprach der Einbau neuer
Pflastersteine trotz Wiederverwendbarkeit der ausgebauten Steine nicht dem
Willen der Beklagten. Bereits aus der Leistungsbeschreibung ergibt sich
hinreichend deutlich, dass wiederverwendbare Steine benutzt werden sollen. An
diesen ausdrücklich geäußerten Willen der Beklagten war die Klägerin gebunden
und kann sich nicht darauf berufen, der mutmaßliche Wille der Beklagten gehe
dahin, dass schon aus Gewährleistungsgesichtspunkten nur neue Steine benutzt
werden sollten. Die Beklagte war auch keineswegs gehalten, die Klägerin während
der Bauzeit erneut aufzufordern, ausgebaute Pflastersteine wieder einzubauen.
Vom Fortbestand des sich aus dem Leistungsverzeichnis ergebenden Willens der
Beklagten musste die Klägerin bis zur konkreten Äußerung eines anderen Willens
ausgehen.
Das Landgericht hat in Position 28 des angefochtenen Urteils der Klägerin auch
zu Recht den Anspruch auf Zahlung der aufgrund der Deponieschließung
entstandenen zusätzlichen Entsorgungskosten in Höhe von 36.060,46 DM/18.437,42
Euro netto = 41.469,53 DM/21.203,03 Euro brutto versagt.
Einen Anspruch auf zusätzlich entstandene Entsorgungskosten hätte die Klägerin
nur, wenn sie nicht an die für die Entsorgung getroffene Preisabsprache gebunden
wäre. Von dieser Bindung ist hier jedoch auszugehen.
Die Preisabsprache ist insbesondere nicht gemäß § 142 BGB nichtig, da eine
Anfechtung nicht hinreichend dargelegt ist. Zwar wird teilweise vertreten, dass
auch ein Berechnungsirrtum (Kalkulationsirrtum) einen Anfechtungsgrund gemäß §
119 BGB darstellen kann, was jedoch voraussetzt, dass die Preisermittlung dem
Angebot beigefügt war und Vertragsbestandteil wurde (zum Streitstand Palandt,
BGB, 65. Auflage, § 119 Rn. 19). Entsprechendes ist nicht vorgetragen. Dass die
Beklagte zwischenzeitlich in Besitz der Urkalkulation sein soll, bedeutet nicht,
dass diese bereits Bestandteil des Angebots der Klägerin war.
Dass die Deponie .... als Kalkulationsgrundlage beim Einweisungsgespräch der
Beklagten offenbart worden sein soll, ist unerheblich, da zu diesem Zeitpunkt
der Vertrag bereits zustande gekommen war.
Soweit die Klägerin erstmals mit Schriftsatz vom 15. Dezember 2006 vorträgt,
anlässlich eines Bietergespräches habe der Geschäftsführer der Klägerin
dargelegt, dass die Deponie .... Kalkulationsgrundlage sei, vermag dieser
Vortrag mangels näherer Zeitangabe und ohne Benennung der für die Beklagte
handelnden Personen die Offenlegung der Kalkulationsgrundlagen vor
Vertragsschluss nicht hinreichend darzulegen. Zudem ist dieser neue Vortrag
gemäß § 296 a ZPO unbeachtlich. Der Klägerin wurde auf ihren Antrag zwar
Schriftsatznachlass gewährt, jedoch nur zur Hochwasserproblematik.
Selbst wenn die Deponie ... als Kalkulationsgrundlage der Beklagten vor bzw. bei
Vertragsschluss mitgeteilt worden wäre, läge ein Irrtum über die
Kalkulationsgrundlage nur dann vor, wenn bereits zum Zeitpunkt des
Vertragsschlusses feststand, dass die Deponie .... als Entsorgungsdeponie nicht
zur Verfügung stehen wird. War die Deponieschließung hingegen zum Zeitpunkt des
Vertragsschlusses noch nicht beschlossen, konnte mit der Entsorgung auf die
Deponie .... durchaus noch kalkuliert werden, weshalb dann nicht von einer
fehlerhaften Kalkulation auszugehen ist, die zur Anfechtung berechtigen könnte,
sondern lediglich von einer jederzeit denkbaren Entwicklung, deren Risiko die
Klägerin zu tragen hat. Dass zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses die Schließung
der Deponie .... bereits beschlossen war, hat die Klägerin nicht hinreichend
dargetan.
Zudem wurde auch nicht dargelegt, dass die Klägerin die Anfechtung der
Preisabsprache unverzüglich nach Kenntnis von dem Kalkulationsirrtum erklärt
hat, § 121 Abs. 1 Satz 1 BGB.
Falls der Beklagten bei Vertragsschluss bekannt war, dass die Deponie ...., mit
der die Klägerin kalkuliert haben will, geschlossen wird und dies nicht
offenbart hat, könnte dies zwar dazu führen, dass sie die Klägerin wegen Treu
und Glauben nicht an ihrer Kalkulation festhalten kann (Ingenstau/Korbion, VOB,
15. Auflage, VOB/B § 2 Nr. 1 Rn. 30). Ihre Kenntnis von der Deponieschließung
zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses hat die Beklagte jedoch bestritten, ohne
dass die Klägerin ihre Behauptung näher substantiiert und unter Beweis gestellt
hat. Es wurde - wie oben dargelegt - nicht näher vorgetragen, dass die
Deponieschließung schon vor Vertragsschluss beschlossen wurde. Zudem fehlt es an
näherem Vortrag, dass und wann der Beklagten, die nicht identisch mit dem
Betreiber der Deponie ist, die Deponieschließung bekannt geworden sein soll.
Aufgrund der Bindung der Klägerin an die Preisvereinbarung stehen ihr weitere
vertragliche Werklohnansprüche für die Entsorgung nicht zu.
Auch einen Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte hat die Klägerin nicht
hinreichend dargetan. Zwar hat sie behauptet, die Beklagte habe durch ihre
fehlerhafte Planung der Tunnelbaumaßnahme Veranlassung dazu gegeben, dass die
Deponie .... mit zu geringer Kapazität konzipiert wurde. Ihre Behauptung, die
Deponie habe geschlossen werden müssen, weil sie wegen der Fehlplanung der
Beklagten zu klein geworden sei, hat sie jedoch nicht unter Beweis gestellt,
obwohl die Beklagte diesen Vortrag substantiiert bestritten und vorgetragen hat,
dass ein plötzlicher Böschungsrutsch Ursache für die Deponieschließung gewesen
sei.
Auch Beschleunigungskosten (Position 30 c) stehen der Klägerin nicht zu, weshalb
die Berufung auch insoweit unbegründet ist.
Ein Anspruch auf Beschleunigungskosten ergibt sich insbesondere nicht aus § 2
Nr. 6 Abs. 1 VOB/B, da entgegen der Auffassung der Klägerin (und den
Ausführungen des Landgerichts) die Beklagte keine beschleunigte Fertigstellung
angeordnet hat. Eine Beschleunigungsanordnung der Beklagten war auch nicht
unstreitig, wie die Klägerin meint. Die Beklagte hat den Vortrag der Klägerin,
sie habe eine Beschleunigung der Bauarbeiten angeordnet, auf Seite 26 ihres
Schriftsatzes vom 21. November 2002 (Blatt 56 d.A.) bestritten. Unstreitig wurde
nur gestellt, dass sie die von der Klägerin vorgetragenen Behinderungsgründe
nicht akzeptierte, wie dies auch den Besprechungsprotokollen P 3 und P 7 zu
entnehmen ist. Aus diesen ergibt sich jedoch entgegen der Auffassung der
Klägerin keineswegs eine Beschleunigungsanordnung der Beklagten, sondern nur,
dass die Beklagte die von der Klägerin vorgetragenen Gründe für eine
Verlängerung der Bauzeit nicht akzeptierte und auf der rechtzeitigen
Fertigstellung der Bauleistung bestand. Dass die Beklagte die Klägerin
aufgefordert haben soll, die Arbeiten beschleunigt, mithin zügiger als hierzu
verpflichtet zu sein, fertig zu stellen, ist den Besprechungsprotokollen
hingegen nicht zu entnehmen. Der Klägerin hätte es freigestanden, auch ohne
Einverständnis der Beklagten ihr behauptetes Recht auf Bauzeitverlängerung gemäß
§ 6 Ziffer 2 VOB/B zu nutzen (Ingenstau/Korbion, VOB, 15. Auflage, § 6 Nr. 2 Rn.
2). Dass sie dies nicht getan hat, beruht auf ihrem eigenen Entschluss und ist
mangels Beschleunigungsanordnung nicht vergütungsfähig nach § 2 Nr. 6 Abs. 1
VOB/B.
Die Klägerin hat zwar einen Anspruch auf Erstattung der zur beschleunigten
Fertigstellung erforderlichen Maßnahmen aus § 6 Nr. 6 VOB/B, soweit die Beklagte
die Behinderungen zu vertreten hat. Insoweit steht der Klägerin jedoch
keinesfalls ein höherer als der vom Landgericht bereits zuerkannte Betrag zu.
Weitergehende als vom Landgericht bereits berücksichtigte Behinderungen sollen
laut dem Vortrag der Klägerin witterungsbedingt gewesen sein. Witterungsbedingte
Behinderungen sind von der Beklagten jedoch nicht zu vertreten, weshalb diese
keinen weitergehenden Erstattungsanspruch aus § 6 Nr. 6 VOB/B begründen können.
II.
Die Berufung der Beklagten ist nur in Höhe von 22.977,95 Euro begründet.
Unbegründet ist die Berufung der Beklagten, soweit sie geltend macht, das
Landgericht habe in Position 27 des angefochtenen Urteils der Klägerin zu
Unrecht 10.554,83 DM/5.396,60 Euro brutto für den Einbau eines Geländerankers
entsprechend der Richtzeichnung GEL 14 zuerkannt. Dieser war nämlich entgegen
der Auffassung der Beklagten nicht Gegenstand des Leistungsverzeichnisses und
daher als zusätzliche Leistung gemäß § 2 Nr. 6 VOB/B zu vergüten, nachdem die
Beklagte mit Schreiben vom 13. Juni 1997 (K 42, Blatt 178 d.A.) auf der
Ausführung des Geländers entsprechend GEL 14 bestand.
Nach dem Text des Leistungsverzeichnisses war ein Geländeranker GEL 13
einzubauen, während die beigefügte Zeichnung sich auf einen Geländeranker GEL 14
bezog. Bei Widersprüchen zwischen Leistungsbeschreibung und der zeichnerischen
Darstellung, auf die die Leistungsbeschreibung hier ausdrücklich verweist, ist
in erster Linie durch Auslegung des wirklichen Parteiwillens das von den
Parteien tatsächlich Gewollte gemäß §§ 133, 157 BGB zu ermitteln. Dabei ist das
gesamte Vertragswerk zugrunde zu legen (so auch BGH am 27. Juli 2006 - VII ZR
202/04). Die angebotene Leistung ist aus dem objektiven Empfängerhorizont unter
Berücksichtigung von Treu und Glauben und der Verkehrssitte zu ermitteln, wobei
der Bauvertrag als sinnvolles Ganzes auszulegen ist. Verbleiben nach der
Auslegung Widersprüche, sind diese dem Verfasser des Vertrages anzulasten, weil
dieser den eigentlichen Vertrauenstatbestand geschaffen hat, hier mithin der
Beklagten, die die Leistungsbeschreibung erstellt hat.
Ob entsprechend des Textes der Leistungsbeschreibung ein Geländeranker GEL 13
oder - wofür die Zeichnungen sprechen - ein Geländeranker GEL 14 einzubauen war,
war hier entgegen der Auffassung der Beklagten nicht durch Auslegung zu
ermitteln. Dass der Geländeranker anders als ausdrücklich im
Leistungsverzeichnis beschrieben ausgeführt werden sollte, konnte sich einem
objektiven Empfänger in der Rolle der Klägerin nicht erschießen, selbst wenn er
die Leistungsbeschreibung unter Heranziehung der Zeichnungen als sinnvolles
Ganzes betrachtet, denn auch dann bleibt offen, ob die Geländerverankerung durch
Einbetonieren mittels Pfostenschuh und Fußplatte oder mittels Fußplatte und
Verbundankern auszuführen war.
Etwas anderes ergibt sich aus nicht aus der sachverständigen Beantwortung der
Beweisfrage B 3 des Sachverständigengutachtens vom 30. August 2004, denn auch
der Sachverständige stellt klar, dass eine Diskrepanz zwischen der
Textbeschreibung und der Planaussage vorliegt. Die Beklagte kann gerade nicht
nur auf das sich aus den Plänen ergebende Leistungssoll abstellen, auch wenn im
Text auf die beigefügten Zeichnungen verwiesen wurde, denn - wie sie zu Recht
ausführt - ist auf das Leistungsverzeichnis im Ganzen, daher nicht nur auf die
Pläne abzustellen, wenn die textliche Beschreibung hiermit in Widerspruch steht.
Die Auslegung des Leistungsverzeichnisses im Ganzen spricht keineswegs eindeutig
dafür, dass ein Geländeranker GEL 14 Leistungsgegenstand war. Der Text der
Leistungsbeschreibung verwies zwar auf die beigefügten Zeichnungen, aber nur
bezüglich der Herstellung, nicht auch im Hinblick auf den Einbau, der abweichend
von den Zeichnungen im Text näher beschrieben wurde. Dass entgegen der
textlichen Beschreibung eine Verankerung entsprechend der Richtzeichnung GEL 14
Leistungsgegenstand sein sollte, wäre erst nach eingehender Prüfung, welche
konkrete Art der Verankerung für eine fachgerechte Erstellung des Werkes
erforderlich ist, erkennbar gewesen, zu der die Klägerin im Rahmen des
Bietverfahrens nicht verpflichtet war. Zwar ist der Bieter verpflichtet,
Widersprüche und Unklarheiten in den Vergabeunterlagen vor der Abgabe seines
Angebotes zu klären (Vergabekammer Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 07. Februar
2006 - VK 44/05 -, zitiert nach Juris). Diese Verpflichtung resultiert sowohl
aus der in § 107 Abs. 3 GWB geregelten Rügeobliegenheit als auch aus dem
vorvertraglichen Schuldverhältnis, das mit der Aufnahme des geschäftlichen
Kontakts entsteht. Die Prüfpflicht des Bewerbers erstreckt sich jedoch nur
darauf, die Verdingungsunterlagen im Rahmen einer Plausibilitätsprüfung auf
Lücken und Unklarheiten zu kontrollieren (Kuß, Vergabe- und Vertragsordnung für
Bauleistungen, VOB, Kommentar, 4. Aufl., § 9, Rdnr. 5a VOB/A), wobei dem Bieter
keine umfangreiche Vorarbeiten zuzumuten sind. Dies ergibt sich aus § 9 Nr. 1
VOB/A, wonach die Beklagte verpflichtet war, die von ihr geforderte Leistung so
eindeutig und erschöpfend zu beschreiben, dass alle Bewerber die Beschreibung im
gleichen Sinne verstehen müssen und ihre Preise sicher und ohne umfangreiche
Vorarbeiten berechnen können.
Die Beklagte kann sich auch nicht darauf berufen, dass die Klägerin deshalb
keine Vergütung für den eingebauten Geländeranker GEL 14 verlangen kann, weil
sie auf die Widersprüchlichkeit der Leistungsbeschreibung hätte hinweisen
müssen. Zwar sprach die Planaussage ausweislich des Sachverständigengutachtens
für den Einbau eines Geländerankers GEL 14, während in der Leistungsbeschreibung
ausdrücklich eine Verankerung entsprechend GEL 13 beschrieben war. Der Klägerin
kann jedoch nicht vorgeworfen werden, dass ihr dieser Widerspruch erst im Rahmen
der Ausführung der Bauleistung auffiel und nicht bereits bei der
Plausibilitätsprüfung vor Erstellung ihres Angebots. Die Leistungsbeschreibung
konnte nämlich bei erster Prüfung auch so verstanden werden, dass die
Zeichnungen nur für die Herstellung der Geländeranker maßgeblich sein sollten,
nicht jedoch auch für den Einbau, wofür spricht, dass der Einbau der
Geländeranker im Text der Leistungsbeschreibung schon hinreichend detailliert
beschrieben war und keine Notwendigkeit bestand, zur Ermittlung des
Leistungssolls auf die Zeichnungen zurückzugreifen.
Begründet ist die Berufung jedoch hinsichtlich der in Position 30 a des
angefochtenen Urteils zuerkannten Anspruchs auf Erstattung der Kosten der
Räumung und der Wiedereinrichtung der Baustelle in Höhe von 24.590,48
DM/12.572,91 Euro netto = 28.279,05 DM/14.458,85 Euro brutto.
Ein solcher Anspruch ergibt sich nicht aus § 6 Nr. 6 VOB/B, wonach eine
Entschädigung voraussetzt, dass die hindernden Umstände von der Beklagten zu
vertreten sind. Für höhere Gewalt, z.B. Hochwasser, haftet die Beklagte jedoch
nicht (Werner/Pastor, Der Bauprozess, 11. Auflage, Rn. 1827), und zwar selbst
dann nicht, wenn dieses den von der Klägerin zu tragenden Risikowasserstand
überschritten hätte. Entgegen der Auffassung der Klägerin hat das Hochwasser
auch nichts mit einem von der Beklagten zu tragenden Baugrundrisiko zu tun,
sondern beruht auf Witterungseinflüssen.
§ 2 Nr. 5 VOB/B scheidet als Anspruchsgrundlage ebenfalls aus, da die Kosten der
Räumung und Wiedereinrichtung nicht infolge einer Anordnung der Beklagten
entstanden sind, sondern durch das Hochwasser bedingt waren.
Auch aus § 2 Nr. 6 VOB/B ergibt sich kein Entschädigungsanspruch, da die Kosten
nicht aufgrund eines Verlangens des Auftraggebers auf Ausführung einer bisher im
Bauvertrag nicht vorgesehenen Leistung angefallen sind. Es handelte sich
ausschließlich um aufgrund des Hochwassers erforderlich gewordene Maßnahmen zur
Erbringung der vertraglich geschuldeten Leistung und nicht um eine von der
Beklagten geforderte Mehrleistung im Vergleich zur vertraglich geschuldeten
Leistung.
Auch § 2 Nr. 8 VOB/B scheidet als Anspruchsgrundlage aus, da es nicht um eine
zusätzliche Leistung geht, die die Beklagte anerkannt haben könnte, sondern um
hochwasserbedingte zusätzliche Maßnahmen zur Erbringung der vertraglich
geschuldeten Leistung.
Entgegen der Auffassung des Landgerichts ergibt sich auch aus der Formulierung
in Ziffer 3.3 der Baubeschreibung nicht, dass Klägerin für durch Hochwasser über
dem Risikowasserstand verursachte Arbeiten gesonderte Vergütung verlangen kann.
Ein gesonderter Vergütungsanspruch für Mehraufwendungen infolge Hochwassers ist
dort gerade nicht vorgesehen, so dass auch hieraus kein Anspruch resultiert.
Bezüglich der in Position 30 b des angefochtenen Urteils erfolgten Verurteilung
zur Zahlung der Kosten für eine um 18 Tage verlängerte Baustelleneinrichtung,
die die Beklagte in Höhe von 50 % des zuerkannten Betrages, mithin in Höhe von
5.481,61 DM/2.802,70 Euro netto = 6.303,85 DM/3.223,11 Euro brutto angegriffen
hat, ist die Berufung nur in Höhe von 2.397,87 Euro begründet.
Ein Anspruch auf Kosten wegen verlängerter Baustelleneinrichtung besteht aus § 6
Ziffer 6 VOB/B nur, soweit es die Behinderung durch den Erfüllungsgehilfen der
Beklagten, die Fa. .... betrifft, da die Beklagte gemäß §§ 10 Nr. 1 VOB/B, 278
BGB für deren Verschulden haftet. Wegen der Behinderung infolge Hochwasser oder
Witterung besteht jedoch mangels Vertretenmüssen der Beklagten kein
Entschädigungsanspruch, weshalb der geltend gemachte Anspruch nur für 13 Tage,
nicht für die zuerkannten 18 Tage begründet ist, daher nur in Höhe von 13/18 von
10.963,23 DM netto = 7.917,89 DM netto.
Mehrwertsteuer kann die Klägerin auf ihren Entschädigungsanspruch aus § 6 Nr. 6
VOB/B nicht geltend machen (vgl. auch Werner/Pastor, Der Bauprozess, 11.
Auflage, Rn. 1835 m.w.N.).
Von den vom Landgericht insgesamt zuerkannten 10.963,23 DM zuzüglich 15 %
Mehrwertsteuer = 12.607,71 DM brutto stehen der Klägerin daher nur 7.917,89 DM
zu, wohingegen 4.689,82 DM/2.397,87 Euro zu Unrecht zuerkannt wurden, weshalb
die in Höhe von 6.303,85 DM/3.223,11 Euro eingelegte Berufung der Beklagten nur
in Höhe von 2.397,87 Euro Erfolg hat.
Auch wegen der in Position 30 c des angefochtenen Urteils zuerkannten
Beschleunigungskosten in Höhe von 10.410,50 DM/5.322,80 Euro netto = 11.972,08
DM/6.121,23 Euro brutto ist die Berufung der Beklagten begründet.
Ein Vergütungsanspruch der Klägerin besteht insbesondere nicht aus § 2 Nr. 6
Abs. 1 VOB/B, da es - wie bereits oben ausgeführt - an einer
Beschleunigungsanordnung der Beklagten fehlt.
Die Klägerin hat auch keinen Anspruch auf Erstattung der zur beschleunigten
Fertigstellung erforderlichen Maßnahmen aus § 6 Nr. 6 VOB/B.
Zwar wurde die Klägerin an der Einhaltung der vereinbarten Bauzeit durch die
verspätete Beendigung der Arbeiten der Fa. .... gehindert, deren Verschulden der
Beklagten gemäß § 10 Nr. 1 VOB/B, § 278 BGB zuzurechnen ist, weshalb die Bauzeit
gemäß § 6 Nr. 2 VOB/B wegen dieser in den Risikobereich der Beklagten fallenden
Verzögerung um 13 Tage verlängert wurde. Mehraufwendungen, um die von der Fa.
.... verursachte 13-tägige Verzögerung der Fertigstellung der Arbeiten der
Klägerin durch beschleunigte Fortführung wieder gutzumachen und die vereinbarte
Bauzeit nach Möglichkeit einzuhalten, stellen zwar einen nach § 6 Nr. 6 VOB/B
erstattungsfähigen Schaden dar (Ingenstau/Korbion, VOB, 15. Auflage, § 6 Nr. 6
Rn. 43). Allerdings lagen weitere die Bauzeit nach § 6 Nr. 2 VOB/B verlängernde
Behinderungen nicht vor, weshalb die Fertigstellung 18 Tage nach dem
vereinbarten Bauzeitende keine beschleunigte Fertigstellung darstellte, die
besondere gemäß § 6 Nr. 6 VOB/B erstattungsfähige Maßnahmen erforderte.
Durch das Hochwasser mit einem Wasserstand von 109,40 über NN wurde entgegen der
Auffassung des Landgerichts die Bauzeit gemäß § 6 Nr. 2 VOB/B nicht um 10 Tage
verlängert, da der vertraglich vereinbarte Risikowasserstand von 112,20 m über
NN nicht erreicht wurde.
Die offensichtlich auf einem Schreibfehler beruhende Angabe des
Risikowasserstandes von 212,20 m über NN in 3.3 der dem Bauvertrag zugrunde
liegenden Baubeschreibung war auslegungsfähig. Der Wortlaut war nur scheinbar
eindeutig, da der Schreibfehler bei Angabe eines mehr als 100 m über dem
normalen Wasserstand der Mosel in ........... liegenden Werts offensichtlich
war. Die Beklagte hat eingeräumt, dass ein derartig zu Lasten der Klägerin
gehender Risikowasserstand nicht gewollt war, was sich der Klägerin bei
verständiger Prüfung auch aufdrängen musste. Andererseits war offensichtlich,
dass ein Risikowasserstand vereinbart werden sollte, der der Klägerin als
Bauunternehmerin ein gewisses Risiko, das immer bei Bauwerken in einem
Hochwassergebiet besteht, auferlegt werden sollte. Die Beklagte hat
nachvollziehbar erläutert, dass es sich bei der ersten Zahl des angegebenen
Risikowasserstandes um einen Schreibfehler handelte und tatsächlich der für die
Klägerin wesentlich günstigere Risikowasserstand von 112,20 m über NN gewollt
war, was die Klägerin nicht hinreichend bestritten hat. Sie hat nur eingewandt,
dass die Vereinbarung eines Risikowasserstandes von 212,20 m über NN unwirksam
sei, weshalb nach ihrer Auffassung gar keine Vereinbarung über einen
Risikowasserstand erfolgt sei. Der von der Beklagten gewollte Risikowasserstand
erscheint im Hinblick auf den gerichtsbekannten üblichen Wasserstand der Mosel
in ........ von 107 m über NN auch durchaus nachvollziehbar und nicht
unangemessen, weshalb die Klägerin bei verständiger Würdigung der Angabe des
Risikowasserstandes diese so verstehen musste, wie sie tatsächlich gewollt war,
zumal diese Auslegung der Vereinbarung für sie weitaus günstiger war als die
aufgrund des Schreibfehlers der Beklagten schriftlich fixierte
Wasserstandsangabe und weitere Schreibfehler nicht ersichtlich waren.
Weitere Behinderungen, die eine Verlängerung der Ausführungsfrist nach § 6 Nr. 2
VOB/B begründen könnten, hat die Klägerin nicht dargelegt. Witterungsbedingte
Ausfalltage führen nur dann zur Verlängerung der Ausführungsfrist, wenn diese
als Behinderung im Sinn des § 6 Nr. 2 Abs. 2 VOB/B gelten, wozu nicht
hinreichend vorgetragen wurde.
Die Nebenentscheidungen beruhen auf § 91, § 92 Abs. 2 Nr. 1, § 97 Abs. 1, § 708
Nr. 10, § 711 ZPO.
Die Revision wird nicht zugelassen, weil die gesetzlichen Voraussetzungen gemäß
§ 543 Abs. 2 ZPO nicht gegeben sind.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 83.283,71 Euro festgesetzt,
wovon 54.083,93 Euro auf die Berufung der Klägerin, 29.199,78 Euro auf die
Berufung der Beklagten entfallen.