1. Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Ludwigshafen vom 10.7.2006, Az.: 8 Ca 851/06, wird kostenpflichtig zurückgewiesen.

2. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Die Parteien streiten über einen Schadensersatzanspruch der Klägerin.

Der Beklagte war bei der Klägerin vom 01.04.1996 bis zum 07.12.2004 als Angestellter beschäftigt. Er war als Abteilungsleiter zuständig für die Bereiche Hafenbahn und Wasserbau, Hoch- und Tiefbau sowie Schlosserei und Elektroabteilung. Seit dem 20.01.1997 verfügte er über eine Handlungsvollmacht nach § 54 HGB.

Im Rahmen seiner Tätigkeit für die Klägerin zeichnete der Beklagte eine Rechnung der Fa. A. Tankschutz vom 08.10.2004 über einen Betrag von 77.377,88 Euro (einschließlich Mehrwertsteuer) als "sachlich richtig" ab, fügte der betreffenden Rechnung ein von ihm selbst erstelltes Aufmaß bei und legte sie den für die Auszahlung bei der Klägerin zuständigen Stellen vor. Die Rechnung sowie das Aufmaß, hinsichtlich deren Inhalt auf Blatt 6 - 9 d.A. Bezug genommen wird, beziehen sich auf Erdarbeiten am Objekt Containerterminal am K. Die Klägerin zahlte den Rechnungsbetrag an die Fa. A..

Bei einer polizeilichen Durchsuchung der Räumlichkeiten der Fa. A. vom 25.11.2004 wurde ein vom Beklagten verfasster Notizzettel folgenden Inhalts aufgefunden:

66.705,07 x 70 % = 46.693,55
: 3 = 15.564,50 J
= 15.564,50 H
= 15.564,50 Ku

Der auf diesem Notizzettel wiedergegebene Ausgangsbetrag von 66.705,07 entspricht dem Nettobetrag der Rechnung der Firma A. Tankschutz vom 08.10.2004. Die Kürzel (J, H, Ku) beziehen sich unstreitig auf den Seniorchef der Fa. A., Herrn A. (J), auf den Kläger (H) sowie auf den ehemaligen Geschäftsführer der Klägerin, Herrn L (Ku).

Im Rahmen der durchgeführten staatsanwaltschaftlichen bzw. polizeilichen Ermittlungen hat Herr A., der Seniorchef der Firma A. Tankschutz, bei seiner Vernehmung als Beschuldigter am 17.05.2005 ausgesagt, dass es sich bei der Rechnung vom 08.10.2004 um eine vollständig fingierte Rechnung handele. Von dem Rechnungsbetrag habe er 30 % der Nettosumme für seine Steuerlast einbehalten, während der Restbetrag zwischen dem Beklagten sowie ihm und dem früheren Geschäftsführer der Klägerin aufgeteilt worden sei. Auf diese Weise habe er seine Kosten erstattet bekommen, welche ihm durch Begleichung von Rechnungen für den Beklagten, durch Heizöllieferungen u.a. über Jahre hinweg entstanden seien.

Von diesen Ermittlungsergebnissen erfuhr die Klägerin erstmals am 30.05.2005 im Wege der Kenntnisnahme von einem Zwischenbericht der Ermittlungsgruppe Rhein (Kriminalpolizei und Steuerfahndung) vom 20.05.2005.

Mit Schreiben vom 15.06.2005 forderte die Klägerin den Beklagten zur Zahlung von Schadensersatz in Höhe von 77.377,88 Euro auf.

Mit ihrer am 22.02.2006 eingereichten Klage begehrt die Klägerin vom Beklagten die Erstattung des Rechnungsbetrages aus der Rechnung der Firma A. vom 08.10.2004.

Die Klägerin hat erstinstanzlich im Wesentlichen vorgetragen, die in der Rechnung vom 08.10.2004 berechneten Leistungen seien nicht erbracht worden. Die vollständig fingierte Rechnung habe allein dem Ausgleich von Leistungen gedient, die der Beklagte und ihr ehemaliger Geschäftsführer, Herr L, regelmäßig über die Firma A. bezogen hätten, sowie zur allseitigen Bereicherung. Bei diesen Leistungen habe es sich u.a. um Heizöllieferungen gehandelt. Zudem seien auf diesem Wege diverse Einkäufe des Beklagten abgerechnet worden. Die Ausstellung der betreffenden Rechnung durch die Firma A. sei vom Beklagten veranlasst worden. Dieser sei Anfang des Jahres 2004 an den Seniorchef der Firma A., Herrn A., herangetreten und habe diesem vorgeschlagen, Rechnungen an sie - die Klägerin - zu stellen. Die Vorgehensweise des Beklagten erfülle die Tatbestände des Betruges und der Untreue. Die Klägerin hat beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, an sie 77.377,88 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 15.07.2005 zu zahlen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte hat u.a. vorgetragen, die mit Rechnung vom 08.10.2004 abgerechneten Leistungen seien bereits im Jahre 2002 - vor der offiziellen Eröffnung des Bauvorhabens - durch einen Herrn B. erbracht worden. Dieser habe im Betrieb der Firma A. gearbeitet und mit dessen Mitarbeitern Bauleistungen erbracht, welche über die Firma A. abgerechnet worden seien. Im Herbst 2004 habe er - der Beklagte - Herrn A. ultimativ aufgefordert, eine Schlussrechnung über die noch abzurechnenden Arbeiten des Herrn B. zu erstellen. Daraufhin habe Herr A. die betreffende Rechnung geschrieben. Es treffe zwar zu, dass er von A. Öllieferungen erhalten habe; es sei jedoch vereinbart gewesen, dass diese kostenlos sein sollten, weil es sich um verschmutztes Öl gehandelt habe. An der Unentgeltlichkeit der Heizöllieferungen habe bis zum Herbst 2004 kein Zweifel bestanden. Danach sei es jedoch zwischen ihm und Herrn A. zu einem Streit gekommen, in dessen Verlauf er den bei der Durchsuchung der Geschäftsräume der Firma A. aufgefundenen Notizzettel verfasst habe. Im Zusammenhang mit der Erstellung des Notizzettels habe er zu Herrn A. wütend und aufgebracht gesagt, dass dieser ein Drittel für seine angeblichen Aufwendungen , ein weiteres Drittel für die Öllieferungen sowie das letzte Drittel für angebliche Öllieferungen an Herrn L nehmen solle. Die sei allerdings ein pauschaler und nicht ernst gemeinter Vorschlag gewesen.

Das Arbeitsgericht hat der Klage mit Urteil vom 10.07.2006 stattgegeben. Zur Darstellung der maßgeblichen Entscheidungsgründe wird auf die Seiten 5 - 9 dieses Urteils (= Bl. 123 - 127 d.A.) verwiesen.

Gegen das ihm am 18.07.2006 zugestellte Urteil hat der Beklagte am 02.08.2006 Berufung eingelegt und diese innerhalb der ihm mit Beschluss vom 15.09.2006 verlängerten Berufungsbegründungsfrist am 17.10.2006 begründet.

Der Beklagte macht im Wesentlichen geltend, entgegen der Ansicht des Arbeitsgerichts handele es sich bei der Rechnung vom 08.10.2004 nicht um eine sog. Scheinrechnung. Insbesondere sei das Arbeitsgericht bei seiner Entscheidung unzutreffend davon ausgegangen, dass sein erstinstanzlicher Sachvortrag widersprüchlich und offensichtlich wahrheitswidrig sei und daher den Anforderungen des § 138 ZPO nicht genüge. Die Behauptung der Klägerin, die betreffende Rechnung sei in voller Höhe fingiert, habe keinesfalls als zugestanden angesehen werden dürfen. Vielmehr habe es diesbezüglich einer Beweisaufnahme bedurft. Keinesfalls sei der Klage der Höhe nach auch bezüglich der in der Rechnung vom 18.10.2004 enthaltenen Mehrwertsteuer stattzugeben. Zwar werde seinerseits nicht (mehr) bestritten, dass die Klägerin den zunächst gegenüber dem Finanzamt als Vorsteuer geltend gemachten Betrag habe zurück erstatten müssen, so dass sie in der Tat die in der betreffenden Rechnung enthaltene Umsatzsteuer bezahlt habe. Es bestehe jedoch für die Klägerin die Möglichkeit, die Berichtigung des Vorsteuerbetrages zu beantragen, also dass sie diesen Betrag nicht von ihm - dem Beklagten - verlangen könne. Indem es die Klägerin unterlassen habe, die Berichtigung zu beantragen, habe sie gegen die ihr obliegende nachvertragliche Fürsorgepflicht verstoßen. Wie sich aus einem Schreiben der Klägerin vom 03.11.2004 ergebe, habe diese ihm eine Prämie in Höhe von 5.000,00 zugesagt. Mit diesem Prämienanspruch erkläre er gegenüber der Schadensersatzforderung der Klägerin die Aufrechnung.

Der Beklagte beantragt,

das erstinstanzliche Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Klägerin verteidigt das erstinstanzliche Urteil.

Von einer weitergehenden Darstellung des Tatbestandes wird gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG abgesehen. Insoweit wird Bezug genommen auf den Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils sowie auf die von den Parteien im Berufungsverfahren zu den Akten gereichten Schriftsätze, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren.

Das Berufungsgericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung des Zeugen M. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 28.02.2007 (Bl. 285 ff d.A.) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

I. Die statthafte Berufung ist sowohl form- als auch fristgerecht eingelegt und begründet worden. Das hiernach insgesamt zulässige Rechtsmittel hat in der Sache jedoch keinen Erfolg. Das Arbeitsgericht hat der Klage vielmehr im Ergebnis zu Recht stattgegeben.

II. Die Klage ist in vollem Umfang begründet.

Die Klägerin hat gegen den Beklagten einen Anspruch auf Zahlung von Schadensersatz in Höhe von 77.377,88 Euro aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 266 StGB.

1. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht zur Überzeugung des Berufungsgerichts fest, dass der Beklagte die Klägerin vorsätzlich durch Abzeichnung der Rechnung der Firma A. vom 08.10.2004 als "sachlich richtig" sowie durch Beifügung eines von ihm selbst erstellten Aufmaßes dazu veranlasst hat, den Rechnungsbetrag von 77.377,88 Euro an die Firma A. zu zahlen, obwohl - was der Kläger wusste - dieser Rechnung keine tatsächlich erbrachten Leistungen zugrunde lagen.

Der Zeuge A. hat bei seiner Vernehmung den Sachvortrag der Klägerin in vollem Umfang bestätigt, wonach er auf Aufforderung des Klägers hin die betreffende Rechnung erstellt hat, dieser jedoch keine tatsächlich erbrachten Leistungen zugrunde lagen. Der Zeuge hat ausgesagt, dass für den in Rechnung gestellten Betrag "auf gar keinen Fall eine Leistung erbracht" worden sei und dass er auch ausschließe, dass der bei ihm vormals beschäftigte Herr B. diese Leistung erbracht habe. Weiter hat der Zeuge bekundet, dass in seinem Unternehmen diesbezüglich, d.h. über die in der betreffenden Rechnung aufgeführten Leistungen keinerlei Kalkulationsgrundlagen existierten. Letztlich hat der Zeuge A. bei seiner Vernehmung auch erklärt, dass der Beklagte im Zusammenhang mit der Aufforderung zur Rechnungsstellung auch kundgetan hat, dass der Betrag, so wie in der handschriftlichen Notiz (Bl. 10 d.A.) angegeben, aufgeteilt werden sollte.

Das Berufungsgericht erachtet die Aussage des Zeugen A., auch aufgrund des bei seiner Vernehmung gewonnenen persönlichen Eindrucks, als glaubhaft. Dabei war auch zu berücksichtigen, dass sich der Zeuge mit seiner Aussage selbst belastet hat und dass diese in Einklang steht mit den von ihm bei seiner Vernehmung als Beschuldigter am 17.05.2005 gegenüber der Kriminaldirektion des Polizeipräsidiums Rheinpfalz abgegebenen Erklärungen. Insgesamt bestehen aus Sicht der Berufungskammer hinsichtlich der Richtigkeit der vom Zeugen bei seiner Vernehmung getätigten Aussage keinerlei Zweifel.

Der vom Beklagten gegenbeweislich benannte Zeuge B. konnte nicht vernommen werden. Er ist unerreichbar. Der Zeuge wurde sowohl zum Termin vom 28.02.2007 als auch zum Termin vom 09.05.2007 sowie letztlich zum Termin vom 05.09.2007 geladen, hat sich jedoch jeweils unter Vorlage eines ärztlichen Attestes entschuldigt. Nach dem Inhalt der von einem Arzt für Neurologie und Psychiatrie ausgestellten Atteste vom 27.02.2007, 07.05.2007 und vom 04.09.2007 leidet der Zeuge u.a. an einer chronischen Psychose, unter Gedächtnisausfällen und Wahrnehmungsstörungen und ist "nicht verhandlungsfähig". An der Echtheit dieser Atteste bestehen keine Zweifel, nachdem der ausstellende Arzt auf gerichtliche Anfrage vom 10.09.2007 mit Schrieben vom 14.10.2007 bestätigt hat, die betreffenden Atteste ausgestellt zu haben. Darüber hinaus hat der Arzt in seinem Schreiben vom 14.10.2007 ausgeführt, dass eine Befragung des Zeugen einen "erneuten psychotischen Schub" auslösen könnte. In Ansehung des Inhalts der ärztlichen Atteste ist der Zeuge B. auf unabsehbare Zeit nicht vernehmungsfähig. Das Beweismittel ist daher unerreichbar. Die Anordnung einer schriftlichen Beantwortung der Beweisfrage nach § 377 Abs. 3 ZPO kam nicht in Betracht, da dies im Hinblick auf den Inhalt der Beweisfrage und die Person des Zeugen nicht für ausreichend erachtet werden konnte. Der Zeuge bietet in Ansehung aller Umstände, insbesondere nach dem Inhalt der vorgelegten Atteste, nicht die Erwartung einer zuverlässigen schriftlichen Beantwortung der Beweisfrage, deren Inhalt zudem die Abweichung vom Grundsatz der Unmittelbarkeit einer Beweisaufnahme nicht rechtfertigt.

In Ansehung der glaubhaften Aussage des Zeugen A. steht fest, dass der Beklagte die ihm als mit Handlungsvollmacht nach § 54 HGB ausgestatteter Abteilungsleiter vertraglich obliegende Pflicht, die Vermögensinteressen der Klägerin zu wahren, verletzt und ihr dadurch einen Nachteil i.S.v. § 266 Abs. 1 StGB zugefügt hat. Er ist daher nach § 823 Abs. 2 BGB der Klägerin gegenüber zum Ersatz des dieser durch die Untreuehandlung (§ 266 StGB) entstandenen Schadens verpflichtet.

2. Der vom Beklagten zu ersetzende Schaden umfasst nicht nur den in der Rechnung vom 08.10.2004 angegebenen und von der Klägerin an die Firma A. gezahlten Nettobetrag von 66.705,07 Euro, sondern auch die in der Rechnung ausgewiesene Umsatzsteuer von 10.672,81 Euro. Diesbezüglich ist zwischen den Parteien letztlich unstreitig geworden, dass die Klägerin den zunächst als Vorsteuer geltend gemachten Umsatzsteuerbetrag an das Finanzamt zahlen musste, da der zugrunde liegenden Rechnung keine tatsächlich erbrachten Leistungen gegenüber standen. Damit ist der Klägerin auch in Höhe der Umsatzsteuer ein Schaden entstanden. Der Beklagte kann diesbezüglich nicht mit Erfolg geltend machen, die Klägerin könne die Berichtigung der Rechnung beantragen. Diese Möglichkeit steht nach Ziffer 190 d) der Umsatzsteuerrichtlinie UStR 500 nur dem Rechnung stellenden Unternehmen, d.h. vorliegend der Firma A., zur Verfügung.

3. Der Schadensersatzanspruch der Klägerin ist auch nicht teilweise, nämlich in Höhe von 5.000,00 Euro infolge der vom Beklagten erklärten Aufrechnung erloschen. Dabei kann offen bleiben, ob der Beklagte einen Anspruch auf Zahlung einer Prämie von 5.000,00 Euro gegen die Klägerin erworben hat. Einer Aufrechnung steht nämlich vorliegend § 393 BGB entgegen. Nach dieser Vorschrift ist eine Aufrechnung nicht zulässig gegen eine Forderung, die - wie im Streitfall - auf einer vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlung beruht.

4. Der Schadensersatzanspruch der Klägerin ist auch nicht gemäß § 70 BAT, der nach Maßgabe der in § 3 des zwischen den Parteien geschlossenen Arbeitsvertrages enthaltenen Bezugnahmeklausel auf das Arbeitsverhältnis Anwendung findet, verfallen.

Ein Schadensersatzanspruch wird erst dann im Sinne der tariflichen Ausschlussklausel fällig, wenn er feststellbar ist und geltend gemacht werden kann. Das ist der Fall, sobald der Geschädigte in der Lage ist, sich den erforderlichen Überblick ohne schuldhaftes Zögern zu verschaffen und seine Forderungen wenigstens annähernd zu beziffern (BAG v. 26.05.1981 - 3 AZR 269/78 - AP Nr. 71 zu § 4 TVG Ausschlussfristen).

Im Streitfall ist zwischen den Parteien unstreitig, dass die Klägerin erst am 30.05.2005 Kenntnis von dem ihrer Schadensersatzforderung zugrunde liegenden Sachverhalt erlangt hat. Erst ab diesem Zeitpunkt konnte sie den konkreten, aus der Begleichung der Rechnung vom 08.10.2004 resultierenden Schaden geltend machen und beziffern. Da sie bereits mit Schreiben vom 15.06.2005 die streitbefangene Forderung schriftlich gegenüber dem Kläger geltend gemacht hat, ist die Ausschlussfrist zweifellos gewahrt.

5. Der Zinsanspruch der Klägerin resultiert aus den §§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB.

III. Die Berufung des Beklagten war daher mit der sich aus § 97 Abs. 1 ZPO ergebenden Kostenfolge zurückzuweisen.

Für die Zulassung der Revision bestand im Hinblick auf die in § 72 Abs. 2 ArbGG genannten Kriterien keine Veranlassung. Auf die Möglichkeit, die Nichtzulassung der Revision selbständig durch Beschwerde anzufechten (§ 72 a ArbGG), wird der Beklagte hingewiesen.