In dem Rechtsstreit hat der 14. Zivilsenat des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig auf die mündliche Verhandlung vom 11.Juli 2008 für Recht erkannt:

Die Berufung der Beklagten gegen das am 17. Juli 2007 verkündete Urteil der Einzelrichterin der 2. Zivilkammer des Landgerichts Flensburg wird zurückgewiesen.

Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagten wird nachgelassen, die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Klägerin Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.


Gründe:

I.

Die Klägerin begehrt als Leasingnehmerin aus abgetretenem Recht die Rückabwicklung des zwischen der Beklagten als Verkäuferin und der Leasinggeberin als Käuferin abgeschlossenen Kaufvertrages über einen Pkw Mercedes-Benz.

Die Klägerin übernahm mit Wirkung vom 01. August 2006 auf Leasingnehmerseite einen am 17. Juni 2005 zwischen der H GmbH, A, als Leasingnehmerin (i.F. wird auch für den Zeitraum vor Übernahme einheitlich die Bezeichnung "Klägerin" verwendet) und der D Leasing GmbH, B, als Leasinggeberin geschlossenen Leasingvertrag über einen Pkw Mercedes-Benz CLS 500 mit einer Laufzeit von 36 Monaten beginnend am 19. August 2005. Die dem Vertrag zugrunde liegenden allgemeinen Geschäftsbedingungen der Leasinggeberin enthielten in Ziff. XIII 1. einen Ausschluss von Ansprüchen wegen Fahrzeugmängeln gegen die Leasinggeberin und in Ziff. XIII 2. die ersatzweise Abtretung sämtlicher der Leasinggeberin gegen die Verkäuferin des Fahrzeuges zustehenden Gewährleistungsansprüche einschließlich Ausübung des Rücktrittsrechtes. Die Beklagte stellte der Leasinggeberin mit Rechnung vom 19. August 2005 das am selben Tage durch die Fa. K, F, als Handelsvertreter an die Leasingnehmerin ausgelieferte Fahrzeug mit 74.515,00 EUR netto in Rechnung. Die durch die Leasingnehmerin zu entrichtenden monatlichen Raten beliefen sich auf 1.876,25 EUR brutto. Hintergrund des Leasingvertrages war die einvernehmliche Aufhebung eines früheren Leasingvertrages über einen Mercedes-Benz E 420, weil dessen Bremsen nach dauerhaftem Quietschen auf einer Autobahnfahrt versagten.

Nach einer Laufleistung von weniger als 10.000 km kam es auch bei dem streitgegenständlichen Fahrzeug Ende August 2005 zu einem Quietschen der Bremsen bei Rückwärtsfahrt, das nachfolgend auch bei Vorwärtsfahrt auftrat. Die Klägerin beanstandete das Quietschen gegenüber dem ausliefernden Vertragshändler, der Fa. K. In der Folge kam es unter anderem am 08. Dezember 2005, am 21. Dezember 2005 sowie am 05. Januar 2006 zu Werkstattbesuchen, im Zuge derer im Ergebnis erfolglos versucht wurde, das Quietschen abzustellen. Insgesamt kam es binnen 8 Monaten zu 5 Werkstattterminen. Bei einem letzten Werkstattbesuch Mitte März 2006 wurde der Klägerin mitgeteilt, dass an einer neuen Software und neuen Materialien gearbeitet werde, ohne dass eine verbindliche Zusage erfolgreicher Mängelbeseitigung gegeben wurde.

Mit Schreiben vom 31. März 2006, gerichtet an die Handelsvertretung Fa. K, kündigte die Klägerin den Leasingvertrag mit Wirkung zum 30. April 2006 und stellte zu letztgenanntem Zeitpunkt das Fahrzeug auf den Betriebsgelände der Fa. K ab. Mit Schreiben vom 31. Mai 2006 antwortete die Beklagte der Klägerin, dass einem Vertragsrücktritt nicht zugestimmt werde. Darauf erwiderte der nunmehrige Prozessbevollmächtigte der Klägerin mit an die Beklagte gerichtetem Schreiben vom 06.Juni 2006, wobei zum Inhalt des Schreibens auf die in der Akte befindliche Kopie (Anlage K 10, Bl. 26 d.A.) Bezug genommen wird.

Die Klägerin hat vorgetragen, dass es sich um ein lautes, nachhaltiges Quietschen handele, das unter anderem von Anwohnern auch durch Fensterscheiben als belästigend wahrgenommen werde und sich erst nach 10 - 15 Minuten Fahrzeit verliere. Ein derartiges Quietschen sei bei Fahrzeugen dieser Klasse unüblich und nicht zu erwarten. Darüber hinaus bestehe zumindest die Gefahr einer Beeinträchtigung der Bremssicherheit. Dieser Mangel habe bereits bei Übergabe vorgelegen, wie sich aus dem Auftreten der Quietschgeräusche bereits nach kurzer Laufzeit ergebe.

Die Klägerin hat beantragt,

1. festzustellen, dass die Erklärung des Klägers vom 31.03.2006 gegenüber dem Vertreter der Beklagten, der Firma K eine wirksame und berechtigte Rücktrittserklärung darstellt, durch die der Kaufvertrag über den Pkw MB CLS 500, Fahrzeug-ID: WDD2193751AO43080, zwischen der Beklagten und der D GmbH aufgehoben ist.

2. die Beklagte zu verurteilen, an die D GmbH den Kaufpreis in Höhe von 74.515,00 EUR (netto) abzüglich der bis zum 31.04.2006 entstanden Gebrauchsvorteile in Höhe von 13.565,79 EUR zu zahlen.

3. festzustellen, dass die Beklagte sich im Annahmeverzug mit der Rücknahme des geleasten Fahrzeuges befindet.

4. die Beklagte zu verurteilen, die nichtanrechenbaren außergerichtlichen Rechtsanwaltsgebühren der Klägerin in Höhe von 1.264,40 EUR (brutto) zu erstatten.

Der Beklagte hat den Antrag gestellt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat vorgetragen, dass es sich nur um minimale, nur kurz nach Fahrtantritt hörbare Quietschgeräusche handele, die die Funktionsfähigkeit, Verkehrssicherheit und Betriebsbereitschaft des Fahrzeuges nicht beeinflussen würden. Es handele sich um eine bloße Komforteinbuße, die bei allen Fahrzeugen dieser Serie auftrete. Zudem habe die Klägerin den zuletzt angebotenen Einbau von Spezialbremsscheiben abgelehnt.

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Auf das angefochtene Urteil wird hinsichtlich der weiteren Einzelheiten einschließlich der darin enthaltenen Verweisungen Bezug genommen.

Dagegen richtet sich die frist- und formgerecht eingelegte Berufung der Beklagten, die mit der Berufung eine Verletzung rechtlichen Gehörs vor dem Hintergrund übergangener Beweisanträge sowie eine unvollständige Tatsachenfeststellung rügt. Das Landgericht habe sich in rechtsfehlerhafter Weise kein eigenes Bild von der streitigen Intensität des Quietschens durch entsprechende Beweisaufnahme gemacht. Soweit das Landgericht zur Erheblichkeit des Mangels i.S.d. § 323 Abs. 5 S. 2 BGB auf ein ernstzunehmendes Risiko erneuten Bremsversagens abgestellt habe, sei ein solches von Klägerseite nicht behauptet worden. In jedem Falle aber habe das Landgericht Beweisangebote der Beklagten dafür, dass das Quietschen der Bremsen während des Startvorganges weder die Verkehrssicherheit noch die Betriebsbereitschaft beeinträchtige, übergangen. Die von der Klägerin geltend gemachte Geräuschbelastung alleine stelle sich keinesfalls als erheblicher Mangel i.S.d. § 323 Abs. 5 S. 2 BGB dar.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts Flensburg vom 23.07.2007 - 2 O 341/06 - aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin stellt den Antrag,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil im Wesentlichen unter Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vorbringens.

Wegen der Einzelheiten des Vorbringens der Parteien im Berufungsrechtszug wird auf die von ihnen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Der Senat hat mit Beschluss vom 14.Januar 2008 (Bl.96 f d.A.) Beweis erhoben durch Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens des Sachverständigen Dipl.-Ing. M, der sein Gutachten in der mündlichen Verhandlung 11.Juli 2008 erläutert hat. Zum Ergebnis wird auf das schriftliche Gutachten vom 9.Mai 2008 (Bl. 116 ff d.A.) und das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 11.Juli 2008 (Bl. 152 ff d.A.) Bezug genommen.

Der Senat hat ferner die Parteien in der mündlichen Verhandlung vom 21.Dezember 2007 persönlich gemäß § 141 ZPO gehört. Insofern wird ergänzend auf das Sitzungsprotokoll der mündlichen Verhandlung (Bl.91 ff d.A.) verwiesen.

II.

Die zulässige Berufung der Beklagten hat keinen Erfolg. Die Klage ist zulässig und begründet.

Klagantrag zu 1. :

Die Klägerin hat mit dem Schreiben vom 31.März 2006 wirksam gemäß § 346 BGB der Beklagten gegenüber den Rücktritt erklärt mit der Folge, dass der Kaufvertrag zwischen der Klägerin und der Leasinggeberin aufgehoben worden ist.

a. Das Schreiben vom 31.März 2006 stellte eine Rücktrittserklärung gegenüber der Beklagten dar, die dieser über die Firma K auch zuging. Die Klägerin war zur Kündigung aufgrund der wirksamen Abtretung von Gewährleistungsansprüchen gegen die Beklagte durch die Leasinggeberin an die Leasingnehmerin (Ziff. XIII Nr. 2 AGB der Leasinggeberin) berechtigt. Die Beklagte hat mit Schreiben vom 31. Mai 2006 auch zu erkennen gegeben, dass sie das Schreiben der Klägerin an die Fa. K vom 31. März 2006 als Rücktrittserklärung hinsichtlich des zwischen der Beklagten und der Leasinggeberin geschlossenen Kaufvertrages auffasst. Die Aktivlegitimation, die die Beklagte in erster Instanz nur pauschal bestritten hat, steht in der Berufungsinstanz nicht mehr im Streit.

b. Die Klägerin hatte ein Rücktrittsrecht nach §§ 433, 434 Abs. 1 Nr. 2, 437, 440, 323 Abs. 1, Abs. 5 S. 2 BGB i.V.m. Ziff. XIII Nr. 2 AGB.

Das Fahrzeug weist einen i.S.v. § 323 Abs. 5 S. 2 BGB erheblichen Sachmangel auf.

Mangels einer Beschaffenheitsvereinbarung und einer vertraglich vorausgesetzten Verwendung ist hinsichtlich der Mangelhaftigkeit des Fahrzeuges auf dessen Eignung zur gewöhnlichen Verwendung und eine bei Sachen der gleichen Art übliche und vom Käufer zu erwartende Beschaffenheit abzustellen (§ 434 Abs. 1 S. 2 Ziff. 2 BGB). Vergleichsmaßstab ist die übliche Beschaffenheit bei Sachen gleicher Art, so insbesondere gleichen Qualitätsstandards. Hinsichtlich der berechtigten Erwartungen des Käufers ist auf den Durchschnittskäufer abzustellen, nicht jedoch auf im Einzelfall überzogene Ansprüche des jeweiligen einzelnen Käufers, auch wenn sie vor dem Kaufvertragsabschluss für den Verkäufer erkennbar waren. Dabei ist für das, was der Käufer berechtigterweise erwarten darf, auch der vereinbarte Kaufpreis von Bedeutung.

Aufgrund des bei dem streitgegenständlichen Fahrzeug auftretenden Quietschens der Bremsen entspricht dieses nicht den Anforderungen, die an ein Fahrzeug der Preisklasse von 75.000,00 EUR zu stellen sind.

Nach der Beweisaufnahme und der Anhörung des Geschäftsführers der Klägerin steht zur Überzeugung des Senats fest, dass bei Feuchtigkeit die Bremsen über eine längere Zeit nach Fahrtantritt bei Bremsvorgängen in erheblicher Lautstärke quietschen. Der gerichtlich bestellte Sachverständige hat in seinem schriftlichen Gutachten vom 09.Mai 2008 und in seiner mündlichen Anhörung überzeugend ausgeführt, dass er bei seinen Probefahrten bei Einwirkung von Feuchtigkeit bei den ersten 16-22 Bremsungen ein deutlich wahrnehmbares Quietschen wahrgenommen habe. Die ersten 16 Bremsungen seien auch bei geschlossenen Fenstern deutlich zu hören gewesen. Der Senat folgt den Angaben des Sachverständigen. Dieser hat das Fahrzeug einer gründlichen Untersuchung mit mehreren Testfahrten unterzogen, wie er bei seiner Anhörung in der mündlichen Verhandlung vom 11.Juli 2008 auch mündlich erläuterte.

Bei einem Fahrzeug der gehobenen Kategorie wie hier stellt dieses Quietschen auch einen erheblichen Mangel dar, der zum Rücktritt berechtigt. Dabei kann dahinstehen, ob hier auch die Funktionsfähigkeit der Bremsen beeinträchtigt ist bzw. die Gefahr einer Funktionsbeeinträchtigung wegen eines technischen Mangels besteht, was der Sachverständige, der sich allerdings entsprechend der Beweisfrage nicht mit den Ursachen des Quietschens befasst hat, nicht festgestellt hat. Denn auch ein sogenannter Komfortmangel stellt einen erheblichen Mangel dar, wenn die Komforteinbuße beträchtlich ist und der Käufer berechtigterweise erwarten durfte, dass eine solche nicht auftritt. Für die Beurteilung, ob es sich nur um einen unerheblichen Mangel handelt, der den Rücktritt nicht rechtfertigen würde, ist eine umfassende Interessenabwägung nach der Verkehrsanschauung und unter Würdigung der Umstände des Einzelfalles vorzunehmen. Zu berücksichtigen sind dabei vor allem der für eine etwaige Mängelbeseitigung erforderliche Aufwand bzw. bei nicht behebbaren Mängeln die von ihnen ausgehende funktionelle, ästhetische oder sonstige Beeinträchtigung. Da hier der Mangel als nicht behebbar einzustufen ist, weil eine wirksame Möglichkeit zur endgültigen Behebung der Bremsgeräusche nicht dargetan ist, kommt es auf die durch den Mangel verursachten Beeinträchtigungen an. Diese sind so beträchtlich, dass der Mangel als erheblich einzuordnen ist. Ein wiederholtes Quietschen während einer längeren Phase nach Fahrtantritt, das auch bei geschlossenem Fenster zu vernehmen ist, bedeutet eine erhebliche Störung. Bei Fahrzeugen der gehobenen Kategorie in einer Preisklasse von 75.000 EUR, bei denen auch der Fahrkomfort eine wichtige Eigenschaft ist, kann auch berechtigterweise erwartet werden, dass solche störenden Geräusche nicht vorhanden sind. Auch dass diese nach den Feststellungen des Sachverständigen nur bei Feuchtigkeit auftreten, ändert nichts an der Erheblichkeit, zumal da bei den in Deutschland und insbesondere Norddeutschland vorherrschenden Witterungsbedingungen mit Feuchtigkeitseinwirkung häufig zu rechnen ist.

Der Senat ist des Weiteren davon überzeugt, dass der erhebliche Mangel bereits zum Zeitpunkt des Gefahrübergangs vorlag. Die zahlreichen Werkstattbesuche zur Behebung, zeigen, dass zeitnah zur Übergabe ein Quietschen auftrat, so dass davon ausgegangen werden kann, dass dieses zumindest bei der Übergabe aufgrund eines technischen Mangels schon im Kern angelegt war. Anhaltspunkte für äußere ungewöhnliche Einwirkungen auf das Fahrzeug bzw. eine unsachgemäße Behandlung während der Besitzzeit der Klägerin, die das Quietschen verursacht haben könnten, sind nicht ersichtlich. Dass das Quietschen auf den technischen Gegebenheiten des Fahrzeuges beruhte, ergibt sich auch aus dem eigenen Vortrag der Beklagten, ein Quietschen der Bremsen trete bei allen Fahrzeugen dieser Serie auf. Das Geräusch war zur Überzeugung des Senats auch von Anfang von einer Häufigkeit, Dauer und Intensität, die dem vom Sachverständigen festgestellten Zustand vergleichbar waren. Zum einen hat der Geschäftsführer in der mündlichen Verhandlung vom 21.Dezember 2007 glaubhaft erklärt, dass die Bremsgeräusche häufig auftraten und auch bei geschlossenem Fenster zu vernehmen waren. Seine detaillierte Beschreibung des Auftretens des Quietschens und der Geräuschentwicklung entsprach nämlich im wesentlichen der Schilderung des Sachverständigen. Zum anderen sind keine ungewöhnlichen äußeren Einflüsse ersichtlich, aufgrund derer sich das Quietschen in der Zeit von der Übergabe bis zur Untersuchung durch den Sachverständigen verstärkt haben könnte. Der Sachverständige hat auf eingehende Nachfrage in der mündlichen Verhandlung überzeugend ausgeführt, dass er keine Hinweise darauf habe, dass sich die lange Standzeit des Fahrzeuges negativ auf die Qualität der Bremsen oder auf die Geräusche der Bremsen ausgewirkt habe. Dies sei vielmehr eher unwahrscheinlich, da durch die zahlreichen Bremsversuche in trockenem Zustand der Rostbelag auf den Bremsscheiben verschwunden sei, wie sich auch aus dem Lichtbild Nr. 6 (Bl. 122 d.A.) ergebe. Das Phänomen des auftretenden Quietschens habe sich hingegen in der Folge nicht verändert. Zu berücksichtigen sei dabei auch, dass sich nach Eintritt von Feuchtigkeit relativ schnell wieder Flugrost auf den Bremsscheiben gebildet habe, was er ebenfalls bildlich dokumentiert habe. Auf die Flugrostbildung angesprochen, erklärte er, er gehe eher nicht davon aus, dass diese die Ursache für das Bremsenquietschen sei. Denn er habe unmittelbar nach dem Anfeuchten der Bremsen Fahrten durchgeführt, wobei das Bremsquietschen aufgetreten sei, Flugrost aber noch nicht vorhanden gewesen sei.

Eine Fristsetzung durch die Klägerin nach § 323 Abs. 1 BGB war entbehrlich. Mit dem letzten erfolglosen Versuch zur Nachbesserung war diese i.S.d. § 440 S. 1 Alt. 2 BGB fehlgeschlagen. Darüber hinaus war ein erneuter Reparaturversuch der Klägerin vor dem Hintergrund der zahlreichen vergeblichen Reparaturversuche auch unzumutbar.

Nach alledem lagen die Voraussetzungen für einen Rücktritt vor, so dass die Klägerin im Ergebnis zu Recht eine entsprechende Feststellung begehren kann. Zweifel am Feststellungsinteresse hat der Senat nicht mehr.

Klagantrag zu 2.:

Aufgrund des wirksamen Rücktritts hat die Leasingnehmerin gemäß § 346 Abs.1 BGB einen Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises abzüglich eines Gebrauchsvorteils wegen der gezogenen Nutzungen, der der Höhe nach unstreitig ist.

Klagantrag zu 3.:

Auch der auf Feststellung des Annahmeverzuges gerichtete Antrag ist begründet. Mit dem Schreiben des nunmehrigen Prozessbevollmächtigten der Klägerin vom 06. Juni 2006 hat diese ein wörtliches Angebot i.S.v. § 295 BGB erklärt, das im Hinblick darauf, dass die Beklagte das Bestehen eines Rückgewährschuldverhältnisses in Abrede nimmt, ausreichend ist.

Klagantrag zu 4.:

Auch die nicht anrechenbaren vorgerichtlichen Anwaltskosten in Höhe von 1.264,40 EUR brutto sind erstattungsfähig, da vor der anwaltlichen Befassung ein Rücktritt unberechtigterweise zurückgewiesen wurde und die Beklagte sich damit im Verzug befand, als der anwaltlich Bevollmächtigte der Klägerin tätig wurde.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 ZPO.

Die weiteren Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 708 Nr. 10 und 711 ZPO.

Die Revision war nach § 543 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen, da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht erfordert.