Strafbare
Werbung – Schadensersatzansprüche der Besteller
Bundesgerichtshof
Az: 1 StR
166/07
Urteil vom
30.05.2008
1. Das Urteil des Landgerichts
Mannheim vom 14. Juni 2006 wird bezüglich der Angeklagten D. und S. im
Schuldspruch dahin berichtigt, dass diese Angeklagten der strafbaren Werbung in
66 Fällen schuldig sind.
2. Auf die Revision der Nebenbeteiligten I. wird das vorbezeichnete Urteil
aufgehoben, soweit gegen sie der Wertersatzverfall angeordnet worden ist und
dabei etwaige entgegenstehende Ansprüche von Verletzten unberücksichtigt
geblieben sind.
3. Die Revisionen der Angeklagten und der Nebenbeteiligten P. werden verworfen.
Die Angeklagten und die Nebenbeteiligte P. haben die Kosten ihrer Rechtsmittel
zu tragen.
4. Auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft wird das oben bezeichnete Urteil im
Ausspruch über den Verfall aufgehoben, soweit
a) zum Vorteil der Nebenbeteiligten I. von einem über die erfolgte Anordnung
hinausgehenden Wertersatzverfall abgesehen worden ist,
b) gegen die Nebenbeteiligten O. und V. 3 C. ganz von der Anordnung des
Wertersatzverfalls abgesehen worden ist.
5. Die gegen die Angeklagten und die Nebenbeteiligte P. gerichteten Revisionen
der Staatsanwaltschaft werden verworfen.
Die Kosten dieser Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft sowie die den Angeklagten
und der Nebenbeteiligten P. hierdurch entstandenen notwendigen Auslagen fallen
der Staatskasse zur Last.
6. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung,
auch über die verbleibenden Kosten der Rechtsmittel, an eine andere
Wirtschaftsstrafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten G. wegen strafbarer Werbung in sechs Fällen
zur Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und zwei Monaten verurteilt. Gegen die
Angeklagten D. und S. hat es wegen strafbarer Werbung in 62 Fällen auf
Gesamtfreiheitsstrafen von jeweils einem Jahr und sechs Monaten erkannt und die
Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt. Im Übrigen hat es die Angeklagten
freigesprochen. Den Verfall von Wertersatz hat es wie folgt angeordnet:
- in das Vermögen des Angeklagten G. in Höhe von 244.467,- EUR,
- in das Vermögen des Angeklagten D. in Höhe von 100.853,- EUR,
- in das Vermögen des Angeklagten S. in Höhe von 58.700,- EUR,
- in das Vermögen der Nebenbeteiligten I. in Höhe von 1.498.677,- EUR,
- in das Vermögen der Nebenbeteiligten P. in Höhe von 671.136,- EUR.
Das Landgericht hat es abgelehnt, Verfallsanordnungen gegen die Nebenbeteiligten
O. und V. 3 C. zu treffen.
Die Staatsanwaltschaft greift das Urteil mit den zu Ungunsten der Angeklagten
und sämtlicher Nebenbeteiligten eingelegten Revisionen an. Sie sind auf den
Ausspruch über den Verfall beschränkt und werden auf Verfahrensrügen und die
Sachbeschwerde gestützt. Die Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft haben nur
hinsichtlich der Nebenbeteiligten I. , O. und 3 C V. Erfolg.
Den auf Verfahrensrügen und die Sachbeschwerde gestützten Revisionen der drei
Angeklagten bleibt ebenso der Erfolg versagt wie der auf die nicht näher
ausgeführte Sachrüge gestützten Revision der Nebenbeteiligten P. . Die Revision
der Nebenbeteiligten I. , die die Verletzung formellen und materiellen Rechts
geltend macht, dringt demgegenüber mit der Sachbeschwerde durch.
Die Revisionen der Staatsanwaltschaft hinsichtlich der Nebenbeteiligten I. , O.
und 3 C V. und die Revision der Nebenbeteiligten I. führen zur Teilaufhebung des
Urteils und insoweit zur Zurückverweisung der Sache. Die Feststellungen sind
indessen rechtsfehlerfrei getroffen und können daher bestehen bleiben (vgl. -
auch zur Tenorierung - BGH NJW 2007, 1540). Der nunmehr zur Entscheidung
berufene Tatrichter kann ergänzende, hierzu nicht in Widerspruch stehende
Feststellungen treffen.
I.
Der Verurteilung der Angeklagten wegen strafbarer Werbung und den
Verfallsanordnungen liegt zugrunde, dass die Angeklagten nach Auffassung des
Landgerichts für im Versandhandel tätige Gesellschaften die Versendung
standardisierter Werbesendungen (sog. Mailings), die unzutreffende
Gewinnmitteilungen und Geschenkversprechen enthielten, zusammen mit
Warenkatalogen veranlassten und organisierten und hierdurch den Warenabsatz
steigerten.
1. Im Einzelnen ist - soweit im Rahmen der Revisionen von Bedeutung - folgendes
festgestellt:
a) Zu den Taten:
aa) Der Angeklagte G. war im Tatzeitraum vom 30. Dezember 2002 bis zum 25.
Oktober 2004 Präsident des Verwaltungsrats der 1964 von seinem Vater gegründeten
Nebenbeteiligten I. , einer Holdinggesellschaft, die ihren Domizilsitz in der
Schweiz hat. Seit 1993 ist der Bruder des Angeklagten G. , Gi. , alleiniger
Aktionär. Seit Beginn der 1980er Jahre hielt die I. alle Geschäftsanteile der in
Sc. ansässigen "OM. ", die bis Mitte der 1990er Jahre als
Versandhandelsunternehmen am Markt auftrat und - seit 1989 auch über eine
Tochtergesellschaft - Werbesendungen mit Gewinnversprechen versandte.
Wegen Beanstandungen von Verbraucher- und Wettbewerbsschützern und scharfen
Angriffen in den Medien erfolgten zwei Umstrukturierungen, zunächst 1997 und
dann 1999. Ziel der zweiten Umstrukturierung war es, die Tätigkeit des in Sc.
ansässigen Unternehmens auf diejenige eines reinen Logistikdienstleisters zu
beschränken und die rechtliche Verantwortung für künftige Werbesendungen auf
abhängige ausländische Domizilgesellschaften (sog. Marketinggesellschaften) zu
verlagern. Dementsprechend wurden der Name des nebenbeteiligten Unternehmens in
"O. " und der Unternehmensgegenstand in Erbringung sog. "Fullfillment-Dienstleistungen"
geändert. Die Konzeption von Werbesendungen wurde nunmehr von einer anderen
Gesellschaft durchgeführt, der Se. , deren Anteile treuhänderisch für die I.
gehalten wurden. Die Se. übernahm die hierfür zuständigen Mitarbeiter der
Marketingabteilung der O. und mietete Büroräume in deren Gebäude in Sc. an.
Im Interesse der bzw. für die I. wurden im Ausland Gesellschaften gegründet oder
bereits bestehende Gesellschaften "aktiviert", die im Versandhandel mit fünf
Kataloglinien nach außen auftraten und unter deren Firma die Werbesendungen mit
beigefügten entsprechenden Warenkatalogen verschickt wurden. Die ausländischen
Gesellschaften wurden zweimal - ab 2001 und ab 2004 - durch andere ersetzt, als
es Empfängern von Werbesendungen jeweils gelang, Vollstreckungstitel gegen sie
zu erstreiten und Vollstreckungsmaßnahmen einzuleiten. Im Jahr 2000 hatte der
Gesetzgeber mit § 661a BGB einen Leistungsanspruch des Verbrauchers aus
Gewinnzusagen geschaffen, so dass sich die wirtschaftlichen Rahmenbedingungen
geändert hatten.
Im Zeitraum von 2001 bis 2003 traten folgende ausländische Gesellschaften auf:
Unter Angabe der Firma der in Florenz gegründeten SVD wurden die Kataloglinien
"Sch. & G. " und "P. B. " vertrieben. Absender der Kataloglinien "He. " und "Vi.
" war die EMO mit Sitz in London. Werbesendungen der Kataloglinie "K. & L. "
wurden unter Angabe der Firma VH mit Sitz in Paris verschickt. Im Zeitraum ab
2004 traten folgende ausländische Gesellschaften auf: Die Kataloglinie "Sch. &
G. " wurde mit der Absenderangabe der Gesellschaft "D. M. C. mit - angeblichem -
Sitz in Mailand vertrieben, die aber unter der angegebenen Firma nie errichtet
worden war. Absender der Kataloglinien "He. " und "Vi. " war die niederländische
B. . Der Versand der Werbesendungen der Kataloglinie "K. & L. " erfolgte unter
der Absenderangabe der Nebenbeteiligten 3 C V. mit Sitz in Paris. Die
ausländischen Gesellschaften hatten ganz überwiegend weder eigenes Personal noch
eigene Räumlichkeiten. Die Konzeption der Werbesendungen für den Versandhandel
wurde von der Se. entwickelt; die logistische Abwicklung erfolgte durch die O. .
Allein die 3 C V. verfügte über Geschäftsräume im elsässischen L. und
beschäftigte mehrere Mitarbeiter; die technische Abwicklung des Versandhandels
erfolgte aber auch hier über die O. .
bb) Über die ausländischen Gesellschaften veranlassten und organisierten die
Angeklagten die Versendung von Werbesendungen für die fünf Kataloglinien an
Verbraucher, darunter die der Verurteilung zugrunde liegenden 66 Werbesendungen,
die vom 30. Dezember 2002 bis zum 25. Oktober 2004 in einer Auflage von minimal
60.470 und maximal 700.936 Stück ausgesandt wurden. Die Schriftstücke enthielten
standardisierten Text, in den die von der Abteilung Adressmarketing der O.
selektierten Adressdaten eingedruckt waren; ihnen wurden die Warenkataloge der
Kataloglinien beigefügt. Der Kundenstamm bestand vorwiegend aus älteren Personen
mit geringem Bildungsniveau.
Die Werbesendungen enthielten - so das Landgericht - unzutreffende
Gewinnmitteilungen und Geschenkversprechen, da die bezeichneten Gewinne und
Geschenke nicht ausgekehrt wurden. Soweit behauptet wurde, es habe eine
Vorabziehung eines Geldpreises stattgefunden, traf dies nicht zu oder es waren
die gezogenen Gewinnnummern und -namen vernichtet worden. Soweit behauptet
wurde, der Empfänger sei ein ausgesuchter "Gewinnberechtigter", der bei einer
"Jackpotziehung" aufgrund seiner Gewinnnummer die Chance auf einen Gewinn habe,
war dieselbe Gewinnnummer allen Empfängern zugeteilt worden, so dass der auf
einen "Spieler" entfallende Gewinnanteil erwartungsgemäß unter der in den
Teilnahmebedingungen jeweils festgelegten "Mindestgewinnsumme" von 1,50 EUR bis
zu 5,- EUR lag. Soweit schließlich behauptet wurde, die Gewinnauskehrung würde
im Rahmen einer Jahresendziehung erfolgen, fand hierbei keine Zufallsselektion
statt, sondern wurden die Kunden mit den höchsten Umsätzen als "Gewinner"
ausgewählt. Waren wertvolle Geschenke (Marken-Fernsehgeräte, -Videorekorder
etc.) ausgelobt worden, so wurde der Warenlieferung nur "wertloser Plunder" mit
einem Maximalwert von 3,- EUR beigelegt. War die Mitteilung enthalten, für den
Empfänger sei ein - näher beschriebenes - Geschenk "reserviert" (sog.
zweistufige Geschenkvergaben), erhielt der Besteller mit der ersten
Warenlieferung überhaupt nichts. Ihm wurde hierbei lediglich mitgeteilt, er
könne das Geschenk erhalten, wenn er nochmals eine Bestellung aufgebe. Der
zweiten Warenlieferung wurde sodann ein solches beigegeben, welches allerdings
bezogen auf die Anpreisung minderwertig war.
Die optische Gestaltung der Werbesendungen erfolgte in der Weise, dass der
Empfänger nur die Anpreisung der Gewinne und Geschenke, nicht aber die
Anpreisung einschränkende Aussagen wahrnehmen sollte. Die in Aussicht gestellte
Chance, einen Gewinn zu erhalten, war nicht an den Erwerb der gleichzeitig
angebotenen Waren gebunden. Die Übersendung der ausgelobten Geschenke wurde
regelmäßig von einer Warenbestellung mit einem Mindestbestellwert von 15,- EUR
abhängig gemacht. Nach den auf dem Bestellformular abgedruckten Bedingungen
waren die Kunden berechtigt, die Waren binnen einer Frist von 30 Tagen zu testen
("Test-Anforderung") und bei Nichtgefallen zurückzusenden ("Kauf auf Probe"),
wobei die Rückgabe mit (Versand-)Kosten verbunden war.
Exemplarisch kann auf folgende Werbesendung verwiesen werden, die unter dem
"Betreff: Gewinnauszahlung 5.800 Euro!" folgendes persönliches Schreiben
enthielt (UA S. 51):
"Sehr geehrter Herr ...,
soeben komme ich aus der Buchhaltung, wo ich eigentlich Ihren Gewinnscheck aus
der März-Vergabe abholen wollte, denn ich dachte, ich könnte Ihren Scheck gleich
diesem Brief an Sie beilegen.
Aber Sie wissen ja, wie Buchhalter so sind: immer muss alles 200%ig sein, bevor
sie Bargeld oder Schecks aus der Hand geben. Und wehe, es fehlt eine
Unterschrift oder ein Stempel!
Also, Herr ... Die Sache ist folgendermaßen: Herr H. , unser Chefbuchhalter, hat
mir noch einmal bestätigt, dass es keinen Zweifel an Ihrem Bargeldgewinn gibt
und dass mit der Auszahlung an Sie auch alles in Ordnung ist (die interne
Aktennotiz habe ich Ihnen beigelegt). Es gibt also keinen Grund zur
Beunruhigung.
Allerdings hat er von der internen Firmenrevision natürlich seine Vorgaben, wie
Auszahlungen ordnungsgemäß zu verbuchen sind, und da fehlt jetzt eben noch der
unterschriebene Auszahlungs-Beleg von Ihnen, Herr ...!
Daher habe ich nun alle Unterlagen vorbereitet und möchte Sie bitten, den
beigelegten Auszahlungs-Beleg schnell zu unterschreiben und umgehend
zurückzuschicken. Dann kann die Auszahlung an Sie bereits in den nächsten Tagen
über die Bühne gehen. ...
Herr H. und ich würden uns übrigens freuen, wenn Sie uns in diesem Zusammenhang
auch wieder einmal mit einer kleinen Bestellung beauftragen würden. ... Ich
möchte Sie wirklich zu nichts überreden, aber wenn Sie sich ohnehin etwas aus
unserem aktuellen Angebot aussuchen möchten, könnte ich Ihre Sendung gleich mit
anderen Lieferungen rausschicken."
Dass der Empfänger noch nicht gewonnen hatte, sondern nur an einem Gewinnspiel
teilnehmen werde, ergab sich hier aus optisch schwer zugänglichen
"Vergabe-Bedingungen" auf der Rückseite des "Auszahlungs-Belegs". Ein solches
Gewinnspiel fand jedoch, wie von den Angeklagten beabsichtigt, überhaupt nicht
statt. Des Weiteren enthielt dieselbe Werbesendung auf einem gesonderten Blatt
für den Fall eines Mindestbestellwerts von 15,- EUR folgendes
Geschenkversprechen über eine Damenuhr (UA S. 52):
"Ein Hauch von Luxus - unser Dankeschön der Extraklasse für Sie ... Für Sie
GRATIS statt 29,95".
Tatsächlich erhielt der Kunde eine Uhr, die in Hongkong für einen Einkaufspreis
von 1,80 US-$ beschafft worden war.
cc) Der Angeklagte D. , der bis Ende 2003 Geschäftsführer der O. war, hatte im
gesamten Tatzeitraum die Entscheidungsgewalt auch bei der Se. , und zwar sowohl
in allen Konzeptionsgesprächen für die einzelnen Werbesendungen als auch in
allen die ausländischen Gesellschaften betreffenden fachlichen Fragen. Die
Geschäftsführerin der Se. führte seine Anweisungen aus. Dem als Rechtsanwalt
tätigen Angeklagten S. wurden sämtliche Werbesendungen zur rechtlichen Prüfung
vorgelegt. Er wirkte an deren inhaltlicher Gestaltung mit; insoweit hatte er das
"letzte Wort". Außerdem hatte er maßgeblichen Anteil an der Gründung und
Steuerung der ausländischen Gesellschaften. Dass der Angeklagte G. an der
Konzeption der einzelnen Werbesendungen beteiligt war, hat die Strafkammer nicht
festgestellt. Im Interesse der I. steuerte er allerdings "die operative
Tätigkeit der zur I. -Gruppe gehörenden Unternehmen ... und (gab) die
strategische Richtung" vor; er schuf "den unternehmerischen Rahmen für die
Anfertigung und Versendung der auch von ihm gewollten Werbesendungen der hier
relevanten Art" (UA S. 110). Der Angeklagte G. traf die Entscheidungen, die
Kataloglinien unter der Absenderangabe der jeweiligen ausländischen Gesellschaft
zu vertreiben, und erteilte die entsprechenden Weisungen zur "Installierung" und
Nutzung der sechs Gesellschaften SVD, EMO, VH , DMC, B. und 3 C V. , unter deren
Firmen die verfahrensgegenständlichen Werbesendungen verschickt wurden.
Die Angeklagten wussten, dass die Gewinne und Geschenke nicht ausgekehrt würden.
Dessen ungeachtet wollten sie durch die Werbesendungen den Eindruck der
Großzügigkeit und Kundenfreundlichkeit sowie den Anschein eines besonders
günstigen Warenangebots hervorrufen. Sie wollten insbesondere ältere Empfänger
beirren, um den Warenabsatz im Versandhandel zu fördern. Die Angeklagten gingen
aufgrund mehrjähriger Erfahrungen davon aus, dass der Warenabsatz durch die
Gewinnmitteilungen und Geschenkversprechen gefördert werden konnte (UA S. 28)
und - so die Notiz über eine Besprechung unter anderem der Angeklagten G. und D.
- "dieses Geschäft im Wesentlichen ohne Gewinnspiele nicht läuft" (UA S. 122).
Die Angeklagten G. und D. vertrauten allerdings auf die Versicherung des
Angeklagten S. , die Werbesendungen, wenngleich sie gegebenenfalls
wettbewerbswidrig seien, überschritten die Grenze der Strafbarkeit nicht.
b) Zum Verfall:
Die ausländischen Gesellschaften hatten zunächst von Mitarbeitern der
Buchhaltungsabteilung der O. verwaltete Girokonten gehabt. Nach Einführung der
Vorschrift des § 661a BGB im Jahr 2000 entschied der Angeklagte G. auf Rat des
Angeklagten S. , die Umsatzerlöse im Interesse der I. über eine weitere
Gesellschaft "abzusichern", um sie dem Zugriff etwaiger den Leistungsanspruch
aus Gewinnzusagen einklagender Kunden zu entziehen. Dementsprechend gründete der
Angeklagte S. die F. , deren Geschäfte im Auftrag des Angeklagten G. und in
enger Absprache mit den Angeklagten D. und S. geführt wurden. Indem für die F.
eingerichtete Konten auf den für die Warenbestellungen ausgegebenen Rechnungs-
und Zahlungsformularen aufgedruckt wurden, wurde nunmehr der gesamte
Zahlungsverkehr der ausländischen Gesellschaften über die F. abgewickelt.
Im Zeitraum vom 1. Januar 2003 bis zum 4. November 2004 gingen auf Konten der F.
Zahlungen von Kunden der ausländischen Gesellschaften in Höhe von insgesamt ca.
149 Mio. EUR ein, wovon ca. 92 Mio. EUR ("abgerundet 60%") auf Konten der O.
weitergeleitet wurden. Aufgrund sämtlicher im nämlichen Zeitraum zum Versand
gegebener Werbesendungen bestellten Kunden bei den ausländischen Gesellschaften
Waren für insgesamt ca. 177 Mio. EUR, wovon 68.006.573,36 EUR ("= 38%") auf die
der Verurteilung zugrunde liegenden 66 Werbesendungen entfielen. Ausgehend von
diesem Bestellvolumen für die abgeurteilten Taten hat die Strafkammer durch
Abzug eines Sicherheitsabschlags für Forderungsausfälle und Retouren von 20% den
entsprechenden Umsatzerlös mit 54.405.258,- EUR berechnet. Den Anteil, der
hiervon an die O. weitergeleitet wurde, hat die Kammer auf 60%, somit
32.643.155,- EUR, geschätzt. Sie hat insoweit unter Zugrundelegung einer Quote
von 5,34% - diese ist dem Jahresabschluss 2003 der O. als Verhältnis des
Betriebsgewinns zur Gesamtleistung des Betriebes entnommen - einen Gewinn von
1.743.144,- EUR ermittelt. Über das Vermögen der O. ist mittlerweile das
Insolvenzverfahren eröffnet.
In dem benannten Zeitraum leistete die O. an die I. insgesamt 2.300.763,01 EUR
aus eigenen Mitteln. Darin enthalten war der Gewinn aus den abgeurteilten Taten,
welchen die O. unverkürzt an die I. weiterleitete. Im Jahr 1999 hatte die I. als
damals einzige Gesellschafterin der O. eine Gewinnausschüttung in Höhe von
mindestens 16 Mio. DM an sich selbst beschlossen. Da die O. hierzu finanziell
nicht imstande war, stundete ihr die I. den Ausschüttungsbetrag; im Gegenzug
verpflichtete sich die O. , den Betrag mit jährlich 6% zu verzinsen. Von Seiten
der der O. Kredit gewährenden Volksbank wurden diese als Darlehen bezeichneten
vertraglichen Regelungen nicht anerkannt.
Der Angeklagte G. erhielt Ende Dezember 2003 von der I. einen Betrag von 1 Mio.
SFr. (umgerechnet 643.335,05 EUR). Hiervon waren mindestens 244.467,- EUR
Tatentgelt für die abgeurteilten Taten; dies entspricht dem Anteil von 38% des
auf die abgeurteilten Taten entfallenden Bestellvolumens, bezogen auf das
Bestellvolumen sämtlicher im nämlichen Zeitraum verschickter Werbesendungen.
Der Angeklagte D. erhielt in den Jahren 2003 und 2004 für seine Mitwirkung an
der Verwaltung der ausländischen Gesellschaften und an der Konzeption der
Werbesendungen insgesamt ein Entgelt von 265.402,82 EUR, wovon 38%, damit
100.853,- EUR, auf die abgeurteilten Taten entfielen. Dem Angeklagten S. wurden
von den ausländischen Gesellschaften für die Mitwirkung an ihrer Verwaltung und
für die rechtliche Prüfung der Werbesendungen tatbezogene Honorare von 58.700,-
EUR gezahlt (38% von 154.473,74 EUR). Daneben wurden von Konten der F. insgesamt
28.484.315,86 EUR auf das Geschäftskonto der Rechtsanwaltssozietät Sch. & S. -
der Angeklagte S. ist Sozius - transferiert. In der Folge wurden Rechnungen der
Lieferanten der ausländischen Gesellschaften von diesem Konto bezahlt. "Auf
diese Weise" wurden weitere 19.560.762,38 EUR auf Konten der O. weitergeleitet (UA
S. 142).
Die Adressdaten sämtlicher Kunden der ausländischen Gesellschaften waren zentral
auf dem Server der O. gespeichert und wurden von Mitarbeitern der Abteilung
"Adressmarketing" verwaltet. Aus dem Bestand wurden dabei jeweils die Daten
derjenigen Empfänger von Werbesendungen gelöscht, die für eine gewisse Zeit
keine Bestellungen aufgegeben hatten (UA S. 105). Auf Anweisung der Angeklagten
G. und D. wurden die Adressdaten über die zu diesem Zweck im Interesse der I.
gegründete Nebenbeteiligte P. an externe Unternehmen "vermietet". In dem
benannten Zeitraum erzielte die P. hieraus Einnahmen von mindestens 1.766.147,-
EUR, wovon mindestens 38%, damit 671.136,- EUR, auf die abgeurteilten Taten
entfielen.
Zur Höhe der von der 3 C V. erlangten "Vermögensvorteile" aus den abgeurteilten
Taten hat die Strafkammer keine Feststellungen zu treffen vermocht.
2. Die Strafkammer hat die Feststellungen rechtlich wie folgt gewürdigt:
a) Zu den Taten:
Die Versendung der Werbesendungen zusammen mit den Warenkatalogen hat sie als
strafbare Werbung nach § 4 Abs. 1 UWG aF und nach § 16 Abs. 1 UWG nF gewertet.
Dass sich die unwahren und zur Irreführung geeigneten Angaben in den
Werbesendungen nicht ausdrücklich auf die zugleich angebotenen Waren bezogen,
sei unschädlich, weil insoweit der zumindest bestehende wirtschaftliche
Zusammenhang ausreiche. Die Angeklagten hätten als Mittäter (§ 25 Abs. 2 StGB)
gehandelt. Die Angeklagten D. und S. hätten durch ihren Einfluss auf die
Konzeption jeder der Werbesendungen jeweils eine eigenständige Tat begangen. Die
maßgeblichen Tatbeiträge des Angeklagten G. , dessen Beteiligung an der
Konzeption der einzelnen Werbesendungen nicht festgestellt worden ist, hat die
Kammer darin gesehen, dass er jeweils die Gründung bzw. Nutzung der sechs
ausländischen Gesellschaften zum Zwecke des Versands der Kataloglinien
einschließlich der Werbesendungen veranlasste. Sie hat ihn deshalb wegen sechs
Taten verurteilt.
Weiterhin hat die Kammer angenommen, die Angeklagten G. und D. hätten in einem
Verbotsirrtum (§ 17 StGB) gehandelt, weil sie auf die Angaben des Angeklagten S.
zur Straflosigkeit der Werbesendungen vertraut hätten. Allerdings sei der
Verbotsirrtum für beide vermeidbar gewesen, da sie es versäumt hätten, die
Rechtsmeinung eines unparteiischen Rechtskundigen einzuholen.
b) Zum Verfall:
Die Kammer hat zunächst die ausländischen Gesellschaften als aus den Taten
Bereicherte angesehen, die im Sinne von § 73 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 StGB
unmittelbar eine erhöhte Chance dahin erlangt hätten, dass durch die
Werbesendungen die Empfänger zur Aufgabe einer Bestellung veranlasst wurden. Von
einer Verfallsanordnung gegen die 3 C V. hat sie gleichwohl nach § 73c Abs. 1
Satz 2 StGB abgesehen, weil dieser "Wettbewerbsvorteil" letztlich an die I.
verschoben und dort abgeschöpft wurde. Weitere "Vermögensvorteile" aus hiesiger
Werbung hätten indessen nicht festgestellt werden können (UA S. 156).
Auch gegen die O. hat die Kammer den (Wertersatz-)Verfall nicht angeordnet. Zwar
sei der von den ausländischen Gesellschaften erlangte Wettbewerbsvorteil an die
O. im Sinne von § 73 Abs. 3 StGB verlagert worden. Dessen - im Wege der
Schätzung zu bemessender (§ 73b StGB) - wirtschaftlicher Wert entspreche dem
Gewinn, den die O. aus der Abwicklung der Bestellungen erzielt habe, damit dem
Betrag von 1.743.144,- EUR, so dass die Voraussetzungen des Wertersatzverfalls
nach § 73a StGB insoweit vorlägen. Die Kammer hat von dessen Anordnung jedoch
nach § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB abgesehen, weil dieser Gewinn in voller Höhe an
die I. weiter verschoben wurde. Im Übrigen würde eine Verfallsanordnung die
Insolvenzmasse schmälern, die ohnehin "voraussichtlich" nicht ausreichen werde,
um alle Gläubiger zu befriedigen.
Die Anordnung des Wertersatzverfalls gegen die I. erfasst nach Auffassung der
Kammer einen Teilbetrag von 1.498.677,- EUR. Dieser entspreche dem durch die O.
erzielten und unverkürzt weitergeleiteten Gewinn, der um das anteilige
Tatentgelt des Angeklagten G. zu reduzieren sei. Die im Jahr 1999 zwischen der
I. und der O. abgeschlossene, als Darlehen bezeichnete Vereinbarung führe nicht
zu einer unbemakelten Forderung, welche die Anwendung von § 73 Abs. 3 StGB
ausschließe (UA S. 150). Zivilrechtliche Ansprüche von geschädigten Kunden im
Sinne von § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB seien nicht ersichtlich (UA S. 151). In Höhe
des an den Angeklagten G. gezahlten Tatentgelts hat die Kammer von der
Verfallsanordnung nach § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB abgesehen, weil "andernfalls
mehr abgeschöpft würde, als ... tatsächlich erlangt" worden sei (UA S. 153).
Gegen den Angeklagten G. hat die Kammer den Wertersatzverfall in Höhe des
Tatentgelts von 244.467,- EUR angeordnet. Sie hat es abgelehnt, darüber hinaus
die Einnahmen der I. als relevante Vermögensmehrung beim Angeklagten G. zu
bewerten. Auch hinsichtlich der Angeklagten D. und S. hat die Kammer jeweils den
Wert des Tatentgelts von 100.853,- EUR bzw. 58.700,- EUR für verfallen erklärt.
Beim Angeklagten S. hat die Kammer den Betrag von 28.484.315,86 EUR nicht
berücksichtigt, der dem Geschäftskonto der Rechtsanwaltssozietät Sch. & S. von
Konten der F. zufloss.
Die P. habe aus der "Vermietung" der durch strafbare Werbung erlangten (§ 73
Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 StGB) Adressdaten der ausländischen Gesellschaften
Einnahmen von anteilig 671.136,- EUR erzielt, die als gezogene Nutzungen im
Sinne von § 73 Abs. 2 Satz 1 StGB dem Wertersatzverfall (§ 73a StGB) unterlägen.
II.
Bezüglich der Angeklagten D. und S. kann der Senat den Schuldspruch - wie
geschehen - anhand der Urteilsgründe berichtigen. Im Hinblick auf die Anzahl der
diesen Angeklagten zuzurechnenden Taten - 66 anstatt 62 Fälle - handelt es sich
um ein offensichtliches Fassungsversehen im Urteilstenor (vgl. BGH, Beschl. vom
5. April 2000 - 3 StR 75/00; Beschl. vom 5. September 2001 - 1 StR 317/01).
III.
Revisionen der Angeklagten:
Den Revisionen der drei Angeklagten bleibt der Erfolg versagt.
1. In sachlich-rechtlicher Hinsicht ohne Rechtsfehler zum Nachteil der
Angeklagten ist die Verurteilung wegen strafbarer Werbung in sechs bzw. 66
Fällen.
a) Das Landgericht hat zutreffend angenommen, dass die Versendung der
Werbesendungen zusammen mit den Warenkatalogen die tatbestandlichen
Voraussetzungen des - bis zum 7. Juli 2004 gültigen - § 4 Abs. 1 UWG aF und des
- seither gültigen - § 16 Abs. 1 UWG nF erfüllt.
aa) Dass es sich bei den Werbesendungen, die jeweils standardisierten Text
enthielten und mit Hilfe von Adressdatenbanken in Auflagen von zumindest 60.470
Stück an die Empfänger verschickt wurden, um Mitteilungen handelte, die für
einen größeren Kreis von Personen bestimmt waren, bedarf keiner näheren
Begründung.
bb) Die Angaben in den Werbesendungen waren nach einem objektiven Maßstab
unwahr.
Ohne beschwerenden Rechtsfehler hat das Landgericht im Hinblick auf die
Gewinnmitteilungen darauf abgestellt, dass eine Chance der Empfänger, bei einem
Gewinnspiel einen Geld- oder sonstigen Preis zu erhalten, tatsächlich nicht
bestand und daher nur vorgetäuscht war. Hinzu kommt, dass - über die Bewertung
des Landgerichts hinaus - bei den einzelnen Gewinnmitteilungen unwahre Angaben
schon deswegen gegeben sind, weil der Text nur so verstanden werden kann, dass
der Empfänger bereits den Preis gewonnen hatte. Die Unwahrheit derartiger
Angaben kann nicht ohne weiteres dadurch beseitigt werden, dass an anderer
Stelle - etwa in optisch schwer zugänglichen "Vergabe-Bedingungen" auf der
Rückseite eines sog. "Auszahlungs-Belegs" (UA S. 52) - Gegenteiliges behauptet
wird (vgl. BGH NJW 2002, 3415; OLG Celle NStZ-RR 2005, 25). Weil die Angeklagten
durch den verkürzten rechtlichen Ansatz des Landgerichts nicht beschwert sein
können, kommt es in diesem Zusammenhang hierauf allerdings nicht an.
Zutreffend ist das Landgericht davon ausgegangen, dass auch die
Geschenkversprechen unwahre Angaben enthielten. Denn die der Warenlieferung
tatsächlich beigelegten Gegenstände entsprachen nicht den ausgelobten Geschenken
(Marken-Fernsehgeräte, -Videorekorder etc.); vielmehr handelte es sich um
"wertlosen Plunder". Für die sog. zweistufigen Geschenkvergaben ergibt sich die
Unwahrheit insbesondere auch daraus, dass die Wendung, ein näher beschriebenes
Geschenk sei "reserviert", in den Werbesendungen sinnentstellt verwendet wurde;
hiermit sollte offensichtlich lediglich verbrämt werden, dass ein - noch dazu
minderwertiges - Geschenk erst einer zweiten Warenlieferung beigegeben wurde.
cc) Aus der Unwahrheit der für die Werbeaussage zentralen Angaben ergab sich
hier, dass diese aufgrund ihres - insoweit maßgeblichen (vgl. BGHSt 2, 139, 145;
BGHR UWG § 4 [aF] Irreführung 1; Diemer in Erbs/Kohlhaas, Strafrechtliche
Nebengesetze 168. Lfg. § 16 UWG Rdn. 32a) - Gesamteindrucks zur Irreführung
geeignet waren. Darauf, ob die Empfänger tatsächlich einem Irrtum unterlegen
waren, kommt es hingegen nicht an (Bornkamm in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG
26. Aufl. § 16 Rdn. 9). Hinzu kommt, dass der Kundenstamm, an den sich die
Werbesendungen richtete, vorwiegend aus älteren Personen mit geringem
Bildungsniveau bestand, die für die bezeichneten, Großzügigkeit und
Kundenfreundlichkeit vortäuschenden Werbeaussagen besonders empfänglich waren
(zur Maßgeblichkeit der von der Werbung konkret angesprochenen Zielgruppe für
das Verbraucherleitbild vgl. nur Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm aaO § 1 Rdn.
20, 27 m.w.N.). Die Werbesendungen waren darauf angelegt, diesen Personen den
Eindruck zu vermitteln, der jeweilige Empfänger sei gegenüber anderen
Warenbestellern privilegiert (vgl. BGH NJW 2002, 3415, 3416).
dd) Die Annahme des Landgerichts, dass sich die Angaben nicht auf persönliche
Verhältnisse, Eigenschaften oder Motive des Werbenden, sondern auf geschäftliche
Verhältnisse im Sinne von § 4 Abs. 1 UWG aF bezogen, entspricht gefestigter
Rechtsprechung (vgl. BGHSt 36, 389, 392; BGH NJW 2002, 3415, 3416; Kempf/Schilling
wistra 2007, 41, 45). Daher wirkt sich hier nicht aus, dass der Gesetzgeber
dieses Tatbestandsmerkmal in § 16 Abs. 1 UWG nF nicht übernommen hat (vgl.
hierzu einerseits Bornkamm aaO § 16 Rdn. 8; andererseits Diemer aaO Rdn. 19, 39
ff.).
ee) Entgegen der in den Revisionen der Angeklagten G. und S. geäußerten
Auffassung fehlt es ebenso wenig an einem Zusammenhang zwischen den unwahren und
zur Irreführung geeigneten Angaben in den Werbesendungen und den (Waren-)Angeboten.
(1) Das Erfordernis eines Zusammenhangs zwischen Werbung und beworbener Ware
oder Leistung ist zwar im Gesetzeswortlaut nicht ausdrücklich niedergelegt,
ergibt sich aber aus der Voraussetzung in § 4 Abs. 1 UWG aF und § 16 Abs. 1 UWG
nF, dass der Täter in der Absicht handelt, den Anschein eines besonders
günstigen Angebots hervorzurufen (vgl. nur Rengier in Fezer, UWG § 16 Rdn. 98).
Ein solcher Zusammenhang ist unzweifelhaft gegeben, wenn im Sinne eines
rechtlichen Zusammenhangs der in der Werbeaussage versprochene Vorteil vom
beabsichtigten Erwerbsgeschäft abhängig gemacht wird, so dass eine Kopplung der
- vermeintlichen - Vorteilserlangung an die Bestellung der beworbenen Ware bzw.
an die Inanspruchnahme der beworbenen Leistung vorliegt (vgl. BGH NJW 2002,
3415, 3416: "im Sinne einer vertraglichen Gegenleistung"; ferner zur
Wettbewerbswidrigkeit BGHZ 147, 296, 302 [Gewinn-Zertifikate]; 151, 84
[Kopplungsangebot I]; BGH WRP 2002, 1259 [Kopplungsangebot II]). In dieser
Fallkonstellation versteht sich von selbst, dass das Angebot des Werbenden neben
der Ware oder Leistung auch den weiteren Vorteil umfasst. Der Kunde, der eine
bestimmte Ware zu einem bestimmten Preis kauft, erwirbt dann nicht nur diese
Ware, sondern etwa auch eine Gewinnchance. Ob die Anwendung von § 4 Abs. 1 UWG
aF und § 16 UWG nF insoweit auf diese Fallkonstellation beschränkt ist, hat der
Bundesgerichtshof zuletzt in der sog. "Kaffeefahrtenentscheidung" ausdrücklich
offen gelassen; freilich hat er zugleich Gründe dafür erörtert, dass auch ein
sog. wirtschaftlicher Zusammenhang ausreichen könnte (BGH NJW aaO unter
kritischer Bewertung von OLG Hamm WRP 1963, 176; OLG Köln MDR 1964, 1028). Denn
der Unternehmer setzt die Anpreisung der weiteren geldwerten Vorteile als
Werbemaßnahme zur Förderung seines Absatzes ein, aus deren Erlös wiederum die
Kosten der Werbung zu finanzieren sind (BGH NJW aaO).
Für Fälle der vorliegenden Art entscheidet der Senat die Rechtsfrage nunmehr
dahin, dass ein rechtlicher Zusammenhang nicht zwingend erforderlich ist, es
also keiner strikt auf das beabsichtigte Erwerbsgeschäft bezogenen sachlichen
Verknüpfung des angepriesenen Vorteils bedarf (ebenso Brammsen in MünchKomm-UWG
§ 16 Rdn. 44; a.A. Rengier aaO Rdn. 98 ff.; Rose wistra 2002, 370, 374 [mit -
unzutreffendem - Hinweis auf BGHSt 36, 389]). Eine solche Einschränkung des
Tatbestands der strafbaren Werbung läge bereits nach dem Gesetzeswortlaut fern,
der lediglich an den beabsichtigten Anschein der Günstigkeit des Angebots
anknüpft. Der Gesetzeswortlaut legt vielmehr nahe, dass jeder - vermeintliche -
Vorteil genügt, der das Angebot in einem besonders günstigen Licht erscheinen
lassen soll (vgl. Bornkamm aaO § 16 Rdn. 17). Von Bedeutung ist in Fällen der
vorliegenden Art insoweit nur, ob der angepriesene geldwerte Vorteil mit der
Ware oder Leistung als einheitliches Angebot zu qualifizieren ist. Aber auch
nach dem Gesetzeszweck ist eine weitergehende Einschränkung des
Anwendungsbereichs nicht gerechtfertigt. Denn Schutzzweck des § 4 Abs. 1 UWG aF
und des § 16 Abs. 1 UWG nF ist in erster Linie der Verbraucherschutz. Der
Verbraucher soll vor zweckverfehltem und - im Vorfeld der Betrugsstrafbarkeit
nach § 263 StGB - vermögensschädigendem Mitteleinsatz bewahrt werden (vgl.
Bornkamm aaO § 16 Rdn. 2; Piper in Piper/Ohly, UWG 4. Aufl. § 16 Rdn. 4); nur
wenn er seine Entscheidung auf zutreffender Tatsachengrundlage treffen kann,
wird er auch seiner marktregulierenden Funktion gerecht (vgl. Alexander WRP
2004, 407, 411). Vor dem Hintergrund dieses Schutzzwecks ist nicht ersichtlich,
warum gerade die Fälle aus dem Anwendungsbereich der Strafnorm ausgenommen
werden sollten, in denen mit bewusst undurchsichtig gehaltenen Paketen aus Waren
bzw. Leistungen und sonstigen tatsächlich nicht vorhandenen Vorteilen geworben
wird. Unter Schutzzweckgesichtspunkten scheint in diesen Fällen vielmehr die
Gefahr für die Dispositionsfreiheit der Verbraucher hoch.
Für die Frage, ob ein einheitliches Angebot gegeben ist, ist maßgeblich der -
vom Täter intendierte - Gesamteindruck der Werbeaussage auf die Adressaten.
Dieser Maßstab ist im Übrigen auch für den die Irreführung regelnden
zivilrechtlichen Tatbestand des § 5 Abs. 1 UWG anerkannt (vgl. nur Bornkamm aaO
§ 5 Rdn. 2.90 m. umfangreichen Nachw. aus der Rspr.). Dabei kommt es im Sinne
eines wirtschaftlichen Zusammenhangs entscheidend darauf an, dass nach den
Vorstellungen des Täters ("Absicht") die Entscheidung des Adressaten für das
Erwerbsgeschäft unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten von dem angepriesenen
geldwerten Vorteil beeinflusst wird. Es liegt nahe, dass ein Interessent einen
Gewinnvorteil oder ein Geschenkversprechen mit dem Warenangebot zusammen sehen
und insgesamt von einem günstigen Angebot ausgehen wird (vgl. BGH NJW 2002,
3415, 3416).
(2) Gemessen an den dargelegten Anforderungen hat das Landgericht den
Zusammenhang zwischen Werbesendungen und zugleich angebotener Ware
rechtsfehlerfrei bejaht.
Soweit die Übersendung der ausgelobten Geschenke von einer Warenbestellung mit
einem Mindestbestellwert abhängig gemacht wurde, liegt bereits ein rechtlicher
Zusammenhang vor. Darauf, dass entsprechend dem Bestellformular
("Test-Anforderung") die Kunden berechtigt waren, die Waren binnen einer näher
bestimmten Frist zurückzusenden, kommt es nicht an. Denn auch mit der
Vereinbarung eines Kaufs auf Probe - hier entgegen der Auslegungsregel des § 454
Abs. 1 Satz 2 BGB unter der auflösenden Bedingung der fristgerechten
Missbilligung - ist ein Kaufvertrag abgeschlossen (vgl. nur Weidenkaff in
Palandt, BGB 67. Aufl. § 454 Rdn. 8). Damit standen mit der Warenbestellung
Leistung und Gegenleistung bereits in einem synallagmatischen
Austauschverhältnis, an dem nach den vertraglichen Absprachen auch das
Geschenkversprechen teilnahm. Die Möglichkeit der Kunden, nachträglich von ihrem
Gestaltungsrecht Gebrauch zu machen, ändert hieran nichts, zumal dies wiederum
mit Kosten verbunden gewesen wäre. Gleiches gilt erst recht für das bei
Fernabsatzverträgen wie hier bestehende Widerrufs- und/oder Rückgaberecht (vgl.
§ 312d BGB).
Im Übrigen hat das Landgericht zu Recht das Vorliegen eines wirtschaftlichen
Zusammenhangs angenommen. Nach dem Gesamteindruck der Werbesendungen zielte die
Absicht der Angeklagten darauf ab, dass die Empfänger die Gewinnmitteilungen in
Verbindung mit den Warenkatalogen sehen und insgesamt von einem günstigen
Angebot ausgehen. Die angepriesenen Gewinne waren somit Teil des einheitlichen
Gesamtangebots. Die enge Verbindung von Werbesendungen und Katalogangebot zeigt
sich auch darin, dass beides zusammen verschickt wurde. Die personalisierten
Werbesendungen waren darauf ausgerichtet, dass sich der Empfänger gegenüber
anderen Warenbestellern privilegiert fühlen sollte. Ihre Gestaltung erfolgte
deshalb in der Weise, dass für den Empfänger der Eindruck entstehen sollte,
schon begünstigt worden zu sein; vor diesem Hintergrund erschien auch die Ware
günstiger, weil der Kunde für sein Geld vermeintlich mehr erhielt als nur diese.
Dieser Zusammenhang wird etwa besonders deutlich, wenn nach der Ankündigung
einer "Gewinnauszahlung 5.800,- EUR" der Empfänger darum gebeten wird,
anlässlich der Rücksendung des unterschriebenen "Auszahlungsbelegs" das
Versandhandelsunternehmen "in diesem Zusammenhang auch wieder einmal mit einer
kleinen Bestellung (zu) beauftragen" (UA S. 51). In diesem Sinne suggerierte die
Werbung Kundenfreundlichkeit und Großzügigkeit. Allein zu diesem Zweck setzten
die Angeklagten die aufwendig gestalteten und sehr kostenintensiven
Werbesendungen ein. Auch die Angeklagten gingen davon aus, der Warenabsatz werde
durch die Gewinnmitteilungen gefördert und gerade der von den Angeklagten
betriebene Versandhandel mit den betreffenden Kataloglinien sei von derartigen
Werbemaßnahmen abhängig. Besonders prägnant brachten dies die Angeklagten G. und
D. zum Ausdruck, indem sie - einer Notiz über eine Besprechung zufolge - "verdeutlicht(en),
dass dieses Geschäft im Wesentlichen ohne Gewinnspiele nicht läuft" (UA S. 122).
Die durch das Gesamtangebot bewirkte Umsatzsteigerung war Beweggrund ihres Tuns
(UA S. 127).
b) Ein von sämtlichen Angeklagten mit ihren Revisionen geltend gemachter
unvermeidbarer Verbotsirrtum (§ 17 Satz 1 StGB) liegt nicht vor. Der Senat kann
dem Landgericht auch nicht darin folgen, dass die Angeklagten G. und D.
überhaupt in einem, wenngleich vermeidbaren Verbotsirrtum (§ 17 Satz 2 StGB)
gehandelt hätten; freilich sind diese Angeklagten hierdurch nicht beschwert. Die
rechtsirrigen Vorstellungen der drei Angeklagten erweisen sich im Kern lediglich
als Fehleinschätzung, sich den für wettbewerbswidrige Werbemaßnahmen
vorgesehenen Rechtsfolgen entziehen zu können.
Ein Verbotsirrtum im Sinne von § 17 StGB liegt nicht schon dann vor, wenn der
Täter keine Kenntnis von der Strafbarkeit seines Verhaltens und der
Anwendbarkeit eines Strafgesetzes hat. Dies ergibt sich schon aus dem Wortlaut
des § 17 Satz 1 StGB ("Fehlt dem Täter ... die Einsicht, Unrecht zu tun"; vgl.
BGHSt 45, 97, 100 f.). Für die Unrechtseinsicht ist bereits ausreichend das
Bewusstsein eines Verstoßes gegen die Rechtsordnung (BGHR StGB § 17
Unrechtsbewusstsein 1; Bornkamm aaO § 16 Rdn. 19). In einem Verbotsirrtum
handelt ein Täter also nur dann, wenn ihm die Einsicht fehlt, dass sein Tun
gegen die durch verbindliches Recht erkennbare Wertordnung verstößt (Fischer,
StGB 55. Aufl. § 17 Rdn. 3 m.w.N.). Ob der Täter glaubt, straf-, öffentlich-
oder zivilrechtliche Normen zu verletzen, hat hingegen grundsätzlich keine
Bedeutung (Cramer/Sternberg-Lieben in Schönke/Schröder, StGB 27. Aufl. § 17 Rdn.
5; vgl. auch - zur irrigen Annahme einer Ordnungswidrigkeit anstelle einer
Straftat - BGHSt 11, 263, 266; BGHR aaO).
Die Angeklagten rechneten - auch nach eigenen Angaben des Angeklagten S. (vgl.
UA S. 98) - damit, dass die Werbemaßnahmen wettbewerbsrechtlich unzulässig
waren, also gegen verbindliches Recht verstießen. Gerade die Umstrukturierungen
des Versandhandelsunternehmens dienten dazu, sich der aus den
Wettbewerbsverstößen gezogenen Vorteile zu versichern und sich den Folgen zu
entziehen. Dies gilt gleichermaßen für Beanstandungen von Wettbewerbs- und
Verbraucherschützern wie für zivilrechtliche Ansprüche von Verbrauchern. Dass
"bestehende Kataloglinien ausländischen Gesellschaften ohne Gegenleistung (!)
überlassen" wurden, war "eine konsequente Fortsetzung der vom Angeklagten G.
praktizierten Strategie ..., den in Deutschland betriebenen Versandhandel mit
wettbewerbswidriger Werbung zu fördern" (UA S. 116). Weil sich die Angeklagten
nach alledem der Normwidrigkeit ihres Verhaltens in Bezug auf die durch § 4 Abs.
1 UWG aF und § 16 Abs. 1 UWG nF geschützten Rechtsgüter bewusst waren, ist es
von vornherein ohne Belang, dass sie davon ausgingen, dies habe keine
strafrechtlichen Konsequenzen, sondern könne "nur" zivilrechtliche Folgen nach
sich ziehen, denen sie erfolgreich entgehen könnten.
c) Die Bewertung des Landgerichts, die Angeklagten hätten als Mittäter im Sinne
von § 25 Abs. 2 StGB gehandelt, ist nicht zu beanstanden. Zutreffend hat es auch
die Anzahl der Taten für jeden Angeklagten nach der Art seiner Tatbeiträge
beurteilt.
Der Angeklagte G. war dementsprechend nur wegen sechs tatmehrheitlich begangenen
Taten zu verurteilen, weil er an der Konzeption der einzelnen 66 Werbesendungen
nicht beteiligt war, seine Beiträge vielmehr im Vorfeld der Einzeltaten beging,
indem er jeweils die Gründung bzw. Nutzung der sechs ausländischen
Gesellschaften veranlasste. Die Einzeltaten sind dem Angeklagten G. zwar als in
gleichartiger Tateinheit begangen zuzurechnen (BGH NStZ-RR 2004, 352; Fischer
aaO vor § 52 Rdn. 35). Gemäß § 260 Abs. 4 Satz 5 StPO sieht der Senat jedoch
aufgrund des Gebots der Klarheit und Verständlichkeit der Urteilsformel davon
ab, diese entsprechend zu ergänzen (vgl. BGH NJW 2007, 2864, 2867 m.w.N.; Beschl.
vom 4. März 2008 - 5 StR 594/07 - Rdn. 11).
2. In sachlich-rechtlicher Hinsicht ohne Rechtsfehler zum Nachteil der
Angeklagten ist auch der Ausspruch über den (Wertersatz-)Verfall.
Das Landgericht hat angenommen, dass die drei Angeklagten folgende Beträge "für"
die Taten erlangten (§ 73 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 StGB): der Angeklagte G.
244.467,- EUR, der Angeklagte D. 100.853,- EUR und der Angeklagte S. 58.700,-
EUR. Gegen die Bewertung der jeweiligen Vermögensmehrung als Tatentgelt und
deren Bemessung gemäß § 73b StGB - anhand eines Anteils von 38% des auf die
abgeurteilten Taten entfallenden Bestellvolumens bezogen auf das Bestellvolumen
sämtlicher im nämlichen Zeitraum verschickter Werbesendungen - ist
revisionsrechtlich nichts zu erinnern.
Anlass zu näheren Ausführungen bestehen nur hinsichtlich des Angeklagten G. :
Entgegen der Auffassung dieses Beschwerführers genügen die Schilderung der
Überweisung von 1 Mio. SFr. aus dem Vermögen der I. an ihn, die von seinem
Bruder Gi. Ende Dezember 2003 veranlasst wurde (UA S. 137, 146), und die
Bezeichnung eines Anteils als Tatentgelt (UA S. 153, 155), um dem Senat die
Prüfung des Merkmals "für die Tat" in § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB zu ermöglichen.
Die Sachdarstellung erschöpft sich insoweit nicht bloß in der Wiedergabe des
Gesetzeswortlauts oder in der Umschreibung mit einem gleichbedeutenden Wort oder
einer allgemeinen Redewendung (hierzu BGHR StPO § 267 Abs. 1 Satz 1
Sachdarstellung 11; Gollwitzer in Löwe/Rosenberg, StPO 25. Aufl. § 267 Rdn. 32).
Aus der - "nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme" (UA S. 154) vorgenommenen -
Bewertung als (Tat-)Entgelt ergibt sich hinreichend, dass es sich bei dem
überwiesenen Gesamtbetrag um eine Gegenleistung für die im Urteil im Einzelnen
festgestellte Tätigkeit zugunsten der I. handelte, was sich nach der
Interessenlage auch geradezu aufdrängt. Ein Anteil dieser Gegenleistung entfällt
dabei eo ipso auf das Versandhandelsgeschäft, das die der Verurteilung zugrunde
liegenden Werbesendungen betraf, und ist damit Tatentgelt. Wie hoch das
Landgericht diesen Anteil - hier 38% - bemisst, ist hingegen eine Frage des §
73b StGB. Darauf, ob der Bruder des Angeklagten G. an den strafbaren Handlungen
beteiligt war oder davon Kenntnis hatte, kommt es nach alledem nicht an.
Die Revision des Angeklagten G. stellt indessen an die gebotene Sachdarstellung
im Urteil überzogene Anforderungen. Insbesondere ist nicht deswegen ein
Rechtsfehler gegeben, weil nicht ("nicht einmal") festgestellt ist, "ob und ggf.
inwieweit Gi. in die verfahrensgegenständlichen Taten involviert war und von den
Einzelheiten hinsichtlich dieser Taten Kenntnis hatte". Auch ist es unschädlich,
dass sich das Urteil nicht dazu verhält, ob der Bruder des Angeklagten die
Überweisung mit der "Zweckbestimmung" versah, dass "es sich um eine Zahlung 'als
Tatentgelt für die verurteilten Taten' handle" (S. 68 des Schriftsatzes vom 7.
September 2007).
Da der Angeklagte G. den für verfallen erklärten Betrag somit als Tatentgelt
erhielt, ist in diesem Zusammenhang ohne Bedeutung, ob die Überweisung aus
Geldern erfolgte, die von der F. über die O. an die I. weitergeleitet wurden,
inwieweit also die Voraussetzungen des § 73 Abs. 3 StGB für die I. vorliegen.
Für den Verfall des für die Tat Erlangten gilt der Vorrang von Ansprüchen
Verletzter nach § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB regelmäßig - wie auch hier - nicht (vgl.
Fischer aaO § 73 Rdn. 17).
3. Die Verfahrensrügen der Angeklagten dringen nicht durch, wie der
Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift vom 8. August 2007 zutreffend
dargelegt hat.
Ergänzend bemerkt der Senat, dass die vom Angeklagten G. im Zusammenhang mit
einem Verbotsirrtum erhobenen Verfahrensrügen nach dem oben unter II 1 b
Gesagten ohnehin von einem rechtlich unzutreffenden Ansatz ausgehen.
Insbesondere kommt es für die Inbegriffsrüge nach § 261 StPO (S. 440 ff. [Punkt
D II] des Schriftsatzes vom 6. November 2006) nicht darauf an, ob für die in der
Hauptverhandlung verlesene Mustereinstellungsverfügung der Staatsanwaltschaft
Offenburg die irrige Annahme tragend war, entsprechend dem in den Spielregeln
niedergelegten Verfahren seien Gewinne auch ausgezahlt worden.
IV.
Revision der Nebenbeteiligten I. :
Die Revision der Nebenbeteiligten I. hat mit der Sachbeschwerde Erfolg. Die
Verfahrensrügen sind dagegen aus den vom Generalbundesanwalt in seiner
Antragsschrift dargelegten Gründen unbegründet.
Zwar hat das Landgericht ohne Rechtsfehler angenommen, die I. habe nach § 73
Abs. 3 StGB durch die Taten 1.743.144,- EUR erlangt (nachfolgend 1). Die
Beschwerdeführerin beanstandet jedoch zu Recht, dass sich das Urteil nicht
hinreichend dazu verhält, inwieweit dem Wertersatzverfall, den das Landgericht
nur für einen Teilbetrag von 1.498.677,- EUR angeordnet hat, Ansprüche von
Verletzten nach § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB entgegenstehen (nachfolgend 2).
1. Die I. erlangte als Drittbegünstigte einen Gesamtbetrag von 1.743.144,- EUR
als weitergeleiteten Gewinn "aus" den Taten. Ob das Landgericht gehalten war,
den Wertersatzverfall darüber hinaus auf einen - anteilig verschobenen - (Brutto-)Erlös
zu erstrecken, ist im hiesigen Zusammenhang ohne Bedeutung, weil die
Beschwerdeführerin insoweit nicht beschwert ist. Gleiches gilt, soweit das
Landgericht gemäß § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB den der I. zugeflossenen Gewinn um
das an den Angeklagten G. gezahlte Tatentgelt reduziert hat.
a) Dadurch, dass an Verbraucher Werbesendungen zusammen mit Warenkatalogen
verschickt wurden, waren zunächst die ausländischen Gesellschaften begünstigt.
Auf hypothetische Kausalverläufe dahin gehend, inwieweit Empfänger Waren auch
dann bestellt hätten, wenn ihnen die Kataloge ohne (strafbare) Werbesendungen
zugegangen wären, kommt es dabei nicht an. Der Wert des Erlangten floss -
jeweils anteilig - anschließend der O. und schließlich der I. zu.
§ 73 Abs. 3 StGB ist schon deswegen auf das von den ausländischen
Gesellschaften, der O. und der I. Erlangte anwendbar, weil die Angeklagten als
Verantwortliche der zur I. -Gruppe gehörenden Gesellschaften auch in deren
Interesse handelten und diese vorgefasster Absicht entsprechend aus den Taten -
jedenfalls vorübergehend - bereichert wurden. Werden nämlich Organe, Vertreter
oder Beauftragte (§ 14 StGB) oder sonstige Angehörige einer Organisation gerade
mit dem Ziel tätig, dass bei dieser infolge der Tat eine Vermögensmehrung
eintritt, ist die Organisation im Erfolgsfall Drittbegünstigte (sog.
Vertretungsfall; vgl. BGHSt 45, 235, 245).
Dass die Vermögensmehrung bei der O. und der I. nicht unmittelbar durch die der
Verurteilung zugrunde liegenden Taten erfolgte, sondern erst aufgrund weiterer
dazwischen geschalteter Rechtsgeschäfte, hindert die Anwendung des § 73 Abs. 3
StGB nicht. Ausreichend, aber auch erforderlich ist insoweit ein zwischen den
Taten und dem Zufluss beim Drittbegünstigten bestehender
Bereicherungszusammenhang (vgl. BGH aaO 244). Dieser ist durch das
Zurechnungsverhältnis der Angeklagten zur O. und zur I. gegeben; gerade für
Straftaten im Interesse von Unternehmen ist es nicht untypisch, dass dadurch
erst komplexe Geldkreisläufe in Gang gesetzt werden (vgl. BGH aaO 246). Deshalb
wäre es rechtlich auch ohne Bedeutung, wenn - was nahe liegt - die Zahlungen an
die O. zur Erfüllung von zwischen dieser und den ausländischen Gesellschaften
geschlossenen Dienstleistungsverträgen erfolgt wären.
Nach alledem kommt es auch nicht darauf an, ob hinsichtlich der O. und der I.
nach den vom Bundesgerichtshof entwickelten Kriterien - wie das Landgericht
angenommen hat - jeweils auch ein sog. Verschiebungsfall (vgl. BGH aaO 246)
gegeben ist.
b) Ohne Rechtsfehler ist das Landgericht davon ausgegangen, die O. habe den von
ihr erzielten Gewinn, den es rechtsfehlerfrei mit 1.743.144,- EUR berechnet hat,
unverkürzt an die I. weitergeleitet.
aa) Als Ausgangspunkt hat das Landgericht zutreffend die auf die abgeurteilten
Taten entfallenden Bruttoeinnahmen der O. (32.643.155,- EUR) geschätzt (§ 73b
StGB). Insoweit hat es das Bestellvolumen aus den abgeurteilten Taten
(68.006.573,- EUR) um Forderungsausfälle und Retouren (20%) bereinigt;
anschließend hat es den Anteil (60%) errechnet, der von den eingegangenen
Kundengeldern auf verschiedene Weise auf Konten der O. transferiert wurde (UA S.
143). Dagegen ist revisionsrechtlich nichts zu erinnern.
bb) Das Landgericht hat die Überzeugung gewonnen, dass - nur - "der von der O.
aus dem 'Fullfillment' der verfahrensgegenständlichen Mailings resultierende
Gewinn in voller Höhe an die I. weiterverschoben wurde" (UA S. 149 f.).
Die Würdigung der Beweise ist Sache des Tatrichters. Ein Urteil ist nur dann
aufzuheben, wenn die Beweiswürdigung rechtsfehlerhaft ist. Dies ist etwa dann
der Fall, wenn sie widersprüchlich, unklar oder lückenhaft ist, wenn sie gegen
Denkgesetze oder gesicherte Erfahrungssätze verstößt oder wenn sie auf einer
fehlerhaften Anwendung des Zweifelssatzes beruht (vgl. nur Senatsurt. vom 3.
Juli 2007 - 1 StR 3/07 - Rdn. 41 m.w.N.). Rechtsfehlerhaft ist die
Beweiswürdigung aber auch dann, wenn sich die Schlussfolgerung so sehr von einer
festen Tatsachengrundlage entfernt, dass sie sich als eine bloße Vermutung
erweist (vgl. BGHR StPO § 261 Überzeugungsbildung 26, 34; Vermutung 11, jew.
m.w.N.).
Ein Fehler bei der Beweiswürdigung liegt hier nicht vor. Insbesondere beruht die
Überzeugung des Landgerichts auf einer ausreichend tragfähigen
Tatsachengrundlage. Als Indizien dafür, dass der Gewinn der I. vorgefasster
Absicht entsprechend zufloss, hat das Landgericht auf folgende Umstände
heranziehen dürfen, die im Urteil näher ausgeführt sind: Die I. hielt
ursprünglich sämtliche Geschäftsanteile der O. . Sie zog als Gesellschafterin
"den wirtschaftlichen Nutzen aus dem Versandhandelsgeschäft und der O. " (UA S.
115). Der Angeklagte G. , der "an oberster Stelle" stand (UA S. 116), handelte
bei seinen für das Versandhandelgeschäft der zur I. -Gruppe gehörenden
Unternehmen und für die unlauteren Werbemaßnahmen grundlegenden Entscheidungen
dementsprechend "nach Sachlage im Interesse der I. " (UA S. 110).
Rechtsfehlerfrei ist im Urteil auch dargelegt, dass der unverkürzten
Weiterleitung des Gewinns nicht die als Darlehen bezeichnete Vereinbarung
entgegensteht. Denn gerade aufgrund der im Jahr 1999 beschlossenen
Gewinnausschüttung in Höhe von mindestens 16 Mio. DM, die der Vereinbarung
zugrunde lag, für die der O. aber liquide Mittel fehlten (UA S. 151), liegt es
nahe, dass Gewinne nicht dauerhaft bei der O. verbleiben, sondern der
"Muttergesellschaft" zufließen sollten. Das hat auch das Landgericht im Blick
gehabt, zumal auch die der O. Kredit gewährende Volksbank diese vertraglichen
Regelungen nicht anerkannte.
Infolgedessen ist für die Annahme, in dem Gesamtbetrag von ca. 2,3 Mio. EUR, den
die O. aus eigenen Mitteln an die I. leistete, sei ihr Gewinn aus den der
Verurteilung zugrunde liegenden Werbesendungen allenfalls quotenmäßig - nämlich
im Verhältnis zum sonstigen Gewinn - enthalten, entgegen der in den Revisionen
der Beschwerdeführerin und des Beschwerdeführers G. geäußerten Auffassung kein
Raum.
cc) Den an die I. weitergeleiteten Gewinn hat das Landgericht rechtsfehlerfrei
auf der Grundlage des Jahresabschlusses 2003 auf insgesamt 1.743.144,- EUR
geschätzt (§ 73b StGB).
2. Das Urteil weist aber einen die Beschwerdeführerin belastenden Rechtsfehler
auf, weil es sich nicht hinreichend dazu verhält, inwieweit dem
Wertersatzverfall zivilrechtliche Ansprüche von Verletzten im Sinne von § 73
Abs. 1 Satz 2 StGB entgegenstehen.
Der Ausschluss des Verfalls nach § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB gilt auch gegenüber
einem Drittbegünstigten (vgl. BGH NStZ-RR 2007, 109; Nack GA 2003, 879, 882
m.w.N.). Der Anwendung des § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB steht nach ständiger
Rechtsprechung nicht entgegen, dass eine - noch - unbekannte Vielzahl von
Personen geschädigt wurde oder dass Ansprüche tatsächlich nicht geltend gemacht
werden; für den Ausschluss kommt es auf die rechtliche Existenz der Ansprüche an
(vgl. Fischer, StGB 55. Aufl. § 73 Rdn. 18 m.w.N.). Das bisherige Unterbleiben
und die fehlende Erwartung der Geltendmachung solcher Ansprüche ermöglichen also
die Verfallsanordnung nicht (BGH NStZ-RR 2007, 110). Vielmehr bleibt sie nur
möglich, wenn die Verletzten auf die Geltendmachung wirksam verzichtet haben
oder die Ansprüche verjährt sind (BGH NStZ 2006, 621, 623; Fischer aaO Rdn. 19).
Zutreffend hat die Beschwerdeführerin darauf hingewiesen, dass aufgrund der der
Verurteilung zugrunde liegenden Werbesendungen Schadensersatzansprüche von
Kunden auch ihr gegenüber aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 16 Abs. 1 UWG
nF bzw. § 4 Abs. 1 UWG aF nahe liegen. Für den alten wie für den neuen
Straftatbestand der strafbaren Werbung ist die Eigenschaft als Schutzgesetz im
Sinne von § 823 Abs. 2 BGB anerkannt (vgl. BTDrucks. 15/1487 S. 22; Alexander
WRP 2004, 407, 420; Bornkamm in Hefermehl/Köhler/Bornkamm UWG 26. Aufl. § 16 Rdn.
29; Brammsen in MünchKomm-UWG § 16 Rdn. 12; Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm
aaO Einl. Rdn. 7.5; Piper in Piper/Ohly, UWG 4. Aufl., § 16 Rdn. 4, 27; a.A.
Dreyer in Harte/Henning, UWG § 16 Rdn. 22). Zwar wird der Schutzgesetzcharakter
der Bestimmungen des UWG zu den zivilrechtlichen Rechtsfolgen allgemein
verneint, weil sie sowohl hinsichtlich der Klagebefugnis als auch hinsichtlich
der Anspruchsgrundlagen abschließend sind. Anderes gilt jedoch für die
Strafbestimmungen, da diese keine - abschließende - Regelung der
zivilrechtlichen Rechtsfolgen enthalten (BTDrucks. aaO). Anspruchsgegner eines
solchen Schadensersatzanspruchs nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 16
Abs. 1 UWG nF bzw. § 4 Abs. 1 UWG aF wäre auch die I. , in deren Interesse die
Angeklagten letztlich tätig waren und die den wirtschaftlichen Nutzen aus dem
Versandhandelsgeschäft zog. Die zivilrechtliche Zurechnung des Verhaltens -
jedenfalls des Angeklagten G. - folgt dabei den Grundsätzen der Organhaftung
analog § 31 BGB (vgl. Heinrichs/Ellenberger in Palandt, BGB 67. Aufl. § 31 Rdn.
5 f.).
Die durch die abgeurteilten Taten irre geführten Kunden könnten mit diesem
Anspruch Schadensersatz in Höhe des gezahlten Kaufpreises Zug um Zug gegen
Rückübereignung der Ware verlangen. Grundsätzlich richtet sich der
Schadensersatzanspruch auf das negative Interesse. Der Verletzte ist also so zu
stellen, wie er ohne das haftungsbegründende Ereignis stünde (§ 249 Abs. 1 BGB),
auch dann, wenn der Schaden im Abschluss eines Vertrages - etwa durch
arglistiges Verleiten hierzu - besteht. Liegt ein wirksamer Vertrag vor, kann
der Verletzte Befreiung von der Verbindlichkeit und damit auch dessen
Rückabwicklung verlangen; dies gilt unabhängig davon, ob er die Unwirksamkeit
durch Ausübung eines Gestaltungsrechts - wie hier gegebenenfalls durch
Anfechtung wegen arglistiger Täuschung nach § 123 BGB - herbeiführen könnte
(vgl. Sprau in Palandt aaO vor § 823 Rdn. 17).
Der Senat kann anhand der Urteilsfeststellungen nicht beurteilen, inwieweit
Ansprüche der Kunden verjährt sein könnten. Die Verjährung des Anspruchs aus §
823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 16 Abs. 1 UWG nF bzw. § 4 Abs. 1 UWG aF
richtet sich nach § 195 BGB, nicht nach § 11 UWG nF bzw. § 21 UWG aF (Alexander
WRP 2004, 407, 420). Die Verjährungsfrist beträgt damit drei Jahre und beginnt
grundsätzlich gemäß § 199 Abs. 1 BGB mit dem Schluss des Jahres, in dem der
Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den anspruchsbegründenden
Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe
Fahrlässigkeit erlangen müsste. Maßgeblich für den Verjährungsbeginn ist hier
also nicht nur der Zeitpunkt der Kaufpreiszahlung durch die Kunden, vielmehr
auch ihre Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis von der Unwahrheit der
Angaben in den Werbesendungen sowie von den Umständen, welche den Anspruch
gerade gegen die I. begründen. Deswegen ist es alles andere als sicher, dass
hinsichtlich der Schadensersatzansprüche von Kunden bereits Verjährung
eingetreten ist; erst recht gilt dies für den revisionsrechtlich maßgeblichen
Zeitpunkt der tatrichterlichen Urteilsverkündung. Der Senat hält es nicht für
ausgeschlossen, dass in einer neuen Hauptverhandlung entsprechende
Feststellungen - auch unter Anwendung des § 73b StGB - getroffen werden können.
V.
Revision der Nebenbeteiligten P. :
Die Revision der Nebenbeteiligten P. bleibt erfolglos. Die
Wirtschaftsstrafkammer hat ohne sachlichen Rechtsfehler gegen die P. den
Wertersatzverfall in Höhe von 671.136,- EUR angeordnet, weil diese aus der
"Vermietung" der Adressdaten der ausländischen Gesellschaften, die durch die
strafbaren Werbemaßnahmen gewonnen wurden, entsprechende - anteilige - Einnahmen
erzielte.
Aus der Tat erlangt im Sinne von § 73 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 StGB sind alle
Vermögenswerte, die dem Begünstigten unmittelbar aus der Verwirklichung des
Tatbestands in irgendeiner Phase des Tatablaufs zufließen (vgl. Fischer, StGB
55. Aufl. § 73 Rdn. 10 m.w.N.). Die strafbare Werbung hatte zur Folge, dass
Verbraucher, die für derartige Werbemaßnahmen empfänglich waren, Bestellungen
aufgaben. Das Wissen um diese Kundendaten war damit anteilig aus den
abgeurteilten Taten erlangt, worauf der Adressdatenbestand beruhte. Denn durch
die Verwaltung der Adressdaten wurde sichergestellt, dass die Daten - nur -
derjenigen Empfänger gelöscht wurden, die für eine gewisse Zeit keine
Bestellungen aufgaben.
Die Einnahmen aus der "Vermietung" der Adressdaten stellen Nutzungen im Sinne
von § 73 Abs. 2 Satz 1 StGB dar. Zudem ist die P. Drittbegünstigte nach § 73
Abs. 3 StGB, da die "Vermietung" in ihrem Interesse auf Anweisung der für sie
handelnden Angeklagten G. und D. erfolgte (sog. Vertretungsfall; vgl. BGHSt 45,
235, 245). Der P. ist kein (Mit-)Verschulden an den Werbemaßnahmen selbst
zuzurechnen, so dass Ansprüche im Sinne von § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB nicht
ersichtlich sind. Dass die Kammer die Einnahmen, die anteilig auf die der
Verurteilung zugrunde liegenden Werbesendungen entfielen, gemäß § 73b StGB unter
Zugrundelegung einer Quote von 38% errechnet hat, ist nicht zu beanstanden.
VI.
Revisionen der Staatsanwaltschaft:
Die - auf den Ausspruch über den Verfall beschränkten - Revisionen der
Staatsanwaltschaft haben den aus dem Urteilstenor ersichtlichen Teilerfolg.
Während die gegen die Nebenbeteiligten O. , I. und 3 C V. gerichteten Revisionen
jeweils mit der Sachbeschwerde durchdringen, sind die Revisionen unbegründet,
soweit die drei Angeklagten und die Nebenbeteiligte P. betroffen sind.
1. Zur Nebenbeteiligten O. :
Was eine Verfallsanordnung gegen die O. anbelangt, kann der Senat dem
Landgericht im Hinblick auf den Umfang des Erlangten schon nicht darin folgen,
dass Gegenstand des Wertersatzverfalls nur der (Netto-)Gewinn, nicht der
(Brutto-)Umsatzerlös ist (nachfolgend a). Vor allem aber hat das Landgericht von
einer Verfallsanordnung aufgrund einer rechtsfehlerhaften Anwendung des § 73c
Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 StGB abgesehen (nachfolgend b).
a) Das von der O. Erlangte umfasst nicht nur den von ihr erzielten Nettogewinn,
sondern die anteilig an sie weitergeleiteten Bruttoeinnahmen, die das
Landgericht mit 32.643.155,- EUR berechnet hat.
aa) Die ausländischen Gesellschaften erhielten als Drittbegünstigte "aus" den
Taten (§ 73 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 StGB), also dadurch, dass an Verbraucher
Werbesendungen zusammen mit Warenkatalogen verschickt wurden, unmittelbar
Warenbestellungen; deren Wert floss anteilig der O. zu.
Entgegen der Auffassung des Landgerichts ist insoweit ein "Wettbewerbsvorteil",
der zunächst nur in einer Chance auf Warenbestellungen bestanden habe, kein
tauglicher Anknüpfungspunkt für den Verfall. Eine solche Chance ist für den
Begünstigten überhaupt nur in dem Umfang werthaltig, in dem Empfänger auch
tatsächlich Waren bestellen. Einen hiervon zu trennenden Marktwert hat eine
solche Chance nicht. Darüber hinaus verwirklicht sich erst in den
Vertragsschlüssen selbst die abstrakte Gefahr für die Dispositionsfreiheit der
Verbraucher und die Marktaussichten von Mitbewerbern, deren Schutz die strafbare
Werbung nach § 4 Abs. 1 UWG aF und § 16 Abs. 1 UWG nF bezweckt. Der 5.
Strafsenat hat dementsprechend in einem Fall der Bestechung im geschäftlichen
Verkehr als im Sinne von § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB unmittelbar erlangtes "etwas"
die Auftragserteilung selbst, also den Vertragsschluss, angesehen, dagegen nicht
schon die in der Manipulation des Vergabeverfahrens bestehende Chance auf
Auftragserteilung (so BGHSt 50, 299, 309 f. ["Kölner Müllskandal"]; zustimmend
Saliger NJW 2006, 3377, 3381; ablehnend Hohn wistra 2006, 321, 322).
bb) Der Umfang des Erlangten ist zwingend nach Maßgabe des Bruttoprinzips zu
bemessen. Hiernach sind Vermögenswerte, die der Täter oder Teilnehmer in
irgendeiner Phase des Tatablaufs unmittelbar erlangt hat, in ihrer Gesamtheit
abzuschöpfen, ohne dass Gegenleistungen oder sonstige Aufwendungen in Abzug
gebracht werden (BGHSt 47, 369, 370 f.; W. Schmidt in LK 11. Aufl. § 73 Rdn. 18,
jew. m.w.N.). Das gilt auch für den Drittbegünstigten im Sinne von § 73 Abs. 3
StGB, zumal dann, wenn er Nutznießer der Tat ist (BGHSt aaO 374; BGH NStZ-RR
2004, 214, 215). Bei der Umstellung auf das Bruttoprinzip durch das Gesetz zur
Änderung des Außenwirtschaftsgesetzes, des Strafgesetzbuches und anderer Gesetze
vom 28. Februar 1992 (BGBl I 372) hat der Gesetzgeber unter anderem auf den
Rechtsgedanken des § 817 Satz 2 BGB abgestellt, wonach das in ein verbotenes
Geschäft Investierte unwiederbringlich verloren sein müsse (BTDrucks. 12/899 S.
11; hierzu BGHSt aaO 372). Dass das Bruttoprinzip sachgerecht ist, ergibt sich
aus dem Präventionszweck des Verfalls: Müsste der von der Verfallsanordnung
Betroffene lediglich die Abschöpfung des Nettogewinns befürchten, so würde sich
die Tatbegehung für ihn unter finanziellen Gesichtspunkten als weitgehend
risikolos erweisen. Den Drittbegünstigten soll das Bruttoprinzip veranlassen,
zur Verhinderung solcher Taten wirksame Kontrollmechanismen zu errichten oder
aufrechtzuerhalten (vgl. BGHSt aaO 374; ferner BGHSt 51, 65, 67; BGH NStZ-RR
2004, 214, 215).
cc) Aus den Taten erlangt wurden hier nicht nur die Warenbestellungen, also die
Vertragsschlüsse, die durch das Verschicken der Werbesendungen zusammen mit den
Warenkatalogen kausal hervorgerufen wurden, sondern auch die von den Kunden in
Erfüllung der Kaufverträge geleisteten Zahlungen (zum Kriterium der
Unmittelbarkeit vgl. BVerfG, Kammerbeschl. vom 7. Juli 2007 - 2 BvR 527/06 -
Rdn. 4). Insoweit besteht nach Auffassung des Senats hier kein sachlicher Grund,
zwischen schuldrechtlichem Verpflichtungsgeschäft und "dinglichem"
Erfüllungsgeschäft zu differenzieren.
Der 5. Strafsenat hat freilich in einer anderen Fallgestaltung - einem Fall der
Bestechung im geschäftlichen Verkehr - die Notwendigkeit einer derartigen
Differenzierung befürwortet (BGHSt 50, 299, 309 ff. ["Kölner Müllskandal"]):
Unmittelbar aus einer solchen Tat erlange "ein Werkunternehmer im Rahmen
korruptiver Manipulation bei der Auftragsvergabe lediglich die Auftragserteilung
- also den Vertragsschluss - selbst, nicht hingegen den vereinbarten Werklohn"
(BGH aaO 310). Anders als etwa bei Betäubungsmittelgeschäften oder
Embargoverstößen sei bei der Bestechung im geschäftlichen Verkehr strafrechtlich
bemakelt lediglich die Art und Weise, wie der Auftrag erlangt sei, nicht dass er
ausgeführt werde. Der wirtschaftliche Wert des Auftrags bemesse sich dort
vorrangig nach dem zu erwartenden Gewinn (BGH aaO 310 f.). Erst wenn dieser
ermittelt worden sei, folge aus dem Bruttoprinzip, dass für den Vertragsschluss
getätigte Aufwendungen - wie insbesondere die Bestechungssumme - nicht weiter in
Abzug gebracht werden könnten (BGH aaO 312; vgl. auch BGHSt 47, 260, 269 f.).
Die Rechtsprechung des 5. Strafsenats steht hier weder der Beurteilung entgegen,
dass (auch) die Kaufpreiszahlungen (unmittelbar) aus den abgeurteilten Taten
erlangt sind, noch widerspricht sie der Bemessung des anteilig an die O.
weitergeleiteten Taterlöses nach dem Bruttoprinzip:
Eine Divergenz liegt schon deshalb nicht vor, weil die Durchführung der
Kaufverträge hier strafrechtlich bemakelt ist. Wenn es nämlich - wie bereits
oben unter III 1 a ee (1) ausgeführt - Schutzzweck von § 16 Abs. 1 UWG nF bzw. §
4 UWG aF ist, den Verbraucher vor zweckverfehltem und vermögensschädigendem
Mitteleinsatz zu bewahren, dann kann der Mitteleinsatz selbst nicht als in
diesem Sinne strafrechtlich neutral beurteilt werden. Ohne das Verschicken der
irreführenden Werbesendungen zusammen mit den Warenkatalogen wäre es nicht zu
Bestellungen und entsprechenden Kaufpreiszahlungen der Kunden gekommen. Anderes
gilt für den vom 5. Strafsenat entschiedenen Fall. Das Werk wäre nämlich auch
ohne korruptive Manipulation der Auftragsvergabe hergestellt worden, so dass ein
Werklohn in jedem Fall hätte entrichtet werden müssen. Der Straftatbestand der
Bestechung im geschäftlichen Verkehr nach § 299 Abs. 2 StGB schützt
dementsprechend - unmittelbar nur - den freien Wettbewerb (vgl. Fischer, StGB
55. Aufl. vor § 298 Rdn. 6, § 299 Rdn. 2). Dies könnte es rechtfertigen,
lediglich einen "Mehrerlös", insbesondere soweit er über den regulär erzielbaren
Werklohn hinausgeht, als das aus der Straftat Erlangte zu bewerten.
Hinzu kommt, dass auch nach der Entscheidung des 5. Strafsenats das in
Straftaten Investierte nicht verfallsmindernd berücksichtigt werden darf (vgl.
BGHSt 50, 299, 310, 312). Der Gesetzgeber wollte gerade dessen
unwiederbringlichen Verlust anordnen (siehe oben unter bb). Die vom Landgericht
vorgenommene Berechnung des Gewinns der O. - anhand des Verhältnisses des im
Jahresabschluss 2003 ausgewiesenen Betriebsgewinns zur Gesamtleistung des
Betriebes (siehe oben unter I 1 b) - dürfte jedoch dazu führen, dass die
Aufwendungen für strafbare Werbung unzulässigerweise den Verfallsbetrag
schmälern würden.
Wäre das vom 5. Strafsenat genannte Kriterium der strafrechtlichen Bemakelung
gar dahin zu verstehen, dass die Ausführung eines Vertrags für sich gesehen
strafbar sein müsse, könnte der Senat dieser Einschränkung nicht folgen. Das
hätte nämlich zur Folge, dass bei "Alltagsgeschäften", etwa bei durch Betrug
zustande gekommenen Verträgen über Dienstleistungen, über den Kauf von Autos
oder über Geldanlagen, die Rückgewinnungshilfe (vgl. § 111i in Verbindung mit §
111b Abs. 5 StPO) sachwidrig begrenzt wäre. Da in solchen Fällen das
Erfüllungsgeschäft als solches regelmäßig nicht verboten ist, wäre eine über den
Gewinn hinausgehende Rückgewinnungshilfe von vornherein ausgeschlossen. Der
Senat ist demgegenüber der Auffassung, dass auch in diesen Fällen das Erlangte
in vollem Umfang dem Verfall unterliegt. Dies hat der Gesetzgeber jedenfalls mit
dem Gesetz zur Stärkung der Rückgewinnungshilfe und der Vermögensabschöpfung bei
Straftaten vom 24. Oktober 2006 (BGBl I 2350) klargestellt. Ziel des Gesetzes
war nach der Begründung des Regierungsentwurfs (BTDrucks. 16/700 S. 8) zu
verhindern, dass "Verbrechen sich lohnt". Die Rückgewinnungshilfe sollte
insbesondere auch bei den durch Betrug verursachten Massenschäden - also auch in
Fällen, in denen die Ausführung eines Vertrags für sich gesehen nicht strafbar
ist - verbessert werden. Rückgewinnungshilfe setzt aber voraus, dass der
Verfall, auch soweit das Erlangte über den Gewinn hinausgeht, nach § 73 Abs. 1
Satz 1 StGB überhaupt angeordnet werden könnte. Wenn der Gesetzgeber danach für
derartige Fallgestaltungen die Rückgewinnungshilfe nicht nur ermöglichen,
sondern sogar noch verbessern wollte, dann hat er damit zugleich entschieden,
dass dem Verfall das aus Erfüllungsgeschäften, die als solche nicht verboten
sind, Erlangte - nach dem Bruttoprinzip - in voller Höhe unterliegt.
Aber auch unabhängig hiervon stößt die Rechtsprechung des 5. Strafsenats,
wenngleich es im vorliegenden Zusammenhang nicht darauf ankommt, beim Senat
schon im rechtlichen Ausgangspunkt auf Bedenken. Sie bleibt nämlich eine
Erklärung dafür schuldig, aus welchen Gründen die Ermittlung des Werts des
schuldrechtlichen Verpflichtungsgeschäfts durch Saldierung - also gleichsam nach
dem Nettoprinzip - erfolgt, während sich nur der Wert des "dinglichen"
Erfüllungsgeschäfts nach dem Bruttoprinzip richten soll (insoweit krit. auch
Hohn wistra 2006, 321, 322 f.; Saliger NJW 2006, 3377, 3381; Fischer aaO § 73
Rdn. 11). Nach dem Bruttoprinzip wäre es vielmehr nahe liegend, auch beim
schuldrechtlichen Verpflichtungsgeschäft den Anspruch auf Leistung (auf den
vereinbarten Werklohn) so zu bewerten, dass die Verpflichtung zur Gegenleistung
(zum Bau einer Restmüllverbrennungsanlage) unberücksichtigt bliebe. Des Weiteren
ist das vom 5. Strafsenat vertretene enge Verständnis des
Unmittelbarkeitskriteriums nicht ohne weiteres vereinbar mit der gesetzlichen
Systematik von § 73 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 StGB, aus der dieses Kriterium
hergeleitet wird. § 73 Abs. 2 StGB erfasst als mittelbare Vermögenszuwächse
ausschließlich Nutzungen und Surrogate; die Bestimmung ist § 818 Abs. 1 BGB
nachgebildet (W. Schmidt in LK 11. Aufl. § 73 Rdn. 43). Dieser knüpft gerade an
die Herausgabe nach § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB, also insbesondere die - nach
gesetzlicher Wertung somit keineswegs mittelbare - "dingliche"
(Rück-)Übertragung bei unwirksamem schuldrechtlichem Verpflichtungsgeschäft an.
Es geht daher zu weit, wenn sich aus § 73 Abs. 2 StGB ergeben soll, vom
Anwendungsbereich des § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB sei nur ein vertraglicher
Anspruch, nicht aber das zu seiner Erfüllung Geleistete erfasst.
b) Die Beschwerdeführerin beanstandet weiterhin zu Recht, dass das Landgericht §
73c Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 StGB mit der Begründung angewendet hat, dass die O. den
Gewinn an die I. weiterleitete und über ihr Vermögen das Insolvenzverfahren
eröffnet ist, so dass eine Verfallsanordnung die Insolvenzmasse schmälern würde
und diese - nach Einschätzung des Landgerichts - "voraussichtlich" nicht
ausreichen wird, um alle Gläubiger zu befriedigen.
aa) Im Hinblick auf § 73c Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 StGB ist der Abfluss des
Taterlöses für sich gesehen regelmäßig unbeachtlich. Da die zur I. -Gruppe
gehörenden Gesellschaften von den Angeklagten vertreten wurden und durch deren
Taten erst komplexe Geldkreisläufe in diesem zusammenwirkenden Firmengeflecht in
Gang gesetzt wurden (vgl. BGHSt 45, 235, 245 f.; siehe oben IV 1 a), unterliegt
bei jeder dieser Gesellschaften grundsätzlich das von ihr Erlangte bzw. das an
sie Weitergeleitete dem (Wertersatz-)Verfall.
Die Unbeachtlichkeit des Abflusses des Taterlöses ergibt sich dabei aus dem
Präventionszweck des Verfalls, der auf die Verhinderung gewinnorientierter
Straftaten gerichtet ist (vgl. BGHSt 51, 65, 72). Eine Auslegung der
Vorschriften über den Verfall, nach der die Tatbegehung unter finanziellen
Gesichtspunkten weitgehend risikolos bleibt, genügt diesem Zweck nicht (vgl.
hierzu BGH aaO 67; ferner BGHSt 47, 369, 374; BGH NStZ-RR 2004, 214, 215). Dass
der spätere Abfluss allein den Umfang der rechtlich gebotenen Erlösabschöpfung
nicht berührt, korrespondiert dabei mit dem gesetzgeberischen Anliegen, das mit
der Einführung des Bruttoprinzips verbunden war (siehe oben unter a bb); dieses
Anliegen darf mit Hilfe der Härteklausel des § 73c StGB nicht unterlaufen werden
(vgl. BGHR StGB § 73c Härte 7).
In der Höhe ist der Gesamtbetrag dessen, was tatsächlich abgeschöpft werden
kann, hier lediglich durch das von den Erstbegünstigten Erlangte, also dem
Vermögenszufluss bei den ausländischen Gesellschaften begrenzt. Dieser Betrag
entspricht dem auf die abgeurteilten Taten entfallenden Bestellvolumen abzüglich
der Forderungsausfälle und Retouren (54.405.258,- EUR). Nahe liegt, dass in
Fällen der Drittbegünstigung nach § 73 Abs. 3 StGB, in denen das Erlangte
weitergeleitet wurde, ohne dass dadurch erneut eine Straftat begangen wurde, -
anders als in Fällen einer Handelskette beim unerlaubten Handeltreiben mit
Betäubungsmitteln (vgl. BGHSt 51, 65, 71 f.) - von Gesamtschuldnerschaft
auszugehen ist, soweit die Verfallsanordnungen in der Summe über das vom
Erstbegünstigten Erlangte hinausgehen. Dies bedarf hier jedoch keiner vertieften
Erörterung.
bb) Eine Ermessensentscheidung nach § 73c Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 StGB scheidet von
vornherein aus, soweit und solange der Angeklagte oder Drittbegünstigte über
Vermögen verfügt, das wertmäßig nicht hinter dem "verfallbaren" Betrag
zurückbleibt. Dabei kommt es grundsätzlich nicht darauf an, ob das vorhandene
Vermögen einen konkreten oder unmittelbaren Bezug zu der rechtswidrigen Tat hat
(BGH aaO 69 m.w.N.). Weist das Vermögen einen solchen Bezug nicht auf,
namentlich weil der Taterlös weitergeleitet wurde, bietet § 73c Abs. 1 Satz 1
StGB in besonders gelagerten Einzelfällen einen hinreichenden Schutz (BGH aaO
70). Im Rahmen des Beurteilungsspielraums, den der Tatrichter für den
Rechtsbegriff der unbilligen Härte hat, kann dabei insbesondere ins Gewicht
fallen, dass ein Drittbegünstigter - anders als hier die O. über die für sie
verantwortlich Handelnden - gutgläubig ist (vgl. BGHSt 47, 369, 376; BGH NStZ-RR
2004, 214, 215; 2007, 109, 110; vgl. auch BGH, Urt. vom 3. Juli 2003 - 1 StR
453/02 - Umdr. S. 45 f.: kein Absehen bei bewusst verfallsvereitelnder
Weitergabe von Vermögenswerten).
cc) Auch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens hindert die Anordnung des
Verfalls grundsätzlich nicht. § 39 Abs. 1 Nr. 3 InsO betrifft lediglich die
Frage, wie ein angeordneter Wertersatzverfall rangmäßig im Insolvenzverfahren zu
behandeln ist (vgl. BGHSt 50, 299, 312; Hohn wistra 2006, 321). Für die
Ermessensentscheidung nach § 73c Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 StGB maßgeblich ist daher
nicht schon die Eröffnung des Insolvenzverfahrens, sondern erst die
Feststellung, dass die Insolvenzmasse nicht zur Befriedigung vorrangiger
Forderungen ausreicht, somit kein verwertbares Vermögen vorhanden ist. Eine
derartige - sichere - Feststellung fehlt im angefochtenen Urteil. Inwieweit im
Einzelfall auch nachrangige Forderungen, etwa nach § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO solche
auf Rückgewähr kapitalersetzender Darlehen eines Gesellschafters, im Rahmen des
Ermessens Berücksichtigung finden könnten, braucht der Senat nicht zu
entscheiden.
Der 5. Strafsenat hat zwar die Angemessenheit des Absehens vom Verfall nach §
73c Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 StGB unter anderem damit begründet, dass kein
bleibender "Gewinn" erzielt wurde und sich die Verfallsbeteiligte in der
Insolvenz befand (so BGHSt 50, 299, 313). Eine Divergenz zu dieser Entscheidung
im Sinne von § 132 Abs. 2 GVG besteht jedoch auch insoweit nicht, weil dort die
Anwendung der Vorschrift - anders als hier - insbesondere auch auf die
Feststellung im tatrichterlichen Urteil gestützt worden ist, dass sich die
Verfallsbeteiligte erheblichen Regressansprüchen konkret ausgesetzt sah.
2. Zur Nebenbeteiligten I. :
Soweit gegen die I. der Verfall von Wertersatz in Höhe von 1.498.677,- EUR
angeordnet worden ist, enthält das Urteil ebenfalls einen diese begünstigenden
Rechtsfehler. Die Beschwerdeführerin beanstandet zwar zu Unrecht, dass die
Wirtschaftsstrafkammer den Gewinn von 1.743.177,- EUR, nicht die Einnahmen von
ca. 2,3 Mio. EUR als das Erlangte angesehen hat. Denn anders als bei der O.
entspricht allein dies - wie oben unter IV 1 b bb ausgeführt - den
Urteilsfeststellungen, denen zufolge die I. den wirtschaftlichen Nutzen aus dem
Versandhandelsgeschäft und der O. ziehen sollte, so dass ihr lediglich der Saldo
aus Einnahmen und Ausgaben zufloss. Die Kammer hat jedoch rechtsfehlerhaft den
weitergeleiteten Gewinn gemäß § 73c Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 StGB um das an den
Angeklagten G. gezahlte Tatentgelt von 244.467,- EUR reduziert. Gemäß dem oben
unter 1 b aa und bb Dargelegten ist im Hinblick auf diese Vorschrift der -
teilweise - Abfluss des Taterlöses für sich gesehen regelmäßig unbeachtlich.
3. Zur Nebenbeteiligten 3 C V. :
Soweit von einer Verfallsanordnung gegen die 3 C V. abgesehen worden ist, ist
das Urteil rechtsfehlerhaft, da das Landgericht in zweifacher Hinsicht einen
unzutreffenden rechtlichen Maßstab angelegt hat. Auf die von der
Beschwerdeführerin insoweit erhobene Aufklärungsrüge, das Landgericht habe näher
bestimmten Urkundsbeweis erheben und infolgedessen ergänzende Feststellungen zu
Vereinbarungen und Geldflüssen zwischen der F. und der 3 C V. treffen müssen,
kommt es daher nicht an.
Im Urteil ist ausgeführt, dass zur Höhe der von der 3 C V. aus
verfahrensgegenständlicher Werbung erlangten Vermögensvorteile keine
Feststellungen hätten getroffen werden können (UA S. 138). Des Weiteren sei der
"Wettbewerbsvorteil" letztlich an die I. verschoben und dort abgeschöpft worden,
so dass § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB anzuwenden sei; "weitere" Vermögensvorteile
seien indessen nicht feststellbar (UA S. 156).
Im Ansatz zutreffend ist - nach dem oben unter IV 1 a Gesagten - die Annahme,
zunächst hätten die ausländischen Gesellschaften, damit auch die 3 C V. als
Drittbegünstigte, durch die mit den Warenkatalogen verschickten Werbesendungen
etwas erlangt. Die - wenngleich knapp gehaltenen - Ausführungen zeigen jedoch
zweierlei:
Zum einen hat das Landgericht zu Unrecht angenommen, die Anordnung des
Wertersatzverfalls setze voraus, dass der Nettogewinn ermittelt werde. Darauf
deutet zunächst die Verwendung des Bergriffs "Vermögensvorteil" im Urteil hin,
der dem Wortlaut des § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB aF entsprach, bevor der Gesetzgeber
durch das Gesetz zur Änderung des Außenwirtschaftsgesetzes, des
Strafgesetzbuches und anderer Gesetze vom 28. Februar 1992 (BGBl I 372) das
Bruttoprinzip ("etwas") einführte. Darüber hinaus ist auch nicht ersichtlich,
aus welchen Gründen sich die auf die Vertragsschlüsse mit der 3 C V.
entfallenden Bruttoeinnahmen - selbst unter Anwendung des § 73b StGB - nicht
berechnen ließen. Das Landgericht hat neun unter der Firma 3 C V. verschickte
strafbare Werbesendungen mit Aussendedatum und Auflagenstärke festgestellt (UA
S. 25). Es spricht nichts dafür, dass der Umsatzerlös der 3 C V. nicht hätte -
entsprechend der auch ansonsten verwendeten Berechnungsmethode (vgl. UA S. 142)
- geschätzt werden können, zumal, wie sich aus der Revisionsbegründung der
Staatsanwaltschaft ergibt (S. 49 ff.), im Rahmen der Anordnung eines dinglichen
Arrests gemäß § 111b Abs. 2, § 111d StPO das auf diese neun Werbesendungen
entfallende Bestellvolumen (8.888.981,81 EUR) ermittelt worden war. Auch dass
die Zahlungen der Kunden auf Konten der F. "umgeleitet" wurden, um die Einnahmen
dem Zugriff von Gläubigern zu entziehen (UA S. 134), bedeutet nicht ohne
weiteres, dass keine Vermögensmehrung bei der 3 C V. eintrat. Vielmehr könnten
dieser - was angesichts der Feststellungen nahe liegt - Zahlungsansprüche in
Bezug auf die erfolgten Bestellungen zugestanden haben.
Zum anderen beruhen die Erwägungen wiederum auf einem unzutreffenden rechtlichen
Maßstab, was die Ermessensentscheidung nach § 73c Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 StGB
anbelangt. Wie bereits oben unter 1 b aa und bb ausgeführt, steht die
Weiterleitung des Gewinns an die I. der Verfallsanordnung für sich gesehen
regelmäßig nicht entgegen.
4. Zum Angeklagten G. :
Die gegen den Angeklagten G. gerichtete Revision ist unbegründet. Dass die
Kammer nur einen Anteil von 38% der von der I. überwiesenen 1 Mio. SFr. als
Tatentgelt bewertet hat, ist sachlich-rechtlich nicht zu beanstanden (hierzu
oben unter III 2). Überdies ist im Urteil rechtsfehlerfrei dargelegt, dass die
persönliche Vermögensbilanz dieses Angeklagten nicht bereits durch den Zufluss
der 1.743.144,- EUR bei der I. "verbessert" wurde und er selbst hierdurch noch
nichts erlangt hat (nachfolgend a); die hierauf bezogene Verfahrensrüge dringt
nicht durch (nachfolgend b).
a) Die Verfallsanordnung setzt voraus, dass der von ihr Betroffene den
Vermögenswert tatsächlich erlangt hat. Erforderlich ist insoweit die
tatsächliche Verfügungsgewalt oder - bei Mittätern zumindest - wirtschaftliche
Mitverfügungsgewalt (vgl. Fischer, StGB 55. Aufl. § 73 Rdn. 13 ff.). In
Vertretungsfällen gemäß § 73 Abs. 3 StGB, in denen - wie hier - der Täter als
Organ, Vertreter oder Beauftragter (§ 14 StGB) oder als sonstiger Angehöriger
einer juristischen Person für diese handelt und die Vermögensmehrung bei der
juristischen Person eintritt, kann nicht ohne weiteres angenommen werden, dass
der Täter (Mit-)Verfügungsgewalt an dem Erlangten hat. Regelmäßig ist vielmehr
davon auszugehen, dass die juristische Person über eine eigene Vermögensmasse
verfügt, die vom Privatvermögen des Täters zu trennen ist. Die dem Vermögen
einer juristischen Person zugeflossenen Vermögenswerte sind daher auch dann
nicht ohne weiteres durch den Täter im Sinne von § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB
erlangt, wenn dieser eine - legale - Zugriffsmöglichkeit auf das Vermögen hat
(BVerfG [Kammer] StV 2004, 409, 411; NJW 2005, 3630, 3631). Für eine
Verfallsanordnung gegen den Täter bedarf es in derartigen Fällen einer über die
faktische Verfügungsgewalt hinausgehenden Feststellung, dass dieser selbst etwas
erlangt hat, was zu einer Änderung seiner Vermögensbilanz geführt hat. Eine
solche Feststellung rechtfertigende Umstände können etwa darin liegen, dass der
Täter die juristische Person nur als einen formalen Mantel seiner Tat nutzt,
eine Trennung zwischen der eigenen Vermögenssphäre und derjenigen der
Gesellschaft aber nicht vornimmt, oder darin, dass jeder aus der Tat folgende
Vermögenszufluss an die Gesellschaft sogleich an den Täter weitergeleitet wird
(BVerfG [Kammer] NJW aaO).
Dass es sich bei dem Vermögen der Aktiengesellschaft I. und dem Privatvermögen
des Angeklagten G. um in diesem Sinne nur vorgeblich getrennte Vermögensmassen
handelte, hat das Landgericht nicht festgestellt und dementsprechend ein
Erlangen im Sinne von § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB beim Angeklagten G.
rechtsfehlerfrei verneint (vgl. UA S. 155). Eine nur vorgegebene
Vermögenstrennung liegt in Anbetracht der Urteilsfeststellungen auch nicht nahe,
wie die Überweisung der 1 Mio. SFr., in denen das Entgelt für die abgeurteilten
Taten enthalten war, zeigt. Ein von der Beschwerdeführerin geltend gemachter
Mangel in der Sachdarstellung liegt nicht vor.
b) Die Verfahrensrüge, mit der die Beschwerdeführerin die Ablehnung eines
Beweisantrags wegen Bedeutungslosigkeit nach § 244 Abs. 3 Satz 2 Var. 2 StPO
beanstandet, ist unbegründet. Der Vertreter der Staatsanwaltschaft hatte die
Verlesung einiger Urkunden beantragt, wobei die Beweisbehauptungen darauf
zielten, dass nicht der Bruder des Angeklagten G. , sondern er selbst (nahezu)
alleiniger Aktionär und "Inhaber" der I. sei.
Aus dem Ablehnungsbeschluss geht hervor, dass die Kammer die unter Beweis
gestellten Indiztatsachen aus rechtlichen Gründen für bedeutungslos gehalten
hat. In dem Beschluss ist in Bezug auf den Verfall lediglich ausgeführt, dass
die Gesellschaftsverhältnisse der I. für die Abschöpfung etwaiger von dieser
gezogener Gewinne keine Rolle spielten, weil der Verfall gegen die I. auch
angeordnet werden könne, wenn nicht der oder ein Gesellschafter, sondern ein
Organ die Tathandlungen begangen habe. Zwar ist die Begründung des
Ablehnungsbeschlusses insoweit unzulänglich, da die Kammer das Beweisziel im
Hinblick auf die Verfallsanordnung gegen den Angeklagten G. nicht vollständig
erfasst zu haben scheint. Der Senat kann jedoch das Beruhen des Urteils auf
diesem Mangel ausschließen, weil insoweit die Gründe der Bedeutungslosigkeit aus
tatsächlichen Gründen klar zutage traten (vgl. Herdegen in KK-StPO 5. Aufl. §
244 Rdn. 75 m.w.N.). Auch wenn die Beweisbehauptungen erwiesen worden wären und
der Angeklagte G. nahezu alleiniger Aktionär der I. bzw. in diesem Sinne deren
"Inhaber" gewesen wäre, wäre nämlich der von der Beschwerdeführerin begehrte
Schluss auf nur vorgeblich getrennte Vermögenssphären nicht nahe liegend. Dies
hat auch die Kammer erkennbar so gesehen.
5. Zum Angeklagten S. :
Der Senat teilt die Meinung der Beschwerdeführerin nicht, der Angeklagte S. habe
über das Tatentgelt von 58.700,- EUR hinaus als Taterlös ("aus" den Taten)
weitere Beträge nach § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB erlangt, weil sich den
Feststellungen zufolge auf dem Geschäftskonto der Rechtsanwaltssozietät Sch. &
S. vorübergehend insgesamt 28.484.315,86 EUR befanden, die von Konten der F.
dorthin transferiert wurden.
Ein Rechtsfehler in sachlich-rechtlicher Hinsicht, auch in Form eines
Erörterungsmangels, liegt nicht vor. Feststellungen, welche die Beurteilung
rechtfertigen, durch den Geldzufluss auf dem Kanzleikonto habe sich die private
Vermögensbilanz des Angeklagten S. geändert, hat die Kammer nicht getroffen.
Dass solche Feststellungen möglich gewesen wären, liegt auch nicht nahe.
Vielmehr dürfte es sich bei dem in Rede stehenden Gesamtbetrag entweder um
Vermögen der Rechtsanwaltssozietät Sch. & S. als Gesellschaft bürgerlichen
Rechts (vgl. BGHZ 146, 341; BGH NJW 2006, 2191) oder - was nahe liegt - um
treuhänderisch gebundenes Vermögen der O. handeln, zumal davon 19.560.762,38 EUR
an die O. weitergeleitet wurden (UA S. 143).
6. Zum Angeklagten D. und zur Nebenbeteiligten P. :
Die Nachprüfung des Urteils hat im Ausspruch über den Verfall keinen
Rechtsfehler zum Vorteil des Angeklagten D. und der P. ergeben.
VII.
1. Soweit in der neuen Hauptverhandlung die Anordnung des Wertersatzverfalls
gegen die Nebenbeteiligte 3 C V. in Betracht kommt, weist der Senat darauf hin,
dass ein Gewinnabschöpfungsanspruch nach § 10 UWG nF die Verfallsanordnung nicht
nach § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB hindern würde. Dieser Anspruch kann nur in Bezug
auf die jeweiligen Vertragsverhältnisse zwischen den Kunden und den
Warenlieferanten - hier der 3 C V. - geltend gemacht werden (vgl. Köhler in
Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG 26. Aufl. § 10 Rdn. 11). Er ist kein dem
Verletzten aus der Tat erwachsener Anspruch im Sinne von § 73 Abs. 1 Satz 2
StGB; insbesondere kommt nämlich nach § 10 UWG nF der abgeschöpfte Gewinn dem
Bundeshaushalt, nicht den Geschädigten zugute. Einer analogen Anwendung des § 73
Abs. 1 Satz 2 StGB bedarf es nicht (so aber Alexander WRP 2004, 407, 419), weil
der Gefahr der doppelten Inanspruchnahme sowohl im Zivil- als auch im
Strafverfahren - namentlich mit § 10 Abs. 2 UWG nF einerseits und § 73c Abs. 1
StGB andererseits - wirksam begegnet werden kann. Im Übrigen unterliegt der
Gewinnabschöpfungsanspruch auch anderen Verjährungsregeln (vgl. § 11 UWG nF;
hierzu Köhler aaO § 11 Rdn. 1.36).
2. Sollte der neue Tatrichter zu dem Ergebnis gelangen, dass Verfallsanordnungen
gegen die Nebenbeteiligten I. , O. und 3 C V. allein wegen entgegenstehender
Ansprüche Dritter nach § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB ausgeschlossen sind, weist der
Senat darauf hin, dass die seit dem 1. Januar 2007 geltenden Absätze 2 bis 8 von
§ 111i StPO auf Altfälle nicht anwendbar sind (vgl. BGH NJW 2008, 1093; Beschl.
vom 19. Februar 2008 - 1 StR 503/07).