In dem Rechtsstreit wegen Forderung hat der 9. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Dresden aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 16.06.2005 für Recht erkannt:

1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Dresden vom 19.03.2004, Az.: 10 O 3120/02, wird zurückgewiesen.

2. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Klägerin.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Klägerin wird gestattet, die Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung i.H.v. 120 % des vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht vor der Vollstreckung die Beklagte Sicherheit in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.


Gründe:

I.

Die Klägerin begehrt den Ersatz von Aufwendungen wegen Bauzeitverlängerung aus einem Ingenieurvertrag.

Die Klägerin ist eine Fachingenieurfirma für technische Gebäudeausrüstung. Die Beklagte beauftragte die Klägerin mit Ingenieurvertrag vom 05.09./22.09.1995 (Anlage K 2/K 3) mit der Ausführung von Ingenieurleistungen bei der Baumaßnahme "Neubau B###werk D", bestehend aus den Bauteilen Haupthaus, Internatsgebäude, Sportgebäude und nichtöffentliche Erschließung. Nach § 2 des Vertrages sind die AVMB-Bau 1993 RB-Bau (Anlage K 4), insbesondere die Anlage F sowie zusätzliche Vertragsbestimmungen ZVB Fassung BY 1992 (K 5) Vertragsbestandteil. Nach § 3 des Vertrages hatte die Klägerin Ingenieurleistungen der LPh 1-9 nach § 73 HOAI zu erbringen.

§ 5 des Ingenieurvertrages (K 2) regelt Fristen und Termine wie folgt:

"5.1.1 Der Auftragnehmer hat seine Leistungen entsprechend des einvernehmlichen Terminplanes aufgestellt durch den Architekten zu erbringen, siehe auch § 12.
...
5.1.4 Beginn und Dauer der Leistungen für die Objekt- (Bau-)Überwachung werden - ggf. getrennt für Gebäude/Bauwerke/Anlagen - spätestens vor Beginn der Objektüberwachung schriftlich vereinbart."

In § 5 Abs. 2 "Regelbauzeit" sieht der Vertrag unter Verweis auf Bauüberwachungsfristen einen Lückentext zur Abstimmung der Regelbauzeit vor, welcher nicht ausgefüllt wurde.

Nach § 6 Abs. 10 des Vertrages wird das Honorar bei Überschreiten der Regelbauzeit bemessen. Dort heißt es:

"Wird die Regelbauzeit durch Umstände, die der Ingenieur nicht zu vertreten hat, um mehr als 10 v.H. überschritten, so werden dem Ingenieur die darüber hinaus entstandenen notwendigen Aufwendungen auf Nachweis zusätzlich erstattet. Dieser Tatbestand nach S. 1 gilt als ungewöhnlich lange dauernde Leistung i.S.v. § 4 Abs. 3 HOAI."

Die AVMB-Bau 1993 (K 4) verweisen in § 14 auf eine allgemeine Schriftformklausel. Nach § 1.6 der AVB ist der Auftragnehmer verpflichtet, wenn ihm erkennbar wird, dass die genehmigten Kosten und die vereinbarten Termine bei Verfolgung der bisherigen Planung nicht eingehalten werden, den Auftraggeber unverzüglich unter Darlegung der aus seiner Sicht möglichen Handlungsvarianten und deren Auswirkung auf Kosten, Termin und Wirtschaftlichkeit des Objektes zu unterrichten. § 5.3 Abs. 2 der ZVB legt fest, dass der Auftraggeber in allen Leistungsphasen über zu erwartende Kostenänderungen rechtzeitig zu unterrichten ist.

Die Klägerin erbrachte die vertraglichen Leistungen. Diese wurden für die abgerechneten Leistungsphasen 1-9 in vollem Umfang vergütet. Streitig ist, ob und inwieweit die Klägerin für verlängerte Objektüberwachung entstandenen Mehraufwand beanspruchen kann.
Die Klägerin rechnete ihre Honorarforderungen zuletzt mit Teilschlussrechnung vom 17.09.1999 ab (K 11). Unter Ziff. 2 des Anschreibens vom 17.09.1999 (K 11) kündigte die Klägerin die Geltendmachung zusätzlicher Aufwendungen für die verlängerte Objektüberwachung an. Am 22.12.1999 (K 14) bezifferte die Klägerin ihren tatsächlichen Aufwand mit 585 828,70 DM unter Auflistung der Gesamtaufwendungen für die LPh 8 mit einem Ansatz von 50 % des Aufwandes. Die Beklagte lehnte verschiedene Forderungen der Klägerin ab (Schreiben vom 06.01./15.02.2000, K 15, K 16). Auch eine gemeinsame Beratung vom 13.01.2000 blieb ohne Ergebnis.

Unter dem 30.06.2000 rechnete die Klägerin betreffend Hauptgebäude und Internat noch die LPh 9 (Objektbetreuung) ab, vgl. "Honorarschlussrechnung" B 1. Nach Rechnungsprüfung zahlte die Beklagte im August 2000 auf diese Rechnung. Am 20.09.2000 meldete sich die Klägerin wieder bei der Beklagten und arbeitete die von ihr nicht zu vertretende Bauzeitverlängerung heraus (Schreiben K 17, K 18). Daraufhin lehnte die Beklagte am 09.11.2000 die Begleichung der Ansprüche für Mehraufwendungen weiterhin ab (K 19).

Zum streitigen Vortrag der Parteien sowie den Anträgen erster Instanz wird auf den Tatbestand des angegriffenen Urteils Bezug genommen.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen.

Zum einen fehle es an einer Vereinbarung zur Regelbauzeit, wie sich aus der Vertragsurkunde ergebe. Der Terminplan der Architekten (K 21) beinhalte keine Regelbauzeit, weil die Bauüberwachung mit Beendigung der Bautätigkeit zeitlich noch nicht abgeschlossen sei. Mit der Behauptung, man sei sich gleichwohl über eine entsprechende Regelung mündlich einig gewesen, genüge die Klägerin ihrer Darlegungslast nicht. Dagegen spreche bereits die in § 14 der BMBau 1993 enthaltene Schriftformklausel. Zum anderen sei nicht plausibel, dass bei Einigsein über die Regelbauzeit der Lückentext des Ingenieurvertrages nicht ausgefüllt worden sei. Eine Anpassung des Honoraranspruchs nach den Grundsätzen von Treu und Glauben scheide aus, weil weder eine unzumutbare Bauzeitenverlängerung noch ein unzumutbarer Arbeitsmehraufwand vorgetragen seien. Darüber hinaus seien die Honoraransprüche nicht prüffähig abgerechnet. Schließlich sei der vergütungsfähige zusätzliche Aufwand für Bauverzögerungen nicht schlüssig dargelegt. Entgegen dem richterlichen Hinweis habe die Klägerin nicht herausgerechnet, welche konkreten zusätzlichen Tätigkeiten angefallen seien. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Entscheidung Bezug genommen. Gegen das am 23.03.2003 zugestellte Urteil hat die Klägerin mit am 22.04.2004 eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 24.06.2004 die Berufung mit am nämlichen Tag eingegangenem Schriftsatz begründet.

Die Klägerin vertritt die Auffassung, ausweislich des Vertrages sei eine Regelbauzeit vereinbart worden, indem Ziff. 5.1.1 des Vertrages auf den Terminplan Anlage K 21 Bezug nehme. Der beinhalte die Fristen zur vollständigen Fertigstellung des Bauvorhabens, weswegen es keiner Ausfüllung des Lückentextes zur "Regelbauzeit" nach § 5 Abs. 2 des Vertrages bedurft habe. Überdies hätten zwischen dem ehemaligen Geschäftsführer der Klägerseite Z und dem Verhandler auf Beklagtenseite Sch Einigkeit darüber bestanden, dass der bei Vertragsschluss vorliegende Terminplan Vertragsbestandteil werden und die Ausführungsfristen für die Bauüberwachung der Beklagten verbindlich habe festlegen sollen. In der Rechtsprechung sei anerkannt, dass Einzelfristen eines Bauzeitenplanes Ausführungsfristen darstellten.

Der Terminplan habe aus Sicht der Klägerin und aus Sicht der Beklagten Abnahme, Mängelbeseitigungs- sowie Rechnungsprüfungszeiten mit einbezogen. Dies zeige beispielhaft die extrem großzügig angenommene Bauzeit betreffend ein Angebot der Fa. Ze. Die Beklagte habe dafür eine Bauzeit ausgeschrieben von Juli 1995 bis Juni 1996, d.h. eine solche, die ca. acht Monate vor dem in Anlage 21 genannten Endtermin (14.03.1997) lag. Innerhalb dieser Zeit wäre gewährleistet gewesen, dass der Endtermin für die Grundleistungen der Klägerin bis einschließlich LPh 8 aus dem Ausführungsterminplan eingehalten werde. Die von der Beklagten gestellten AGB müssten im Zweifel ohnehin zu Lasten der Beklagten ausgelegt werden.

Was die Berechnung des Mehrbetrages anbelangt, so sei bei richtigem Verständnis von § 6 Nr. 10 jede Tätigkeit ab Bauzeitende zzgl. Karenzzeit nach Stunden zu vergüten. Die Beklagte habe ihren Aufwand schlüssig anhand von K 24/25 aufgeführt, nämlich welche konkreten Tätigkeiten nach Ablauf der vertraglich vereinbarten Bauzeit erbracht worden seien.

Rechtsprechung, wie beispielsweise die zitierte Entscheidung des OLG Brandenburg in BauR 01, 1772, mit anders lautenden Berechnungsmodellen, sei nicht entscheidungserheblich, weil nach den dortigen Klauseln lediglich ein Anspruch auf noch abzuschließende Verhandlungen bestand. Den Anspruch auf Aufwendungsersatz gebe im vorliegenden Fall aber der Vertrag direkt. Längere Bauüberwachung 0 bedinge nun einmal eine zeitlich gestreckte Anwesenheit auf der Baustelle und damit denknotwendig Mehraufwendungen.

Im Übrigen stelle die Überschreitung der vertraglich vereinbarten Bauzeit um 50 % bei den Internaten und um ca. 20 % beim Haupthaus einen Fall des Wegfalls der Geschäftsgrundlage dar. Der getätigte Aufwand werde durch das Mindesthonorar nicht annähernd gedeckt. Auf die Berechnung (Bl. 361 dA) wird Bezug genommen. Die Rechnung sei prüffähig, hilfsweise lege die Klägerin eine neue Schlussrechnung in BB 3 vor.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Landgerichts Dresden, Az.: 10 O 3120/02, vom 19.03.2004 abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 215 307,33 EUR zzgl. 5 % Zinsen hieraus seit dem 24.11.1999 zu bezahlen,

hilfsweise,

den Rechtsstreit gem. § 538 Abs. 2 ZPO zur erneuten Entscheidung an das Landgericht Dresden zurückzuweisen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Der Vortrag zu den AGB sei widersprüchlich, da die Klägerin selbst vortrage, gerade über. die Regelung zur Bauzeit sei verhandelt worden. Die Beklagte bestreitet den Vortrag zur Bauzeitverzögerung, insbesondere, dass die Internate am 13.03.1998 und das Haupthaus am 16.06.1998 abgenommen worden seien. Die reine Bauzeit bis zur Abnahme der einzelnen Gewerke begründe sowieso keine Regelbauzeit und keine Ausführungstermine. Bereits erstinstanzlich habe die Beklagte stets zusätzlich abgerechnete Bauzeit-Ansprüche als Doppelberechnung bzw. als Sowieso-Kosten gerügt.

Der Senat hat mit Beschluss nach § 522 ZPO vom 23.09.2004 (Bl. 394) die Parteien darauf hingewiesen, dass die Klägerin zusätzliche Leistungen infolge der Überschreitung der Regelbauzeit nur dann verlangen dürfe, wenn in die Leistung insgesamt mehr investiert werden musste, als im Rahmen der LPh 8 abgerechnet worden ist. Auch seien keine hinreichenden Voraussetzungen für die Annahme eines Wegfalls der Geschäftsgrundlage vorgetragen.

Auf den Hinweis vertrat die Klägerin mit Schriftsatz vom 04.10.2001 u. a. die Auffassung, anders als in der RB-Bau gehe es bei der vereinbarten Vertragsklausel nicht um "Mehraufwendungen", sondern eben um "Aufwendungen". Hilfsweise mache sie einen Anspruch i.H.v. 180 707,53 EUR brutto geltend. Zunächst werde dazu anhand der Anlage BB 5 und BB 6 der Aufwand der von ihr während der Regelbau- einschließlich Karenzzeit eingesetzten Mitarbeiter (K 24/K 25) taggenau ermittelt und die Tätigkeitsinhalte beschrieben. Des Weiteren erfassten die Anlagen BB 7 und BB 8 gesondert die Leistungen der Rechnungsprüfung/Aufmaß/Abnahme. Es sei nunmehr - hilfsweise - so zu rechnen, dass der Gesamtaufwand für den Regelbau einschließlich Karenzzeit zum Aufwand nach Überschreitung dieser Zeit addiert und anschließend das Honorar für LPh 8 und die vorgenannten Leistungen (SR/Aufmaße/Abnahme) abgezogen werden. Somit seien vom Gesamtaufwand mit 1 206 747,85 DM das Honorar- für die LPh 8 i.H.v. 794 116,99 DM und der Aufwand für die in der Bauzeitverzögerung nicht betroffenen Leistungen (Rechnungsprüfung/Aufmaß/Abnahme) i.H.v. 180 516,50 DM abzuziehen. Der Mehraufwand von netto 282 114,36 DM belaufe sich inkl. 8 % Nebenkosten und 16 % MWSt. auf einen Aufwendungsersatzanspruch über 353 432,87 DM.

Mit Verfügung vom 07.02.2005 wurden die Parteien u.a. darauf hingewiesen (Bl. 430), dass der Senat es bereits für fraglich halte, ob die Klägerin überhaupt schlüssig vorgetragen habe, dass eine Regelbauzeit tatsächlich vereinbart wurde. Im Übrigen halte der Senat an der im Beschluss vom 23.09.2004 geäußerten Rechtsauffassung zur Auslegung des § 6 Abs. 10 zur Regelbauzeit fest. Ferner fehle die Darlegung konkreten zusätzlichen Aufwandes.

Mit weiterer Stellungnahme im Schriftsatz vom 25.05.2005 stellte die Klägerseite zunächst auf einen Anspruch nach den Grundsätzen des Wegfalls der Geschäftsgrundlage anhand einer Entscheidung des BGH vom 30.09.2004 (IBR 2005, 94, Bl. 424 ff) ab. Der BGH deute ggf. unwirksame honorarrechtliche Klauseln analog § 140 BGB als vertragliche Regelung der Geschäftsgrundlage um und knüpfe bei Vorliegen der vertraglichen Voraussetzungen daran einen Aufwendungsersatzanspruch, der vertraglich vereinbart sei. Voraussetzung sei dann, dass die vereinbarte Bauzeit, die ihren Niederschlag im einvernehmlichen Terminplan gefunden habe, realistisch sei, was hier kaum bestritten werden könne. Lägen somit die vom BGH genannten Umstände vor, komme der vertraglichen Regelung entscheidende Bedeutung zu. Die hier streitgegenständliche Regelung gebe, und dabei bleibe die Klägerin, einen Anspruch auf Erstattung der Aufwendungen, die nach Überschreitung der vereinbarten Bauzeit zzgl. der Karenzzeit entstanden seien. Insoweit wird die bisherige Auslegung zum Vertragsinhalt erneut vorgetragen. Unabhängig davon wird hilfsweise in einer erneuten, weiteren Abrechnungsweise der verzögerungsbedingte Aufwand dargelegt.

Die Beklagtenseite tritt dem entgegen. Im Gegensatz zum Urteil des BGH sei vorliegend gerade keine konkrete Bauzeit vereinbart. Es fehle auch an unvorhersehbaren Umständen, die während der Bauzeit entstanden seien. Die hierzu vorgetragene Verzögerungsumstände (Einfrieren der Heizungen im Haus C, Insolvenzen der Fa. Ze und U sowie Bauzeitenverzögerung im Winter 1996/97 von zwei Monaten) würden bestritten und seien bei einem Vorhaben dieser Größenordnung üblich.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die genannten Schriftsätze, Anlage, Hinweise und Entscheidungen sowie das Protokoll vom 16.06.2005 Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung ist unbegründet.

Der Klägerin steht kein Anspruch aus Vertrag oder nach den Grundsätzen des Wegfalls der Geschäftsgrundlage zu.

1. Ein Anspruch aus § 6 Nr. 10 i.V.m. § 5 des Ingenieurvertrages besteht nicht.

Nach dem Wortlaut von § 6 Nr. 10 setzt jede Aufwendungserstattung die Vereinbarung einer Regelbauzeit voraus. Ausgehend von deren Überschreitung sowie weiterer Voraussetzungen errechnet sich dann die Höhe der Erstattung. Den Nachweis der Vereinbarung einer solchen Regelbauzeit hat die Klägerin nicht zu führen vermocht.

a) Es ist anerkannt, dass als Grundlage für Ansprüche wegen außergewöhnlich langer Dauer auch eine Regelung genügt, wonach die Parteien sich bei Bauzeitverlängerung zur Honoraranpassung verpflichten (vgl. OLG Brandenburg, BauR 2001, 1772; Locher/Koeble/Frik, HOAI, 8. Aufl., § 4 Rn. 93).

Die Frage, ob mit der Vereinbarung einer Aufwandserstattung tatsächlich Honorar i.S.d. HOAI vereinbart wurde, kann im vorliegenden Fall aus den nachfolgenden Gründen offen bleiben.

b) Eine unmittelbare schriftliche Vereinbarung zur Regelbauzeit fehlt. Die Parteien haben weder von der Möglichkeit, den Lückentext zur "Regelbauzeit" auszufüllen, noch von der Alternativvereinbarung in 5.1.4 des Textes (Dauer der Bauüberwachung) Gebrauch gemacht. Dies hat das Landgericht zutreffend herausgearbeitet. Zur Begründung wird insoweit auf S. 10 der Entscheidungsgründe verwiesen.

c) Zur Vereinbarung der Regelbauzeit kam es auch nicht auf andere Weise. Die Behauptung der Klägerseite, das Ausfüllen von Ziff. 5.5.1, wonach der Terminplan K 21 verbindlicher Vertragsbestandteil werden sollte, reicht als Vortrag für die Vereinbarung der Regelbauzeit nicht aus. Es spricht auch nichts dafür, dass über die reine Bestimmung der Bauzeit hinaus weitere geschuldete Leistungen, wie Abnahme, Schlussrechnungsprüfung, Mängelrügen im Terminplan mitumfasst und folglich vereinbart waren. Die bloße Vereinbarung eines Bauzeitendes ist zu unterscheiden, von der Übernahme einer Zahlungsverpflichtung seitens der Beklagten, die an eine verbindlich vereinbarte Regelbauzeit anknüpft.
Der klägerische Vortrag enthält nach Auffassung des Senats für die Annahme einer Regelbauzeit keine ausreichenden Anhaltspunkte. Es hätte vielmehr vorgetragen werden müssen, dass die beiden Verhandlungsführer vereinbart hätten, der Ausführungsterminplan K 21 habe zugleich die Vereinbarung der Regelbauzeit i.S.d. § 5 Abs. 2 darstellen und somit die Rechtsfolgen des § 6 Abs. 10 des Vertrages nach sich ziehen sollen. Die Behauptung, der Ausführungsterminplan lege die Ausführungsfrist für die Bauüberwachung der Beklagten verbindlich fest, ist demgegenüber nicht ergiebig. Eine solche Festlegung kann auch nur im Interesse des Auftraggebers geschehen. Damit der Auftragnehmer daraus seinerseits tatsächlich Rechte herleiten kann, muss nach § 5 Abs. 2 des Ingenieurvertrages dies gerade gesondert vereinbart werden. Eine derartige Vereinbarung behauptet die Klägerin nicht. Angesichts dessen kann auch die klägerische Behauptung als wahr unterstellt werden, der Ausführungsplan habe die Ausführungsfrist für die Bauüberwachung der Beklagten verbindlich festlegen sollen.

Soweit die Klägerin demgegenüber nunmehr in zweiter Instanz darauf verweist, nicht nur sie, sondern auch die Beklagte habe die Terminplanfristen als Zeitbestimmung inkl. der o.g. sämtlichen in LPh 8 zu erbringenden Leistungen betrachtet, so dringt sie damit nicht durch. Wie im Senatstermin ausführlich dargelegt, ist das Zeugnis des ehemaligen Geschäftsführers der Klägerin Z dafür, dass die Beklagtenseite den Terminplan in diesem Sinne verstanden hat, selbst ohne Berücksichtigung des § 531 ZPO solange unbehelflich, als nicht die Umstände dargelegt werden, aus denen der Zeuge Z innere Vorgänge der Gegenseite erkennen konnte. Dies ist weder im Termin noch danach geschehen. Das in diesem Zusammenhang weiterhin als Argument angeführte Beispiel auf Grundlage der Anlage BB 1, nämlich die zeitlich großzügige Planung zur Fertigstellung des Werks bei eher engen r Ausführungsfristen des ausgeschriebenen Auftrags, bestätigt den klägerischen Vortrag nicht. Wie im Termin mit den Parteien besprochen, lässt dies nicht zwingend den Schluss i.S.d. klägerischen Folgerung zu, auch Schlussrechnungsprüfung, Abnahme etc. seien einberechnet, sondern kann ebenso der besonders vorsichtigen, konservativen Planung des Architekten geschuldet sein, um Zeitpuffer für nach aller Erfahrung häufig auftretende Zeitverzögerungen zur Verfügung zu haben.

d) Die Klägerin kann ferner nicht darauf verweisen, nach höchstrichterlicher Rechtsprechung seien Einzelfristen des Bauzeitenplanes - quasi automatisch - zugleich Ausführungsfristen in ihrem Sinne, d. h. vereinbarte Regelbauzeittermine. Das in diesem Zusammenhang herangezogene Urteil des BGH vom 14.01.1999, veröffentlicht in BauR 99, 645, 646 bezieht sich nicht auf ein Ergänzungshonorar/Aufwendungsersatz, sondern auf eine Vertragsstrafenregelung. Wenn der BGH dort Angaben zu Ausführungsbeginn und Fertigstellung sowie Einzelfristen auch ohne wiederholte Benennung im Vertragstext als Vertragsfristen ansah, so hat dies seinen guten Grund. Im Falle der Vertragsstrafenregelung übernimmt nämlich der versprechende Unternehmer die Gewähr für die Ausführung seines Werks bis zu einem gewissen Zeitpunkt. Demgegenüber liegt der Fall hier anders. Der Auftraggeber hat gegenüber dem Auftragnehmer naturgemäß keine Ausführungspflicht übernommen. Die Fälle sind mithin nicht vergleichbar, die Rechtsprechung nicht übertragbar.

e) Angesichts dessen scheiden Ansprüche auf vertraglicher Grundlage mangels Einigung über Regelbauzeit als Anspruchsvoraussetzung aus. Dies gilt folgerichtig auch für den Versuch der Klägerseite, anhand der Entscheidung des BGH vom 30.09.2004, veröffentlicht in IBR 2005, 94, eine Abrede über die Dauer der Bauzeit als Geschäftsgrundlage eines Ingenieurvertrages auf vertraglicher Grundlage anzusehen und mit deren Wegfall zu argumentieren. In jenem Fall hatten die Parteien eines Architektenvertrages vereinbart, dass dem Auftragnehmer bei Überschreiten einer bestimmten Regelbauzeit ein Anspruch auf Verhandlungen über eine angemessene Entgelterhöhung zustehen sollte.

2. Selbst wenn man eine wirksame Vereinbarung über die Regelbauzeit annähme, so fehlt es an einer schlüssigen Darlegung des infolge der Bauzeitverlängerung zu erstattenden Aufwendungsbetrages.

a) Nach § 6 Nr. 10 des Ingenieurvertrages sind bei Überschreiten der Regelbauzeit um mehr als 10 % dem Ingenieur, also der Klägerin, die darüber hinaus entstandenen notwendigen Aufwendungen auf Nachweis zusätzlich zu erstatten.

Nach Auffassung des Senats folgt aus dem Wortlaut bei einer an §§ 133, 157 BGB orientierten Auslegung, dass damit nicht Leistungen gemeint sein können, zu deren Erbringung sich die Klägerin bereits vertraglich verpflichtet hat und die - ohne dass hierdurch ein Mehraufwand entstanden ist - zu einem späteren Zeitpunkt erbracht werden. So handelt es sich z. B. bei Rechnungsprüfungen, die einige Monate später vorgenommen werden, nicht um Leistungen, die zusätzlich erbracht werden, sondern um Leistungen, die ohnehin vertraglich geschuldet und etwas später erbracht worden sind. Anders ausgedrückt, geschuldet ist nicht nur das laut (fortgeschriebenem) Terminplan zzgl. Karenzzeit gerade Geleistete mit der Folge, dass jede zeitlich nachfolgende Leistung als erstattungsfähig in Betracht käme. Abzustellen ist nach Sinn und Zweck der Klausel vielmehr darauf, ob in die Leistung aufgrund der Bauzeitverzögerung mehr Zeit oder Geld investiert werden musste als bei rechtzeitiger Erbringung.

Bei seiner Auslegung übersieht der Senat nicht, dass die Worte "darüber hinaus" und "zusätzlich" für sich betrachtet mehrdeutig sind. Doch legt hier bei vernünftiger Auslegung die Formulierung "zusätzlich" ein Verständnis als "Mehraufwendungen" nahe.

Auf die Unklarheitenregel des unstreitig von der Beklagtenseite vorgelegten Vertragsentwurfs nach AGB-Recht kann sich die Klägerseite nicht mit Erfolg berufen. Vor der Anwendung der Unklarheitenregel hat nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen die Auslegungen nach §§ 133, 157 BGB zu erfolgen. Erst wenn nach dem Empfängerhorizont zwei - vernünftige - Auslegungsalternativen gleiche Geltung beanspruchen, dann greift die Unklarheitenregel zu Lasten des Verwenders der AGB.
Gemessen an diesen Voraussetzungen erblickt der Senat in der von der Berufung favorisierten Variante, also Erstattungsfähigkeit bereits bei Leistung nach Karenzzeit, keine vernünftige Auslegungsalternative. Die Auslegung der Klägerin könnte nämlich im Extremfall dazu führen, dass die Klägerin eine doppelte Vergütung beanspruchen könnte, wenn die tatsächlich erforderliche Bauzeit soweit von der Regelbauzeit abweicht, dass der wesentliche oder ganze Teil der Leistungserbringung nach der Regelbauzeit erfolgt. In dem Fall,, in dem die Klägerin keine Aufwendungen während der Regelbauzeit hatte, wenn sie also ihr Personal anderweitig einsetzen konnte oder, da sie mit freien Mitarbeitern arbeitet, solche gar nicht erst einstellen musste, wäre diese Regelung sachlich nicht nachvollziehbar.

b) Die Klägerin hat daher solche Aufwendungen darzulegen, die gegenüber dem, was sie sowieso zu erbringen hatte, tatsächlich einen zusätzlichen Mehraufwand darstellen. Diesen Anforderungen hat die Klägerin, soweit der Vortrag zu berücksichtigen ist, nicht in hinreichendem Ausmaß entsprochen. Die Berechnungsweise des Erstattungsbetrages erster Instanz ist unschlüssig, die in zweiter Instanz erstmals erstellten Berechnungen sind nach § 531 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen.

Bereits mit der Klageerwiderung wurde die Klägerin auf die Unschlüssigkeit ihrer Mehraufwendungsberechnung, die freilich aus ihrem bis zuletzt beibehaltenen Verständnis der Vertragsauslegung folgt, hingewiesen. So rügte die Beklagtenseite bereits in der Klageerwiderung, S. 19 (Bl. 58) sowie nachfolgend, z. B. im Schriftsatz vom 04.02.2004, S. 7 (Bl. 298) die oben unter a) dargestellte Grundproblematik unter dem Gesichtspunkt der "Doppelbezahlung". Einen ensprechenden Hinweis erteilte überdies das Landgericht mit Beschluss vom 14./15.01.2004 unter Verweis auf eine Berechnung, wie sie das OLG Brandenburg bzw. der BGH vorgenommen haben, wonach die konkrete Darlegung der Mehraufwendungen im Vergleich vom Vertragsinhalt gefordert wird (Bl. 191). Die Klägerin beschränkte sich in erster Instanz darauf, die im landgerichtlichen Hinweisbeschluss zitierten Urteile des OLG Brandenburg bzw. des BGH auf den vorliegenden Fall als nicht anwendbar zu qualifizieren. Unabhängig davon, ob dies diskutabel erscheint oder nicht, behielt sie ihren Vortrag bei und legte keine Alternativberechnung vor. Diese geschah erstmals (und nur hilfsweise) mit der Erwiderung auf den Beschluss des Senats. Konsequenterweise stützte das Landgericht sein Urteil u.a. auf die fehlende Schlüssigkeit der Aufwendungserstattung.

Die neuen Abrechnungsalternativen - zweite Instanz - wären vor diesem Hintergrund als unentschuldigt in erster Instanz nicht gebracht nicht zuzulassen, § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO. Die Klägerseite könnte hier auch nicht etwa unter dem Gesichtspunkt eines Verfahrensfehlers des Landgerichts gem. § 531 Abs. 2 Nr. 2 ZPO neu vortragen. Auf den o. g. Hinweis wird Bezug genommen. Schließlich missversteht die Berufung die beiden Senatshinweise zur Art und Weise der Abrechnung als Gelegenheit, neu vorzutragen bzw. Vortrag ergänzen zu können. Diese ist nicht gegeben, wie aus dem ersten Hinweis gem. § 522 Abs. 2 ZPO ersichtlich, der bereits die Unschlüssigkeit unter Verweis auf die Hinweise der Gegenseite und des Landgerichts zum Gegenstand hatte (S. 3 dort, Bl. 390).

3. Einen Anspruch der Klägerin nach den allgemeinen Grundsätzen des Wegfalls der Geschäftsgrundlage hat das Landgericht im Ergebnis zutreffend verneint. Eine solche Anpassung kommt nur unter engen Voraussetzungen in besonderen Fällen unverschuldeter und ungewöhnlich langer Leistungsdauer mit erheblichem zusätzlichen Arbeitseinsatz des Auftragnehmers in Betracht. Für den Wegfall der Geschäftsgrundlage genügt nicht alleine die Überschreitung der Bauzeit. Vielmehr muss es sich um ungewöhnlich lange andauernde Leistungen handeln, die insbesondere dann, wenn die Verlängerung der Leistungszeit aus der Sphäre des Auftraggebers herrührt, einen unzumutbaren Mehraufwand des Architekten verursacht. Die Beweislast dafür, dass die Voraussetzungen einer solchen Anpassung vorliegen, trifft den Auftragnehmer (Locher/Koeble/Frik, HOAI, 8. Aufl., § 4 Rn. 97 m.w.N.).

Die entsprechenden Voraussetzungen trägt die Klägerin nicht hinreichend vor. Der Senat verkennt nicht, dass es im Einzelfall durchaus möglich ist, von dem vom Landgericht unter Bezug auf höchstrichterliche Rechtsprechung herangezogenen Beispiel einer Verlängerung der Regelbauzeit um 60 % bis 85 % nach unten abzuweichen. Dies erfordert jedoch, wie bereits im Senatstermin besprochen, dass weitere ungewöhnliche, unverschuldete und unerwartete Umstände hinzutreten müssen. Davon kann, worauf auch die Gegenseite hingewiesen hat, im vorliegenden Fall nicht in hinreichendem Maße gesprochen werden. Verzögerungen wegen Winterwetters bzw. Konkurses von Subunternehmern sind jedenfalls angesichts des unstreitig ganz erheblichen Gesamtvertragsumfangs (zahlreiche mehrstöckige Gebäudekomplexe in großzügiger Anlage) nach langjähriger Erfahrung des Senats in vergleichbaren Bau- und Architektensachen nicht derart ungewöhnlich im umschriebenen Sinne. So erkennt die Rechtsprechung bei einem Pauschalpreisvertrag einen Wegfall der Geschäftsgrundlage im Zusammenhang mit der Verlängerung .der Bauzeit aufgrund außergewöhnlicher Umstände nicht an, wenn die Verlängerung auf Frostperioden und vorübergehende Schwierigkeiten der Materialbeschaffung zurückzuführen ist; nach höchstrichterlicher Rechtsprechung muss jeder Unternehmer und jeder Architekt mit derartigen Umständen rechnen (vgl. BGH ZfBR 86, 230).

Durchaus vergleichbar erscheinen die hier angeführten Gründe, im Wesentlichen die Kündigung der Fa. Ze wegen Konkursreife, der Konkurs der Fa. U, die Verzögerung durch das Einfrieren der Heizung in Haus C, Witterungsverhältnisse im Winter 1996/97, vierzögerliche Freigabe eines Leuchtenfabrikats, Verzögerung bei Ausführung der Medizin- und Badetechnik Fa. H. Dies kann bei Wahrunterstellung einer Überschreitung von 20 % - 50 % der Bauzeit angesichts einer Gesamtschau nach Auffassung des Senats nicht als unerwartet und nicht einplanbar i.S. des Wegfalls der Geschäftsgrundlage gelten.

4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen.

Haben Sie rechtliche Fragen, so können diese nur bei Angabe Ihrer vollständigen Anschrift (Name, Strasse, PLZ und Ort) beantwortet werden. Bei familienrechtlichen und nachbarrechtlichen Fragen, geben Sie bitte noch das jeweilige Bundesland an, in dem Sie wohnen bzw. auf das sich Ihre Frage bezieht!

Beachten Sie bitte noch folgenden Kostenhinweis! Wir bitten insoweit um Ihr Verständnis! Gerne teilen wir Ihnen die möglichen Kosten einer Rechtsberatung oder Vertretung durch uns unverbindlich und kostenfrei mit.

Fragen Sie bei wichtigen Terminsachen (z.B. gesetzte Frist läuft ab) vorab an, ob eine Bearbeitung innerhalb der gesetzten Frist möglich ist bzw. ob bestimmte Rechtsmittel eingelegt werden müssen.

Senden Sie Fragen bitte per E-Mail an: info@ra-kotz.de oder ra-kotz@web.de oder an folgende Anschrift:

Rechtsanwaltskanzlei Kotz - Siegener Str. 104 - 57223 Kreuztal ~ Tel.: 02732/791079 ~ Fax: 02732/791078