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Sichtvermerkverfahren für ausländischen Vater

Verwaltungsgericht Hamburg

Az.: 22 VG 2255/01

Beschluß vom 22.10.2001


Leitsätze:

Ein Verlassen des Bundesgebietes zur Durchführung eines ordnungsgemäßen Sichtvermerkverfahrens vom Ausland aus kann für den ausländischen Vater eines deutschen Kindes zumutbar sein, wenn für das deutsche Kind ein zeitweiser Aufenthalt im Herkunftsland des Vaters ebenfalls nicht unzumutbar erscheint. Dies ist insbesondere dann naheliegend, wenn die Kindesmutter ihre kulturellen Wurzeln und familiären Bindungen ebenfalls in dem ausländischen Staat besitzt, dessen Staatsangehörigkeit der zur Ausreise verpflichtete ausländische Kindesvater innehat und wenn eine soziale Bindung des Kindes an Deutschland (z.B. Schule) noch nicht besteht (Kleinkind). Dies gilt sogar dann, wenn nicht nur das Kind, sondern auch die Kindesmutter die deutsche Staatsangehörigkeit besitzt.


Gründe

I…..

II.

Der nach § 123 Abs. 1 VwGO zu beurteilende Antrag hat keinen Erfolg. Dem Antragsteller ist nicht im Wege einer einstweiligen Anordnung bis auf weiteres eine Duldung zu erteilen. Er hat nicht glaubhaft gemacht, daß ihm ein Anordnungsanspruch zur Seite steht.

Der Antragsteller besitzt keinen Anspruch auf Erteilung einer Duldung gemäß § 55 Abs. 2 AuslG . Nach dieser Vorschrift wird einem Ausländer eine Duldung erteilt, solange seine Abschiebung aus rechtlichen oder aus – hier nicht einschlägigen – tatsächlichen Gründen unmöglich ist.

Die familiäre Lebensgemeinschaft mit seiner deutschen Verlobten und seinem minderjährigen, auch die deutsche Staatsangehörigkeit besitzenden Kind vermittelt ihm unter keinem der hier in Betracht zu ziehenden rechtlichen Anknüpfungspunkte einen Status, der seiner Abschiebung entgegenstünde.

Ein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach den §§ 23 Abs. 1 Nr. 3, 17 Abs. 1 AuslG steht ihm nicht zu. Nach § 8 Abs. 2 Satz 2 AuslG wird die Aufenthaltsgenehmigung auch bei Vorliegen eines Anspruches versagt, wenn der Ausländer zuvor – wie hier – abgeschoben wurde. Diese Rechtswirkung auf Antrag gemäß § 8 Abs. 2 Satz 3 AuslG zu befristen, ist Sache des Antragstellers. Eine etwaige Frist beginnt allerdings erst nach einer Ausreise zu laufen (§ 8 Abs. 2 Satz 4 AuslG). Von einem Verlassen des Bundesgebietes kann nicht nach § 9 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 DVAuslG abgesehen werden. Nach dieser Norm kann zwar die Aufenthaltserlaubnis zu dem in § 17 Abs. 1 AuslG genannten Zweck nach der Einreise eingeholt werden, wenn der Ausländer sich rechtmäßig, geduldet oder gestattet im Bundesgebiet aufhält und nach seiner Einreise durch Geburt eines Kindes, für das er die Personensorge ausübt, einen gesetzlichen Anspruch auf Erteilung der Aufenthaltserlaubnis erworben hat. Der Antragsteller hält sich jedoch weder erlaubt, noch gestattet, noch geduldet im Bundesgebiet auf. Der Umstand, daß seine Ausreise bislang noch nicht zwangsweise durchgesetzt worden ist, verschafft ihm nicht die Position einer “Duldung”. Vielmehr bedarf es dazu einer förmlichen Aussetzung der Abschiebung durch die Antragsgegnerin zu 1). Darüber hinaus greift § 9 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 DV AuslG auch deswegen nicht zu seinen Gunsten ein, weil es an einem gesetzlichen Anspruch auf Erteilung der Aufenthaltserlaubnis fehlt. Der gesetzliche Anspruch nach § 23 Abs. 1 Nr. 3 AuslG ist nämlich dann auf lediglich einen Anspruch auf fehlerfreie Ermessensausübung reduziert, wenn der Ausländer Ausweisungsgründe gesetzt hat, §§ 23 Abs. 3, 17 Abs. 5 AuslG. So ist es hier. Die wiederholte unerlaubte Einreise und der unerlaubte Aufenthalt des Antragstellers stellen Ausweisungsgründe nach §§ 45, 46 Nr. 2 AuslG dar.

Der Antragsteller besitzt auch keinen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbefugnis. Als Anspruchsgrundlage kommt hier – nach § 30 Abs. 5 AuslG und wegen der Sperrwirkung des § 8 Abs. 2 Satz 2 AuslG – allein § 30 Abs. 4 AuslG in Betracht. Voraussetzung einer Aufenthaltsbefugnis nach dieser Norm ist u.a., daß der Ausländer seit mindestens zwei Jahren unanfechtbar ausreisepflichtig ist und eine Duldung besitzt.

Zwar dürfte der Antragsteller – im Gegensatz zur Auffassung der Antragsgegnerin zu 2) – seit mindestens zwei Jahren unanfechtbar ausreisepflichtig sein. Denn seine Ausreisepflicht ist seit Beendigung seines Asylverfahrens im Jahre 1994 unanfechtbar. Die zwischenzeitlichen Abschiebungen des Antragstellers ändern daran nichts. Sie führen insbesondere nicht zu einer Erledigung oder einem Verbrauch der die Ausreisepflicht begründenden Verfügung. Ebensowenig beseitigen sie den Eintritt der Unanfechtbarkeit dieser Verfügung. Insoweit unterscheidet sich die “unanfechtbare Ausreisepflicht” von einer Abschiebungsandrohung, die sich nach erfolgter Abschiebung erledigt oder verbraucht hat (vgl. VGH Kassel, Urt. v. 17.2.1997, ZAR 1997 S. 97). Eine Abschiebungsandrohung begründet nicht die Ausreisepflicht, sondern dient nur ihrer zwangsweisen Durchsetzung (GK-Ausländerrecht, § 30 Rn. 105). Auf eine zwischenzeitliche Aufenthaltsgenehmigung, die zu einem Verbrauch der Ausreisepflicht aus dem ablehnenden Asylbescheid hätte führen können, kann der Antragsteller nicht verweisen.

Für eine Aufenthaltsbefugnis nach Maßgabe des § 30 Abs. 4 AuslG fehlt es jedoch an dem Besitz einer Duldung. Auch ein Anspruch auf Erteilung einer Duldung steht ihm nicht zu. Ein solcher Anspruch mag zwar nicht bereits deshalb zu verneinen sein, weil der Antragsteller gegebenenfalls nicht auf ein zeitweiliges, sondern auf ein auf Dauer angelegtes Abschiebungshindernis, nämlich auf eine familiäre Lebensgemeinschaft verweisen kann, eine Duldung aber nur während eines zeitlich vorübergehenden Abschiebungshindernisses zu erteilen ist – “zeitweise” Aussetzung der Abschiebung, § 55 Abs. 1 AuslG. Insoweit mag eine Duldung während eines Zeitraumes von zwei Jahren zur Vorbereitung der Legalisierung des Aufenthaltes nach Maßgabe des § 30 Abs. 4 AuslG in Betracht kommen (vgl. VGH Mannheim, Beschl. v. 2.5.2000, InfAuslR S. 395 ff.).

Der Antragsteller kann sich aber nicht mit Erfolg auf ein aus Art. 6 GG abzuleitendes rechtliches Abschiebungshindernis berufen. Zwar kann ein Abschiebungshindernis aus rechtlichen Gründen dann vorliegen, wenn es dem Ausländer nicht zuzumuten ist, seine familiären Beziehungen durch seine Ausreise zu unterbrechen. Unter bestimmten Voraussetzungen kann sich bei einer derartigen Konstellation aus Art. 6 Abs. 1 GG ein Abschiebungshindernis ergeben (BVerwG, Urt. v. 4.6.1997, InfAuslR 1997, S. 355, 358; BVerwG, Urt. v. 9.12.1997, NVwZ 1998 S. 742, 743; VGH Mannheim, Beschl. v. 5.7.1999, InfAuslR 1999 S. 414, 415 sowie Beschl. v. 2. 5. 2000, AuAS 2000 S. 158 ff.). Dabei ist allerdings grundsätzlich eine zeitweise Trennung von der Familie zur Durchführung eines ordnungsgemäßen Einreiseverfahrens mit dem Schutzgedanken des Art. 6 Abs. 1 GG vereinbar (ständige Rechtsprechung: BVerfG, Beschl. v. 7.11.1984, NVwZ 1985, S. 260; BVerfG, Beschl. v.12.5.1987, BVerfGE Bd. 76 S. 1, 43, 46 f; BVerwG, Beschl. v. 8.3.1989, Buchholz 402.24 § 2 AuslG Nr. 97; BVerwG, Urt. v.9.12.1997, NVwZ 1998 S. 748, 750). Dies gilt in der Regel sogar dann, wenn der Ausländer nach seiner Rückkehr in sein Heimatland zunächst seinen Wehrdienst abzuleisten hat, mithin eine längere Trennungszeit zu erwarten ist (OVG Hamburg, Beschl. v. 18.10.1994, OVG Bs V 137/94; OVG Hamburg, Beschl. v. 24.5.1995, Bs V 81/95; OVG Hamburg, Beschl. v. 31.1.1997, Bs V 253/96; OVG Hamburg, Beschl. v. 15.9.1999, 5 Bs 235/99; OVG Hamburg, Beschl. v. 12.11.1999, 5 Bs 343/99; OVG Hamburg, Beschl. vom 23.6.2000, 5 Bf 261/99; OVG Hamburg, Beschl. vom 24.1.2001, 5 Bs 332/00; OVG Hamburg, Beschl. vom 4.5.2001, 4 Bs 324/00). Indes können besondere Gründe des Einzelfalles eine zeitweise Trennung von der Familie unzumutbar machen. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts kann sogar schon eine verhältnismäßig kurze Trennungszeit eines Ausländers von seinem deutschen Kleinkind, mit dem er in familiärer Lebensgemeinschaft lebt, unzumutbar sein. Dabei ist immer eine Betrachtung des Einzelfalles geboten, bei der auf der einen Seite die familiären Belange zu berücksichtigen sind, aber auf der anderen Seite auch die sonstigen Umstände des Einzelfalles. Gerade in den ersten Lebensjahren eines Kindes mag darüber hinaus der spezifische Erziehungsbeitrag des Vaters von so großer Bedeutung für die Kindesentwicklung sein, daß er nicht – auch nicht vorübergehend – durch Erziehungsleistungen der Mutter ersetzt werden kann (BVerfG, Beschl. v. 31.8.1999, InfAuslR 2000 S. 67, 68).

Eine Betrachtung der besonderen Umstände dieses Einzelfalles führt zu dem Ergebnis, daß hier ein zeitweises Verlassen des Bundesgebietes zur Durchführung eines Visumsverfahrens noch zumutbar erscheint. Dabei geht die Kammer davon aus, daß dem Antragsteller bei ordnungsgemäßer Durchführung eines Sichtvermerkverfahrens von Ghana aus seine Wiedereinreise u.U. erst nach Ablauf von einigen Monaten gelingen dürfte. Denn eine Vorabzustimmung könnte in seinem Fall nicht in Betracht kommen, da er mehrfach abgeschoben worden ist und er zunächst die Sperrfrist des § 8 Abs. 2 Satz 2 AuslG zu überwinden hat. Es dürfte mit einer Verweildauer in Ghana von drei bis sechs Monaten zu rechnen sein. Auf die Schriftsätze der Antragsgegnerin zu 1) vom 29. Juni 2001 und vom 10. Juli 2001 wird verwiesen. Überzeugende Anhaltspunkte für die vom Antragsteller behauptete Bearbeitungsdauer von regelhaft mehr als einem Jahr besitzt die Kammer nicht. Auch dürfte dieser Beschluß für die Antragsgegnerin zu 1) hinreichend Anlaß sein, einen etwaigen Antrag des Antragstellers beschleunigt zu bearbeiten.

Bei Zugrundelegung einer Bearbeitungsdauer von drei bis sechs Monaten für einen von Ghana aus gestellten Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltsgenehmigung ist die Grenze dessen, was dem Antragsteller zugemutet werden kann, noch nicht überschritten. Das Maß des Zumutbaren hängt u.a. von dem Verhalten ab, daß der Betreffende selbst an den Tag legt, was er – mit anderen Worten – von sich aus sich selbst und anderen zumutet. Hier hat der Antragsteller annähernd ein halbes Jahr verstreichen lassen, bis er nach der Geburt seines Kindes im September 2000 im März 2001 wieder ins Bundesgebiet eingereist ist. Ohne erkennbare Not und ohne erkennbaren Grund hat er während dieser Zeit auf jeglichen Anteil an der Erziehung und Entwicklung seines Kindes von sich aus verzichtet. Schon deshalb erscheinen auch zum jetzigen Zeitpunkt keine allzu hohen Erwartungen hinsichtlich der Bedeutung seines Erziehungsbeitrages angebracht zu sein. Idealtypische Vorstellungen von der Einschränkung des Kindeswohls bei seiner zeitweisen Abwesenheit hält die Kammer in diesem Verfahren durchaus für fragwürdig. Jedenfalls aber gilt, daß der Antragsteller durch dieses Verhalten Maßstäbe gesetzt hat, an denen er sich auch jetzt noch messen lassen muß.

Darüber hinaus begründet der Vortrag des Antragstellers durchaus Zweifel daran, daß die Beziehung zwischen ihm, der Kindesmutter und dem Kind eine tatsächlich gelebte, auf einer verantwortungsbewußten Bindung beruhende familiäre Gemeinschaft ist. Zwar liegen die nach deutschem Familienrecht notwendigen notariellen Erklärungen vor und es gibt eine gemeinsame Meldeadresse. Jedoch ist der Vortrag des Antragstellers teilweise eher hölzern und lebensfremd. So ist wenig überzeugend, daß der Antragsteller im März 2001 einreiste, “um” – wie er sagt – eine familiäre Lebensgemeinschaft in Deutschland mit Mutter und Kind zu führen (vgl. Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltsgenehmigung v. 23.4.2001). Denn aus der sonstigen Schilderung läßt sich schließen, daß die Beziehung zur Mutter des Kindes davor von nicht allzu tiefgehender Natur gewesen sein dürfte. Sonst wäre nicht verständlich, daß ihn die Nachricht von der Geburt des Kindes in Paris ereilte. Offensichtlich hat die Verlobte während ihrer Schwangerschaft – was bei einer Liebesbeziehung naheliegend gewesen wäre – keinen Kontakt zu ihm aufgenommen, etwa um Vorkehrungen für eine baldige Familienzusammenführung zu treffen. Wäre dies geschehen, dann wäre hinreichend Zeit vorhanden gewesen, die ausländerrechtlichen Angelegenheiten zu ordnen und für eine erlaubte Einreise schon zum Zeitpunkt der Geburt des Kindes im September 2000 zu sorgen.

Selbst wenn man jedoch unterstellt, daß die möglicherweise anfänglich noch nicht gefestigte Beziehung der Familienmitglieder nach Wiedereinreise des Antragstellers im März 2001 nunmehr in eine gefestigte familiäre Lebensgemeinschaft eingemündet ist, vermag dies eine Unzumutbarkeit der Trennung zum Zwecke der Einhaltung eines Visumsverfahrens nicht zu begründen. Die Kammer hat allerdings gelegentlich die Auffassung vertreten, daß schon eine relativ kurze Trennung bei familiärer Lebensgemeinschaft mit einem Kleinkind ein Abschiebungshindernis darstellen kann (Besch. v. 9.4.2001, AuAS 2001 S. 206; v. 5. 2. 2001 – 22 VG 287/2001; ebenso OVG Bautzen, Beschl. v. 31.8.2000 – 3 Bs 713/99). Bei dem hier zur Beurteilung anstehenden Einzelfall fehlt es aber an einem zentralen Bezugspunkt für eine erfolgreiche Berufung auf Art. 6 Abs. 1 GG. Ein aus Art. 6 Abs. 1 GG abgeleitetes rechtliches Abschiebungshindernis setzt nämlich voraus, daß die Betroffenen auf die Führung der familiären Lebensgemeinschaft im Bundesgebiet angewiesen sind, weil den anderen Familienangehörigen ein – auch nur zeitweiliges – Verlassen des Bundesgebietes nicht möglich oder nicht zumutbar ist (vgl. BVerfG, Beschl. v. 31.8.1999 a.a.O.). Dies ist zwar in der Regel bei deutschen Familienangehörigen anzunehmen. Dieser Grundsatz erfährt aber eine Abschwächung, wenn die Familienmitglieder mit deutscher Staatsangehörigkeit ebenso wie das ausländische Familienmitglied ihre kulturellen Wurzeln und familiären Bindungen in dem ausländischen Staat besitzen, dessen Staatsangehörigkeit das zur Ausreise verpflichtete Familienmitglied innehat. Ihnen kann nämlich ein – u.U. auch längerer – zeitweiliger Aufenthalt in dem gemeinsamen Herkunftsstaat eher zugemutet werden. Ein für ein ausländisches Familienmitglied sich als notwendig erweisender Aufenthalt im Heimatland erzeugt für die davon betroffenen deutschen Familienangehörigen um so geringere Härten, je naheliegender für sie die Möglichkeit ist, für eine gewisse Zeit ebenfalls das Bundesgebiet zu verlassen und dem ausländischen Familienmitglied in sein Heimatland zu folgen. Für die deutschen Familienangehörigen ausländischer Herkunft ist typischer Weise anzunehmen, daß sie sich auch sonst gelegentlich besuchsweise – etwa bei Familienfesten oder Trauerfällen – in ihrer “alten” Heimat aufhalten und dabei weder sprachlich noch kulturell Schwierigkeiten haben, mit den örtlichen Gegebenheiten fertig zu werden. Insoweit besteht für Deutsche ghanaischer Herkunft eine andere Situation als für jene deutschen Staatsangehörigen, die mit den dortigen westafrikanischen Lebensverhältnissen gänzlich unvertraut sind und schon die sprachlichen Barrieren schwerlich überwinden könnten. Im vorliegenden Fall besitzen die Lebensgefährtin und damit auch das gemeinsame Kind kulturelle und familiäre Bindungen nach Ghana. Die Mutter der Verlobten des Antragstellers lebt in Ghana. Es darf davon ausgegangen werden, daß die Verlobte des Antragstellers dadurch Zugang zu einem großen Kreis von weiteren Familienangehörigen und Freunden in diesem Land hat. Die doppelte Staatsangehörigkeit des Kindes “ZZZ” dokumentiert eine über das übliche Maß weit hinausgehende Verbundenheit zum Herkunftsland der Mutter und dem Land der Staatsangehörigkeit des Antragstellers. Diese Umstände schließen nach Auffassung der Kammer eine Unzumutbarkeit eines zeitweisen Aufenthaltes in Ghana aus.

Diesen Erwägungen steht nicht entgegen, daß dadurch auf das auch die deutsche Staatsangehörigkeit besitzende Kind und die – seit kurzem – die deutsche Staatsangehörigkeit besitzende Mutter ein mittelbarer Zwang ausgeübt wird, Deutschland zeitweise zu verlassen, wenn und soweit eine Trennung nicht in Kauf genommen werden soll. Deutsche, die mit einem ausländischen Partner in einer familiären Gemeinschaft leben, müssen damit rechnen, daß sich das Familienleben nicht immer in der Bundesrepublik Deutschland vollziehen läßt. Für minderjährige Kinder gilt, daß sie das Schicksal ihrer Eltern teilen. Art. 6 GG steht dem erst dann entgegen, wenn die Grenze der Zumutbarkeit überschritten wird (vgl. Jarrass/Pieroth, GG-Kommentar, 5. Aufl. 2000, Art. 6 GG Rn. 8. m.w.Nw.). Dies ist hier nach dem oben Gesagten nicht der Fall.

Auch im übrigen sind keine Gesichtspunkte erkennbar, die die Frage der Zumutbarkeit in einem anderen Licht erscheinen lassen könnten. Die Verlobte des Antragstellers geht derzeit im Bundesgebiet – nach ihrem Lebenslauf zu urteilen – keiner Erwerbstätigkeit nach. Sie kann daher ohne Urlaub nehmen oder ansonsten eine berufliche Tätigkeit unterbrechen zu müssen, Hamburg verlassen. Das gemeinsame derzeit ein Jahr alte Kind ist noch nicht in ein deutsch geprägtes soziales Umfeld integriert (etwa Kindergarten oder Schule), aus dem man es, ohne Gefahr für seine Entwicklung zu verursachen, nicht mehr herausnehmen könnte.

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