In dem Rechtsstreit hat die 6. Kammer des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf auf die mündliche Verhandlung vom 12.12.2006 für Recht erkannt:

1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Essen vom 05.07.2006 - 4 Ca 669/06 - wird zurückgewiesen.

2. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Essen vom 05.07.2006 - 4 Ca 669/06 - wird zurückgewiesen.

3. Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Parteien je zur Hälfte.

4. Die Revision wird für die Beklagte zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten u. a. darüber, ob die Beklagte dem Kläger den durch eine Ruhegeldnachzahlung entstandenen Steuerschaden zu ersetzen hat.

Der Kläger ist Betriebsrentner der Beklagten und war bis 1980 Mitglied des Verbandes der Führungskräfte (VdF). Er bezieht seit März 1993 ein Ruhegeld nach der Leistungsordnung des Bochumer Verbandes (LO). In § 20 der Leistungsordnung des Bochumer Verbandes ist bestimmt:

"Die laufenden Leistungen werden vom Verband unter Berücksichtigung der Belange der Leistungsempfänger und der wirtschaftlichen Lage der Mitglieder überprüft und gegebenenfalls nach billigem Ermessen angepasst."

Zum 01.01.1997 wurde das Ruhegeld um 2 % erhöht. Die Inflationsrate im zuvor verstrichenen dreijährigen Anpassungszeitraum betrug 5,6 %. Zum 01.01.2000 erfolgte eine Anpassung in Höhe von 1,2 %. In dem entsprechenden Anpassungszeitraum belief sich der Geldverlust auf 3,44 %.

Dem Kläger wurde auf seine Klage vor dem Arbeitsgericht Essen zum 31.01.2006 insgesamt brutto 10.005,78 EUR aus unzureichender Anpassung 1997 und 2000 abgerechnet. Die Nachzahlung wurde zusammen mit dem Ruhegeld für Februar 2006 in Höhe von 2.287,30 EUR brutto und einem Energiekostenzuschuss von 86,15 EUR abgerechnet. Von dem Gesamtbetrag behielt die Beklagte Steuern und Sozialversicherung von insgesamt 4.193,36 EUR ein.

Über die Nachzahlung erteilte die Beklagte eine Abrechnung unter dem 11.01.2006 (Bl. 5 d. A.) nebst einem Kontoauszug (Bl. 6 d. A.), aus dem einbehaltene Steuern und Sozialabgaben für den Gesamtbetrag zu ersehen waren. Mit seiner Klage hat der Kläger eine neue Abrechnung und Auskünfte verlangt. Er hat geltend gemacht, die Abrechnung sei unzureichend und falsch. Darüber hinaus hat der Kläger geltend gemacht, dass ihm die Beklagte zum Ersatz des Schadens dem Grunde nach verpflichtet sei, der in der höheren Steuerlast bei der Nachzahlung im Vergleich zu den Steuern zu sehen sei, die bei ordnungsgemäßer monatlicher Rentenzahlung seit dem 01.01.1997 monatlich im voraus gezahlt worden wäre. Die Höhe des Schadens lasse sich erst nach Bestandskraft der Veranlagung zur Einkommensteuer 2006 beziffern. Die Beklagte sei ihrer Verpflichtung zur korrekten Leistungsbestimmung bei den Anpassungen der Betriebsrente zum 01.01.1997 und 01.01.2000 schuldhaft nicht nachgekommen.

Der Kläger hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen,

1. ihm Rechnung zu legen über die Gutschrift auf Konto Nr. der Sparkasse Aachen vom 01.02.2006 für den zum 31.01.2006 geschuldeten Nachzahlungsbetrag von brutto 10.005,78 EUR durch Ausweis, der auf die Nachzahlung entfallenden Abzüge für Lohnsteuer, Kirchensteuer, Krankenkasse, Pflegeversicherung und Solidaritätszuschlag;

2. Steuern und Beiträge für die in der Überweisung von netto 8.185,79 EUR enthaltene Ruhegeldnachzahlung von brutto 10.005,70 EUR gesondert ohne den Monatsbezug für März 2006 von brutto 2.287,30 EUR Ruhegeld und brutto 86,15 EUR Energiekostenzuschuss abzurechnen;

3. für die Abrechnung gemäß Ziffern 1 und 2 Steuerermäßigung durch Vergleichsberechnung zwischen Normalbesteuerung und Fünftelungsverfahren nach § 39 b EStG zu gewähren;

4. bei günstigerem Fünftelungsverfahren nach § 39 b Absatz 3 Satz 9 EStG Lohnsteuer so zu ermitteln, dass der zugeflossene Bruttobetrag der Nachzahlung zum Zwecke der Steuerberechnung mit einem Fünftel angesetzt und die sich dieses Fünftel ergebende Steuer verfünffacht wird und

5. den sich aus der Abrechnung gemäß den Ziffern 1 bis 4 ergebenden Fehlbetrag im Vergleich zu der bisherigen Überweisung von netto 8.185,79 EUR nachzuzahlen;

festzustellen, dass die Beklagte zum Schadensersatz dem Grunde nach verpflichtet ist, soweit der Kläger für die Nachzahlung von brutto 10.005,70 EUR höhere Steuern schuldet als bei Anpassung des Ruhegeldes um 5,6 % zum Fälligkeitstermin am 01.01.1997 und um 3,44 % zum Fälligkeitstermin am 01.01.2000.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat geltend gemacht, dass sie keine neue Abrechnung erteilen müsse. Sie habe eine brauchbare Abrechnung erteilt und damit ihre Verpflichtung erfüllt. Sie habe auch nicht zu viel Steuern einbehalten. Einen etwaigen Fehler könne der Kläger im Rahmen der Einkommensteuererklärung korrigieren. Ein Anspruch auf Schadensersatz wegen angeblich verspäteter Zahlung der Anpassungsbeträge bestehe nicht. Weder habe sie verspätet geleistet noch treffe sie ein Verschulden an der späten Entscheidung, weil sie zu Recht auf eine gefestigte Rechtsprechung vertraut habe, nach der die Ansprüche verjährt gewesen seien. Durch Urteil vom 05.07.2006 hat das Arbeitsgericht Essen den Abrechnungsanspruch des Klägers unter Bejahung der Erfüllung abgewiesen und die Verpflichtung der Beklagten zur Schadensersatzleistung festgestellt. Gegen das dem Kläger am 22.07.2006 und der Beklagten am 24.07.2006 zugestellte Urteil hat der Kläger unter dem 22.08.2006, die Beklagte unter dem 23.08.2006 jeweils Berufung eingelegt.

Mit seiner Klagebegründung hat der Kläger die Abänderung des arbeitsgerichtlichen Urteils verlangt, soweit die Klage abgewiesen wurde. Gleichzeitig hat er Feststellung beantragt, dass der abgewiesene Klageanspruch sich erledigt habe. Er macht geltend, dass entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts die Abrechnung der Beklagten unbrauchbar sei, da die laufenden Zahlungen nicht nachvollziehbar seien. Erst durch die Abrechnung der Beklagten vom 23.10.2006 (Bl. 109 d. A.) sei eine nachvollziehbare Abrechnung erteilt worden. Da die Beklagte mit der Abrechnung erkennbar nachgegeben habe, habe sie für die Kosten einzustehen.

Der Kläger beantragt:

1. Das Urteil des Arbeitsgerichts Essen vom 05.07.2006 zu 4 Ca 669/05 wird abgeändert, soweit die Klage abgewiesen wurde.

2. Der abgewiesene Klageanspruch hat sich erledigt.

3. Die Beklagte trägt die Kosten der Klägerberufung und des Arbeitsgerichts.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie stimmt der Erledigungserklärung des Klägers zu, verwahrt sich jedoch gegen die Auferlegung der Kosten. Sie macht geltend, dass der Kläger keinen Anspruch auf eine neue Abrechnung habe. Wenn sie eine Abrechnung - ohne Anerkennung einer Rechtspflicht - erteilt habe, so ergebe sich daraus nicht, dass sie überhaupt verspätet eine Abrechnung erteilt habe.

Hinsichtlich ihrer eigenen Berufung macht die Beklagte geltend, dass die Feststellung ihrer Schadensersatzverpflichtung durch das Arbeitsgericht zu Unrecht erfolgt sei. Zwar sei richtig, dass die vom Kläger monierte steuerliche Behandlung höchstwahrscheinlich auf einer nicht ordnungsgemäßen Beachtung des sogenannten Fünftelungsprinzips aus § 34 EStG beruhe. Da der Kläger mögliche Zuvielzahlungen mit seinem Lohnsteuerjahresausgleich ausgleichen könne, sei nicht erkennbar, inwieweit ein Schaden entstehen könne. Darüber hinaus fehle das für einen Schadensersatzanspruch erforderlich Verschulden, da sie bis zur Entscheidung vom 17.08.2004 durch das Bundesarbeitsgericht habe davon ausgehen können, dass sie eine nachträgliche Anpassung hätte ablehnen können. Erst die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 17.08.2004 zu 3 AZR 367/03 habe zu einer anderen Sichtweise gezwungen. Für einen etwaigen Steuerschaden sei sie deshalb nicht eintrittspflichtig.

Die Beklagte beantragt daher,

das Urteil des Arbeitsgerichts Essen vom 05.07.2006 - 4 Ca 669/06 - teilweise abzuändern, soweit es der Klage stattgegeben hat und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

Die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des zugrundeliegenden Sachverhalts wird ergänzend Bezug genommen auf die in beiden Instanzen zu den Akten gereichten Schriftsätzen der Parteien nebst Anlagen sowie die Protokolle der mündlichen Verhandlungen.

Entscheidungsgründe:

A. Berufung des Klägers

I.

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Essen vom 05.07.2006 ist zulässig. Sie ist nach Maßgabe der §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG i. V. m. § 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Sie ist auch statthaft im Sinne der § 64 Abs. 1 u. 2 ArbGG.

II.

Da der Kläger trotz der Erledigung der Hauptsache seinerseits ausdrücklich den Antrag gestellt hat, das Urteil des Arbeitsgerichts Essen vom 05.07.2006 abzuändern, soweit die Klage abgewiesen wurde, war über dieses Abänderungsbegehren zur Klarstellung und zur Bescheidung dieses Antrags im Tenor des Berufungsurteils zu befinden. Die Berufung konnte keinen Erfolg haben, was sich auch aus den weiteren Ausführungen zum mutmaßlichen Ausgang des Rechtsstreits ergibt, die die Kammer im Zusammenhang mit der Teilerledigung der Hauptsache anzustellen hatte.

1. Der Kläger hat die Hauptsache für erledigt erklärt im Hinblick darauf, dass die Beklagte mit Schreiben vom 23.10.2006 eine nach seiner Auffassung erstmalig "brauchbare" Abrechnung erteilt hat. Die Beklagte hat der Erledigung unter Verwahrung gegen die Kostenlast zugestimmt.

An sich ist das Erledigungsereignis eine Tatsache, die eine ursprünglich zulässige und begründete Klage nachträglich gegenstandslos macht (vgl. nur BGA vom 15.01.1982 - V ZR 50/81 - NJW 1982, 1598; Zöller/Vollkommer, ZPO, 26. Aufl., § 91 a Rdn. 3). Für eine Erledigung ist daher an sich kein Raum, wenn die Klage bereits bei Eintritt des Erledigungsereignisses unzulässig und unbegründet gewesen ist.

Haben die Parteien jedoch übereinstimmend die Hauptsache für erledigt erklärt, so ist das Gericht an diesen Parteidispositionsakt gebunden. Es muss nach § 91 a ZPO verfahren, ohne Rücksicht darauf, ob tatsächlich ein Fall der Erledigung vorliegt. Aus diesem Grund kommt es weder auf den Zeitpunkt der tatsächlichen Erledigung an noch ist der Kläger gehalten, den Grund der Erledigung anzugeben.

Gemäß § 91 a Abs. 1 ZPO hat das Gericht über die Kosten unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen zu entscheiden. Es ist darauf abzustellen, wer die Kosten zu tragen hätte, wenn sich die Hauptsache nicht erledigt hätte. So hat insbesondere derjenige die Kosten voll zu tragen, der voraussichtlich unterlegen wäre, während bei Teilunterliegen oder ungewissem Prozessausgang eine Kostenquotelung analog § 92 ZPO vorzunehmen ist. Für die Kostenentscheidung ist der Zeitpunkt der übereinstimmenden Erledigungserklärung maßgebend. Grundlage der Entscheidung ist grundsätzlich eine summarische Prüfung (BGH Beschluss vom 17.03.2004 - IV ZB 21/02 - NJW-RR 2004, 1219).

2. Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze hatte der Kläger die Kosten zu tragen, weil seine Berufung weder Erfolg hat noch hätte Erfolg haben können, wenn in der Hauptsache entschieden worden wäre. Völlig zu Recht hat das Arbeitsgericht den geltend gemachten Abrechnungsanspruch des Klägers abgewiesen, weil die Beklagte durch ihre Abrechnung vom 11.01.2006 in Zusammenhang mit dem Kontoauszug (Bl. 5 und 6 d. A.) eine wohl unrichtige aber nicht unbrauchbare Abrechnung erteilt hat.

Der Kläger hat unstreitig vom Bochumer Verband einen auf den 31.01.2006 datierten Bescheid bekommen (Bl. 6 d. A.), in dem das nachzuzahlende Ruhegeld für den Zeitraum vom 01.01.1997 bis 31.10.2005 enthalten ist sowie die Nachzahlung für die Monate November 2005 bis Januar 2006 in Höhe von 254,70 EUR. Daraus hat sich insgesamt ein Bruttobetrag von 10.005,70 EUR ergeben. In dem Bescheid wird ausdrücklich darauf hingewiesen, dass sich die gesetzlichen Abzüge aus dem Kontoauszug ergeben. Dies hat auch der Kläger so eingeräumt. Danach ergeben sich aus dem Kontoauszug abgezogene Lohnsteuerkosten in Höhe von 3.560,50 EUR, Kirchensteuer in Höhe von 320,43 EUR, Krankenkassenbeiträge in Höhe von 103,28 EUR, Pflegeversicherung in Höhe von 14,16 EUR und Solidaritätszuschlag in Höhe von 194,99 EUR. Rechnet man dem Nettobetrag die Abzugsbeträge hinzu, so ergibt sich unter Berücksichtigung der Zuzahlung für den Monat Februar 2006 ein Gesamtbruttobetrag von 12.379,15 EUR, woraus sich bei Abzug der 10.005,70 EUR für die Nachzahlungen der Februar-Bruttobetrag von 2.373,45 EUR ergibt. Der Kläger kann aus dieser Abrechnung also die Summe der Teilbeträge und die Summe der Abzüge ersehen. Er kann durch einen Vergleich dieser Abrechnung mit seinen Abrechnungen für die Vormonate, in denen sein bisheriges monatliches Ruhegeld gezahlt worden ist, errechnen, welche Anteil der Lohnsteuer etc. auf die Nachzahlung und welche auf das (erhöhte) monatliche Ruhegeld entfallen. Die Höhe des ab März 2006 gezahlten Ruhegeldes ist ihm ebenfalls bekannt. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Abrechnung der Beklagten vom 23.10.2006. In dieser Abrechnung sind lediglich die einzelnen Lohnsteuerpositionen aufgeschlüsselt und korrigiert.

Einen Anspruch auf Neuerstellung der Abrechnung hat der Kläger indes nicht, da nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ein Anspruch auf Neuerstellung nur dann besteht, wenn die vorgelegte Abrechnung völlig unbrauchbar ist (vgl. BAG vom 09.11.1999 - 9 AZR 771/98 -). Allein die Tatsache, dass der Kläger die Abrechnung für falsch hält und gegebenenfalls die Abrechnung objektiv unrichtig ist, begründet keinen Anspruch auf Neuerstellung einer Abrechnung.

Nach § 108 Abs. 1 Satz 2 GewO muss für die Arbeitnehmer bei der Zahlung des Arbeitsentgelts die zu erteilende Abrechnung mindestens Angaben über den Abrechnungszeitraum und die Zusammensetzung des Arbeitsentgelts enthalten. Hinsichtlich der Zusammensetzung des Arbeitsentgelts sind nach § 108 Abs. 1 Satz 2 GewO insbesondere Angaben über Art und Höhe der Zuschläge, Zulagen, sonstige Vergütungen, Art und Höhe der Abzüge, Abschlagszahlungen sowie Vorschüsse erforderlich. Selbst wenn angenommen wird, dass diese Regelung zumindest entsprechende Anwendung für die Abrechnung von Betriebsrenten findet, ergibt sich hieraus nicht, dass die Beklagte die auf die Nachzahlungsbeträge enthaltenen Steuern gesondert in ihrer Abrechnung auszuweisen hätte. Eine weitere Aufgliederung innerhalb der einzelnen Steuerart, also innerhalb der Lohnsteuer etwa zwischen laufendem Arbeitslohn und sonstigen Bezügen nach Maßgabe des § 39 b EStG, schreibt § 108 Abs. 1 Satz 3 GewO hingegen nicht vor.

Ob und in welcher Höhe ein Arbeitnehmer Steuern zu leisten hat, wird letztlich dann aufgrund der erteilten Lohnsteuerbescheinigung im Zusammenhang mit dem Lohnsteuerjahresausgleich abzuwickeln sein. Sollte tatsächlich der Arbeitgeber zu viel Steuern einbehalten haben, wird der Kläger diese Steuern erstattet bekommen.

Das Arbeitsgericht hat deshalb zu Recht den Abrechnungsanspruch und den damit in Zusammenhang stehenden Auskunftsanspruch des Klägers verneint. Der Kläger ist deshalb mit seiner Klageforderung sowohl erst- als auch zweitinstanzlich unterlegen, so dass er insoweit auch die Kosten zu tragen hat.

3. Zwar ist grundsätzlich über die Kosten des Rechtsstreits bei Erledigung der Hauptsache gemäß § 91 a durch Beschluss zu entscheiden. Dies gilt jedoch nicht, wenn sich die Erledigungserklärung nur auf einen Teil des Streitgegenstandes, wie im Streitfall auf die Abrechnungsansprüche des Klägers bezieht. Es darf dann kein gesonderter Beschluss ergehen, weil über die Kosten des Rechtsstreits nur einheitlich entschieden werden darf. Dies hat in der Endentscheidung zu geschehen, wobei über die auf den erledigt erklärten Teil zutreffende Kostenquote nach § 91 a Abs. 1 zu entscheiden ist, über den anderen Teil nach den §§ 91, 92 ZPO (Thomas/Putzo-Hüßtege ZPO 27. Aufl., § 91 a Rdn. 25/44). Diesen Grundsätzen wird bei der Kostenentscheidung unter C. Rechnung getragen.

B. Berufung der Beklagten

I.

Die Berufung der Beklagten konnte keinen Erfolg haben. Völlig zu Recht hat das Arbeitsgericht unter Bezugnahme auf die Entscheidung der 6. Kammer des Arbeitsgerichts Essen vom 07.06.2006 - 6 Ca 4038/05 Arbeitsgericht Essen - der Feststellungsklage der Klägerin im Hinblick auf die Schadensersatzverpflichtung dem Grunde nach für mögliche Steuerschäden aus der verspäteten Zahlung der Rentenanpassungsbeträge stattgegeben.

1. Das Feststellungsinteresse gemäß § 256 Abs. 1 ZPO ist zweifelsfrei zu bejahen. Die Feststellungsklage kann sich auch auf einzelne Beziehungen oder Folgen eines Rechtsverhältnisses, auf bestimmte Ansprüche oder Verpflichtungen oder auf den Umfang einer Leistungspflicht beschränken (vgl. BAG vom 27.10.2005 - 6 AZR 123/05 - NZA 2006, 621 m. w. N.). Das insoweit erforderliche rechtliche Interesse ist zu bejahen, wenn künftige Schadensfolgen - sei es auch nur entfernt - möglich sind, aber ihre Art, ihr Umfang und sogar ihr Eintritt noch ungewiss sind (BGH vom 23.04.1993 - X ZR 77/89 - NJW 1991, 2707). Da es nach dem im Steuerrecht geltenden Zuflussprinzip (§ 11 Abs. 1 Satz 1, § 38 Abs. 2 Satz 2, § 38 a Abs. 1 EStG) bei Nachzahlungen, die mit der Zahlung der laufenden Bezüge zusammen erfolgen, im Steuerjahr zu einer "progressionsbedingten" erhöhten Steuerbelastung kommen kann, ist ein derartiger Schaden bis zur endgültigen Klärung im Lohnsteuerjahresausgleich nicht ausgeschlossen.

2. Die Feststellungsklage ist auch begründet.

Insoweit nimmt die Berufungskammer auf die zutreffenden und in jeder Weise erschöpfenden Ausführungen des Arbeitsgerichts Essen in der Entscheidung vom 07.06.2006 - 6 Ca 4038/05 - Bezug und macht sie sich zu eigen. Darin heißt es:

"Eine Feststellungsklage hinsichtlich eines Schadensersatzanspruches ist bereits dann begründet, wenn die Wahrscheinlichkeit einer Schadensentstehung angenommen werden kann. Nicht erforderlich ist, dass die Entstehung des Schadens für den gegenwärtigen Zeitpunkt bzw. für die Zukunft bereits endgültig feststeht. Es ist ausreichend, wenn nach den Erfahrungen des Lebens der Eintritt des Schadens in der Zukunft mit einiger Sicherheit zu erwarten ist (vgl. BGH vom 23.04.1991 - X ZR 77/89 a.a.O.; BGH vom 19.11.1971 - I ZR 72/70 in NJW 1972, 198).

Der Klägerin wird aller Wahrscheinlichkeit nach durch die erst mit der Nachzahlung vom 31.01.2006 erfolgte Anpassung der betrieblichen Altersversorgungsansprüche zum 01.01.1997 auf 5,6 % und zum 01.01.2000 auf 3,44 % gemäß § 280 Abs. 2 BGB i.V.m. § 286 Abs. 1, 2 und 4 BGB hinsichtlich der zu zahlenden Einkommenssteuer ein Schaden entstehen, da die Beklagte gemäß § 286 Abs. 2 Ziffer 1 BGB mit der Anpassungsentscheidung schuldhaft in Verzug gewesen ist.

a) Gemäß § 280 Abs. 2 BGB i.V.m. § 286 Abs. 1 BGB hat der Schuldner dem Gläubiger den durch den Verzug entstehenden Schaden zu ersetzen. Nach den §§ 286 Abs. 2 und 4 BGB setzt der Schuldnerverzug die rechtswidrige Verzögerung der noch möglichen Leistung aus einem von dem Schuldner zu vertretenen Grund voraus. Was der Schuldner zu vertreten hat, regeln die §§ 276 - 279 BGB. Nach § 286 Abs. 1 Satz 2 BGB handelt fahrlässig, wer die erforderliche Sorgfalt außer Acht lässt. Nach § 286 Abs. 4 BGB trägt der Schuldner die Darlegungs- und Beweislast für die Entschuldigungsgründe, die den Eintritt des Verzuges hindern sollen. Der Schuldner hat insoweit darzulegen und zu beweisen, dass aus seiner Sicht ein Sachverhalt vorlag, der nach sorgfältiger Abwägung ihn dazu veranlassen konnte, darauf zu vertrauen, dass eine Leistungspflicht nicht besteht (vgl. BAG vom 23.09.1999 - 8 AZR 791/98 n. v.; BAG vom 27.05.1999 - 8 AZR 322/98 n.v.; BAG vom 18.02.1999 - 8 AZR 320/97 n. v.; BAG vom 14.05.1998 - 8 AZR 158/97 in AuA 1999, 34).

Zu dem gemäß § 280 Abs. 2 BGB zu ersetzenden Verzugsschaden kann auch ein durch die verspätete Zahlung entstandener Steuerschaden gehören (vgl. BAG vom 19.10.2000 - 8 AZR 632/99 a. a. O.). Nach dem im Steuerrecht geltenden "Zuflussprinzip" (§ 11 Abs. 1 Satz 1, § 38 Abs. 2 Satz 2, § 38 a Abs. 1 EStG) sind Einkünfte grundsätzlich im Steuerjahr des Zuflusses zu versteuern. Dies gilt auch dann, wenn die Einkünfte für ein dem Steuerjahr vorangegangenes Jahr nachgezahlt werden. Kommt es danach zu Nachzahlungen aus den Vorjahren, so kann die einmalige Zahlung zusammen mit der Zahlung der laufenden Leistungen im Steuerjahr zu einer "progressionsbedingten" erhöhten Steuerbelastung führen. Dieser Steuerschaden ist dem Schuldner auch normativ zurechenbar. Zwar beruht der finanzielle Nachteil des Gläubigers auf einer Anwendung zwingender Steuervorschriften. Zu dem möglichen Steuerschaden kommt es aber nur deshalb, weil der Schuldner nicht fristgerecht geleistet hat. In dem das Gesetz dem Arbeitgeber die Erfüllung der steuerrechtlichen Pflichten des Arbeitnehmers treuhänderisch auferlegt hat, hat es gerade auch den Schutz der steuerlichen Interessen des Arbeitnehmers bezweckt (vgl. BAG vom 19.10.2000 - 8 AZR 632/99 a. a. O.). Dies gilt auch für ein Ruhestandsverhältnis, da den ehemaligen Arbeitgeber aus der Rentenzusage weiterhin die Pflicht zur Wahrung der steuerlichen Interessen des früheren Arbeitnehmers trifft.

b) Nach diesen Grundsätzen haftet die Beklagte der Klägerin dem Grunde nach gemäß § 280 Abs. 2 BGB wegen verspäteter Anpassungen der betrieblichen Altersversorgung zum 01.01.1997 und 01.01.2000 hinsichtlich des derzeit noch nicht bezifferbaren aber wahrscheinlich eintretenden Steuerschadens, da sie gemäß § 286 Abs. 2 Ziffer 1 BGB in Verzug geraten war.

aa) Zwar weist die Beklagte unter Bezugnahme auf das Urteil des dritten Senates des Bundesarbeitsgerichtes vom 17.08.2004 - 3 AZR 367/03 in DB 2005, 732 darauf hin, dass erst mit der Anpassungsentscheidung des Bochumer Verbandes oder einer entsprechenden gerichtlichen Leistungsbestimmung der einzelne monatliche Anspruch auf Zahlung einer höheren betrieblichen Altersversorgung fällig wird. Die Beklagte ist aber mit der Anpassungsentscheidung als solcher in Verzug geraten. Der Bestimmungsberechtigte ist gegenüber dem Vertragspartner zur Leistungsbestimmung verpflichtet. Dies ist zwar in § 315 BGB anders als in § 375 Abs. 1 HGB nicht eigens ausgesprochen. Die Pflicht des Bestimmungsberechtigten zur Leistungsbestimmung wird damit aber nicht in Frage gestellt. Eine ausdrückliche gesetzliche Regelung der Leistungsbestimmungspflicht ist nur deswegen unterblieben, weil im Rahmen des § 315 BGB diese Pflicht mit dem Absatz 3 des § 315 BGB durch die richterliche Ersatzleistungsbestimmung eine Sonderreglung erfahren hat. Hinter der damit eingeführten Gestaltungsklage steht aber notwendig ein subjektives Recht des Gläubigers auf die begehrte Leistungsbestimmung (vgl. Staudinger-Rieble 13. Auflage 2001 § 315 BGB Rdn. 226). Derjenige, der die Leistungsbestimmung schuldet, kommt zwar nicht mit der Leistung, als solcher aber mit dem Bestimmungsakt in Schuldnerverzug. In diesem Fall rechnet zum Schadensersatz nach § 280 Abs. 2 BGB auch der Folgeschaden, der daraus resultiert, dass wegen der verzögerten Leistungsbestimmung auch die Leistung verspätetet erfolgt (vgl. Staudinger-Rieble 13. Auflagen 2001 § 315 BGB Rdn. 226).

Dem ist nach Auffassung der Berufungskammer insoweit nichts hinzuzufügen.

bb) Die Beklagte trifft gemäß § 286 Abs. 4 BGB i. V. m. § 276 Abs. 1 BGB auch ein Verschulden hinsichtlich des Verzuges mit der Leistungsbestimmung. Die für das fehlende Verschulden darlegungs- und beweispflichtige Beklagte hat nicht hinreichend vorgetragen, dass sie darauf vertraut hat und darauf vertrauen durfte, dass die Pensionäre außerhalb der Dreijahresfrist gegen sie keine Ansprüche auf nachträgliche Anpassung geltend machen werden.

Zum einen hat die Beklagte nicht konkret vorgetragen, dass sie sich gegenüber dem Kläger konkret darauf berufen habe, dass der Kläger die nachträgliche Anpassung nicht mehr verlangen könne und insoweit etwa den Verjährungseinwand erhoben hat. Ganz im Gegenteil hat die Beklagte dadurch, dass sie gegenüber dem Kläger die Zahlungsansprüche anerkannt hat und verspätet gezahlt hat, deutlich gemacht, dass sie gegenüber dem Kläger den Verjährungseinwand gerade nicht erheben will.

Darüber hinaus hatte schon der Kläger darauf hingewiesen, dass sich aus dem Sachverhalt der Vorinstanzen des Revisionsurteils vom 17.08.2004 ergibt, dass die Beklagte keineswegs darauf vertraut hat, dass die Anpassungsverpflichtung 1997 erloschen sein könnte. Die Parteien haben sich lediglich über die Frage der Verjährung gestritten und insbesondere um den Beginn der Verjährungsfrist. Nicht jedoch darüber, ob der dortige Kläger sich noch auf die nachträgliche Anpassung im Hinblick auf den Ablauf der Dreijahresfrist berufen kann. Schon erstinstanzlich ist damit ein Teil der nachträglichen Anpassung trotz Ablauf des Dreijahreszeitraums schon bestätigt worden.

Die Beklagte hat darüber hinaus nicht bestritten, dass in einer Fülle von Verfahren beim Landgericht Essen, beim Arbeitsgericht Essen und auch beim Landesarbeitsgericht Düsseldorf (Aufstellung im Schriftsatz vom 04.04.2006 - Bl. 33 d. A. -) ausnahmslos angeblich erloschene Ansprüche, die nach 2000 gegen die Beklagte aus der Anhebung 1997 eingeklagt worden waren, jedenfalls für die verjährungsfreie Zeit zugesprochen wurden.

Diese Rechtsprechung steht einem Vertrauen darauf, dass nachträgliche Anpassungsansprüche für 1997 bei einer Rüge nach 2000 trotz der vorherigen Aktivitäten des Verbandes der Führungskräfte (VdF), dessen Mitglied der Kläger noch nicht einmal war, entgegen.

Darüber hinaus ist ein Verschulden nicht etwa deshalb ohne Weiteres zu verneinen, weil die Beklagte auf eine Rechtsprechung bis zum 17.08.2004 vertraut hätte.

Grundsätzlich gibt es keinen Vertrauensschutz in den Fortbestand einer gefestigten Rechtsprechung. Höchstrichterliche Urteile sind kein Gesetzesrecht und erzeugen keine vergleichbare Rechtsbindung. Sie ändern die Rechtslage nicht, sondern stellen diese lediglich aufgrund eines Erkenntnisprozesses fest (Bundesverfassungsgericht vom 28.09.1992 - 1 BvR 496/87 - NZA 213/214). Unter Vertrauensschutzgesichtspunkten ist eine Rechtsprechungsänderung nur dann relevant, wenn einer Partei nachträglich Handlungspflichten auferlegt werden, die sie nun nicht mehr erfüllen kann. Die Einschränkung der Rückwirkung höchstrichterlicher Rechtsprechung ist dann geboten, wenn die von der Rückwirkung betroffene Partei auf die Fortgeltung der bisherigen Rechtsprechung vertrauen durfte und die Anwendung der geänderten Auffassung wegen ihrer Rechtsfolgen im Streitfall oder der Wirkung auf andere vergleichbar gelagerte Rechtsbeziehungen auch unter Berücksichtigung der berechtigten Interessen des Prozessgegners eine unzumutbare Härte bedeuten würde (vgl. BAG vom 18.01.2001 - 2 AZR 616/99 - 455/457; BAG vom 13.07.2006 - 6 AZR 198/06 - NZA 2007, 25/29 m. w. N.).

Soweit die Beklagte sich insoweit auf die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zur Verneinung von Annahmeverzugsansprüchen berufen hat, wenn ein Arbeitnehmer die Wirksamkeit einer Kündigung annehmen konnte, erscheinen diese Sachverhalte mit dem vorliegenden Sachverhalt nicht vergleichbar. Zu Recht hat der Kläger im Berufungsverfahren darauf hingewiesen, dass die Beklagte nicht berücksichtigt hat, dass die Hauptursache der verspäteten Zahlung und des möglicherweise entstehenden Schadens darin liegt, dass sie mit Hilfe des Bochumer Verbandes auch unter Berücksichtigung der besonderen Regelungen des Konditionenkartells die Anpassung nicht hinreichend vorgenommen hat.

Schließlich handelt es sich bei der Entscheidung vom 17.08.2004 nicht um eine gänzliche Änderung der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts sondern um eine Fortführung und Bestätigung der Rechtsprechung. Lediglich im Hinblick auf den Beginn der Verjährung hat das Bundesarbeitsgericht neue Erkenntnisse gewonnen.

Des Weiteren hat schon das Arbeitsgericht darauf hingewiesen, dass das außergerichtliche Verhalten des Bochumer Verbandes und der Beklagten nicht darauf schließen lässt, dass die Beklagte darauf vertraut hat, dass außerhalb des Dreijahreszeitraums eine nachträgliche Anpassung durch die Pensionäre nicht mehr beansprucht werden wird. So hat der Bochumer Verband mit Schreiben vom 04.02.2003 (Bl. 35 d. A.) und 02.06.2004 (Bl. 36 d. A.) jeweils nach Ablauf der Dreijahresfrist mitgeteilt, dass zum 01.01.2000 eine weitere Erhöhung um 1 % gewährt wird. Hinsichtlich der Anpassung zum 01.01.1997 wurde sogar mehr als sieben Jahre später mit Schreiben vom 02.06.2004 eine zusätzliche Erhöhung von 1 % verlautbart. Schließlich ist dem Kläger - offensichtlich auch unter Gleichbehandlungsgesichtspunkten - noch mit Schreiben vom 03.03.2004 (Bl. 55 d. A.) mitgeteilt worden, dass alle von der Anpassung zum 01.01.1997 und 01.01.2000 betroffenen Betriebsrentner den vollen Ausgleich der Preissteigerungsraten verlangen könnten, dass sie jedoch gebeten würden, davon keinen Gebrauch zu machen.

Nicht zuletzt im Hinblick auf dieses außergerichtliche Verhalten setzt sich die Beklagte mit ihrem Sachvortrag im Prozess in Widerspruch, wenn sie nunmehr darauf vertraut haben will, dass sie zur Leistung nicht verpflichtet gewesen ist.

C.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 64 Abs. 6 ArbGG i. V. m. den §§ 91 a, 92 Abs. 1 ZPO.

Auch die Berufungskammer hält eine Kostenteilung im Hinblick auf den geschätzten Streitwert gemäß § 3 ZPO auf insgesamt 3.000,00 EUR für angemessen. Im Hinblick auf die Tenorierung der Zurückweisung der beiderseitigen Berufung und der Kostentragungsverpflichtung des Klägers entsprechend der Verurteilung im erstinstanzlichen Urteil hat die Berufungskammer auch unter Berücksichtigung der Erledigung der Hauptsache von einer gesonderten Festsetzung für das erstinstanzliche Verfahren Abstand genommen.

Die Kammer sieht in der Frage der Schadensersatzverpflichtung der Beklagten eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung gemäß § 72 Abs. 2 Satz 1 ArbGG, nicht zuletzt im Hinblick auf die Vielzahl der bei der Beklagten und der Firma S. betroffenen Arbeitnehmer.