Umdeutung einer Anfechtungserklärung in eine Wandelungserklärung

OLG Nürnberg

Az.: 1 U 3220/97

Verkündet am 20.01.1998

Vorinstanz: LG Amberg – Az.: 21 O192/97

Oberlandesgericht Nürnberg

IM NAMEN DES VOLKES

E N D U R T E I L

wegen Forderung u.a.

Der 1. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Nürnberg hat nach der mündlichen Verhandlung vom 23. Dezember 1997 für Recht erkannt:

Endurteil

I. Auf die Berufung des Beklagten wird das Endurteil des Landgerichts Amberg vom 21. August 1997 geändert.

II. Die Klage wird abgewiesen.

III. Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits.

Hiervon ausgenommen -sind die Kosten, die dadurch entstanden sind, daß der Beklagte die Frist zur Anzeige der Verteidigungsabsicht versäumt hat; diese Kosten hat der Beklagte zu tragen.

IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

V. Die Beschwer beträgt für den Kläger 15.000 DM.

Beschluß

Der Streitwert beträgt 15.000 DM.

Von der Darstellung des Tatbestands wird nach § 543 Abs. 1 ZPO abgesehen.

Eine Beweisaufnahme hat im zweiten Rechtszug nicht stattgefunden.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Berufung ist begründet. Der Beklagte schuldet dem Kläger keinen Schadensersatz, weil er den Tauschvertrag wegen eines Sachmangels gewandelt hat und hierzu auch berechtigt war.

I.

Der Senat teilt die Ansicht des Landgerichts, daß der Tauschvertrag vom 16. August 1996 weder infolge Anfechtung wegen arglistiger Täuschung nichtig ist (§§ 123, 142 BGB) noch dem Beklagten ein Wandelungsrecht wegen Fehlens einer zugesicherten Eigenschaft zusteht (§§ 515, 459 Abs. 2, §§ 462 ff. BGB).

Zur Behauptung des Beklagten, der Kläger habe ihm – obendrein arglistig die Unfallfreiheit des Renault Espace zugesichert, hat in erster Instanz eine umfangreiche Beweisaufnahme stattgefunden. In deren Verlauf hat das Landgericht zum Thema Vorschaden vier Zeugen vernommen: Die vom Beklagten benannten Zeugen Sch und D sowie die vom Kläger benannten Zeugen H und I. Nach eingehender und gründlicher Würdigung des Beweisergebnisses kommt das Landgericht in seinem Urteil zum Ergebnis, daß die vom Beklagten behauptete Täuschung ebenso unbewiesen blieb wie die angebliche Zusicherung der Unfallfreiheit.

Der Senat hält diese Beweiswürdigung für richtig. Das Berufungsvorbringen des Beklagten gibt keinen Anlaß für eine abweichende Bewertung.

Beweispflichtig für eine arglistige Täuschung oder für die Zusicherung einer Eigenschaft ist derjenige, der sich darauf beruft, hier also der Beklagte. Folgerichtig hat das Landgericht entschieden, daß sich der Beklagte weder aufgrund Anfechtung noch durch Wandelung wegen Fehlens einer zugesicherten Eigenschaft vom Vertrag lösen kann.

II.

Die Berufung hat jedoch aus einem anderen Grund Erfolg.

1) Das Landgericht hat nicht erörtert, daß der Beklagte sein Ziel – Loslösung vom Vertrag – auch auf anderem Weg erreichen kann, nämlich durch Wandelung wegen eines Fehlers des eingetauschten Renault Espace (§§ 515, 459 Abs. 1, §§ 462, 465, 467, 346 ff. BGB). Zwar hat sich der Beklagte auf diesen rechtlichen Gesichtspunkt nicht ausdrücklich berufen. Sein Vorbringen läßt jedoch darauf schließen, daß es ihm weniger auf eine bestimmte Anspruchsgrundlage ankommt, die zur beantragten Klageabweisung führt, sondern vielmehr auf das gewünschte Ergebnis selbst.

2) Unstreitig wies der Renault Espace einen unfallbedingten Rahmenschaden auf und war knapp ein Jahr vor dem Tauschgeschäft in einer Werkstatt repariert worden.

Ein Fahrzeug, das schon einmal in einen erheblichen Unfall verwickelt war, zumal mit einem Rahmenschaden, gilt im allgemeinen als fehlerhaft, selbst wenn es ordnungsgemäß repariert wurde. Zwar beeinträchtigt ein fachgerecht behobener Rahmenschaden nicht zwangsläufig die technische Gebrauchstauglichkeit des Fahrzeugs. Wohl aber mindert er in aller Regel seinen wirtschaftlichen Wert („merkantiler Minderwert“). Verglichen mit unfallfreien Wagen werden ehemalige „Unfallwagen“ im Markt mit einem deutlichen Preisabschlag gehandelt.

Der Kläger war daher verpflichtet, den ihm bekannten Vorschaden zu offenbaren. Ohne eine solche Aufklärung durfte der Beklagte darauf vertrauen, einen unfallfreien Wagen zu erwerben. Aus Sicht des Beklagten stellte der erhebliche Vorschaden des vermeintlich unfallfreien Renault Espace somit einen Fehler dar, der ihn – mangelnde Aufklärung vorausgesetzt – zur Wandelung des Vertrages berechtigte.

3). Der Kläger beteuert, er habe den Beklagten auf den Vorschaden hingewiesen. Der Beklagte bestreitet dies jedoch und behauptet, der Kläger habe ihm im Gegenteil sogar ausdrücklich Unfallfreiheit zugesichert.

Letzteres kann der Beklagte zwar nicht beweisen (vgl. I). Umgekehrt hat aber auch der Kläger nicht nachgewiesen, daß e r dem Beklagten den Renault Espace als ehemaligen Unfallwagen verkauft ,hat (dann läge von vornherein kein Sachmangel vor, § 459 Abs. 1 BGB) oder daß der Beklagte auf andere Weise bereits vor Vertragsschluß von dem Unfall Kenntnis erlangt hatte (dann wären Gewährleistungsansprüche des Beklagten ausgeschlossen, § 460 BGB).

Beweispflichtig für die Fehlerfreiheit ist bis zur Übergabe des Fahrzeuges der Veräußerer (Palandt-Putzo, BGB, 57. Auflage § 459 Rdnr. 50). Hier kam es gar nicht erst zur Übergabe, so daß sich an der Beweislast nichts geändert hat. Auch die Voraussetzungen des Haftungsausschlusses nach § 460 S. 1 BGB müßte der Kläger nachweisen. Unter keinem der beiden Gesichtspunkte ist ihm dieser Beweis gelungen.

4) Der Sachverhalt ist undurchsichtig und verworren. Bereits dem Landgericht ist es trotz umfangreicher Beweisaufnahme und gründlicher Beweiswürdigung nicht gelungen, das Geschehen vollständig aufzuklären. An dieser unklaren Beweislage hat sich auch im zweiten Rechtszug nichts geändert.

Die Darstellungen der Parteien zum entscheidenden Punkt des Vorschadens widersprechen sich weiterhin grundlegend. Die Widersprüche lassen sich nur damit erklären, daß mindestens eine der Parteien die Unwahrheit sagt. Der schriftliche Tauschvertrag, der Licht ins Dunkel bringen könnte, befaßt sich mit dem Thema Unfallschäden nicht. Sonstige schriftliche Unterlagen (z.B. vorprozessualer Schriftverkehr) sind spärlich. Ihre Aussagekraft ist zudem dürftig und erlaubt keine zuverlässigere Rückschlüsse, weder in die eine noch in die andere Richtung. Die Ungewißheit setzt sich bei den Zeugenaussagen fort. Auch sie bieten ein völlig unterschiedliches Bild, wobei es nicht überrascht, daß die Aussagen jeweils zugunsten derjenigen Partei ausfallen, der die Zeugen nahestehen.

a) „Kronzeuge“ des Klägers ist der Zeuge H. Er will nicht nur wahrgenommen haben, daß der Kläger und der Beklagte bei den Vertragsgesprächen über den Vorschaden sprachen und daß der Kläger dem Beklagten zusagte, die Reparaturrechnung ins Auto zu legen. Darüber hinaus will er den Beklagten am Tage des Vertragsschlusses sogar noch einmal ausdrücklich an den Vorschaden und die ungefähren Reparaturkosten erinnert haben.

Unterstellt, diese Darstellung trifft zu, muß sich der Zeuge fragen lassen, warum er als erfahrener Kfz-Händler die Aufklärung über den unfallbedingten Vorschaden nicht in den handschriftlichen Tauschvertrag aufgenommen hat. Zeitmangel kann es wohl nicht gewesen sein; denn zur Aufnahme anderer, vergleichsweise untergeordneter Einzelheiten wie der Vereinbarung eines Ölwechsels oder der Übernahme der TÜV-Gebühr in den schriftlichen Vertrag blieb offenbar genügend Spielraum. Vergeßlichkeit bietet ebenfalls keine überzeugende Erklärung. Dem Offenbaren eines unfallbedingten Vorschadens kommt aus den bereits dargelegten Haftungsgründen bei Gebrauchtwagengeschäften eine ganz wesentliche Bedeutung zu. Gerade wenn die Aufklärung so intensiv geschehen sein soll, wie vom Zeugen geschildert, wäre von einem routinierten Händler zu erwarten, daß er besonderen Wert darauf legt, diese Aufklärung auch schriftlich festzuhalten. Hinzu kommt, daß der Zeuge H – eigenen Angaben zufolge -am Tag des Vertragsschlusses sogar aus eigenem Antrieb noch einmal auf den Vorschaden zu sprechen kam („den Schaden weißt ja, ca. 1500 DM“). Auch der Zeuge selbst kann sein Versäumnis nicht recht erklären; er kreidet es sich deshalb selbst als „Fehler“ an.

Mit den aufgezeigten Ungereimtheiten will der Senat dem Zeugen keineswegs unterstellen, daß er die Unwahrheit sagt. Bei der Entscheidung, ob seiner Aussage uneingeschränkt zu vertrauen ist und ob sie den Vorzug vor widersprechenden Aussagen anderer Beteiligter verdient, können derartige Einwände aber nicht außer Betracht bleiben. Die Bedenken reichen jedenfalls aus, gewisse Zweifel an der Zuverlässigkeit der Zeugenaussage aufkommen zu lassen.

b) Verstärkt werden die Zweifel, wenn die Darstellung der vom Kläger benannten Zeugen D und Sch zutrifft.

aa) Der Zeuge D, ein Bekannter des Beklagten, will dabei gewesen sein, als der Beklagte den Renault Espace abholen wollte. Wann dies genau war, wisse er nicht mehr; es müsse aber jedenfalls nach dem 27. August 1996 gewesen sein (= Tag der Zulassung seines eigenen PKW). Laut Aussage des Zeugen fuhr er den Beklagten zum Betriebsgelände des Klägers und wartete dort im Auto auf ihn. Nach einiger Zeit sei der Beklagte erregt zurückgekommen und habe von einem Unfallschaden gesprochen. Hierbei habe er eine Rechnung in der Hand gehalten, die er soeben in dem Renault gefunden habe.

bb) In dieses Bild paßt auch die Aussage der Zeugin Sch der Lebensgefährtin des Beklagten. Nach ihren Angaben wollte der Beklagte einige Zeit nach Vertragsschluß den Renault abholen. Er sei dann aber unverrichteter Dinge zurückgekommen. Dabei habe er ein Schriftstück in der Hand gehalten und berichtet, er habe eine Rechnung gefunden, aus der sich ergebe, daß der Renault in einen Unfall verwickelt war. Man habe ihm jedoch (gemeint: bei den Vertragsverhandlungen) gesagt, das Auto sei unfallfrei. Zum einen wegen des verschwiegenen Unfalls, zum anderen wegen der verspäteten Fertigstellung des Renault habe sich der Beklagte später entschlossen, das Fahrzeug nicht abzunehmen.

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cc) Wenn diese Aussagen wahr sind (und der Senat hat keinen stichhaltigen Grund, den Zeugen D und Sch weniger Glauben zu schenken als dem Zeugen H), dann gibt es für das darin geschilderte Verhalten des Klägers nur zwei Erklärungen: Entweder hatte der Beklagte die Reparaturrechnung wirklich erst soeben gefunden und auf diese Weise erstmals vom Vorschaden Kenntnis erlangt – dann kann die Darstellung des Zeugen H nicht stimmen. Oder aber der Beklagte hatte die Abholaktion bewusst inszeniert, um seinen Bekannten D und seine Lebensgefährtin Sch später als Zeugen für seine angebliche „Überraschung“ und „Erregung“ präsentieren zu können. Der Senat kann angesichts der unklaren Beweislage weder die eine noch die andere Erklärung ausschließen.

c) Gegen den vom Beklagten geschilderten Geschehensablauf bei der Abholaktion spricht freilich die Aussage des Zeugen H eines Bekannten des Klägers, bei dem er nach eigenen Angaben „ab und zu“ aushilft. Zufällig oder nicht, war der Zeuge H angeblich bei mindestens drei, wenn nicht gar vier Besuchen des Beklagten auf dem Betriebsgelände anwesend.

aa) Der Aussage des Zeugen H kommt vor allem deshalb Bedeutung zu, weil dem Beklagten zufolge am Tag der geplanten Abholung nur ein tschechischer Mitarbeiter des Kläger anwesend war (gemeint ist offenbar der Zeuge IM der allerdings bosnischer Staatsangehöriger ist). Der Mitarbeiter habe ihm auf seine Bitte den PKW-Schlüssel ausgehändigt, damit er sich das Fahrzeug noch einmal anschauen könne. Dabei habe er – der Beklagte – im Auto die Reparaturrechnung entdeckt und erstmals von dem Vorschaden erfahren.

Gegen diese Darstellung des Beklagten wendet sich der Zeuge H. Bei keinem der drei oder vier Besuche habe er dem Beklagten in Abwesenheit des Klägers oder des Zeugen H den Autoschlüssel ausgehändigt. An dem Tag, an dem er allein gewesen sei, habe der Beklagte zwar nach dem Auto gefragt; damals sei es aber überhaupt nicht auf dem Gelände gewesen, sondern vermutlich in der Werkstatt. Wenn er dem Beklagten jemals den Fahrzeugschlüssel ausgehändigt habe (möglicherweise im Zusammenhang mit der vorausgegangenen Probefahrt), dann allenfalls in Anwesenheit des Klägers oder des Zeugen H und nur auf deren Weisung.

Wiederum bleibt festzustellen, daß einer der Beteiligten bewußt oder unbewußt die Unwahrheit sagt. Anders lassen sich die Widersprüche kaum erklären. Die Ungewißheit fällt hier allerdings weniger stark ins Gewicht als beim Zeugen H denn anders als dort betrifft sie das Kerngeschehen, nämlich die Aufklärung oder Nichtaufklärung über den Unfallschaden, nicht unmittelbar. Von den Vertragsverhandlungen selbst und den dabei geführten Gesprächen hat der Zeuge offenbar keine Einzelheiten mitbekommen.

bb) Unabhängig davon fällt aber auf, daß der Zeuge mit keinem Wort die Reparaturrechnung erwähnt. Fest steht, daß der Beklagte das Originaldokument im Besitz hat. Der Kläger erklärt dies damit, daß er dem Beklagten für eine beabsichtigte Probefahrt die Rechnung fotokopiert und die Kopie sodann auf den Beifahrersitz gelegt habe. Er selbst sei an jenem Tag nicht anwesend gewesen (der Kläger meint vermutlich den 16. August 1996, an dem auch der Vertrag geschlossen wurde). Bei der Probefahrt habe der Beklagte die Kopie und vermutlich auch das Original an sich genommen.

Wenn die Darstellung des Klägers zutrifft, dann – so könnte man meinen, müßte eigentlich der Zeuge H -diesen Vorgang wahrgenommen haben; denn er war nach eigenen Angaben bei der Probefahrt des Beklagten dabei. In einem solchen Fall wäre zu erwarten gewesen, daß der Zeuge auf diesen für den Kläger so bedeutsamen Vorgang zu sprechen kommt. Daß dies nicht geschehen ist, widerlegt die Behauptung des Klägers zwar nicht, noch weniger aber untermauert es sie.

In seinem nach Schluß der mündlichen Verhandlung eingegangenen Schriftsatz vom 30. Dezember 1997 führt der Kläger das Schweigen des Zeugen darauf zurück, daß der Zeuge vor der Probefahrt erst noch die roten Nummernschilder anschrauben mußte. Vermutlich habe der Beklagte in dieser Zeit die Rechnung, die vereinbarungsgemäß im Fahrzeug lag, an sich genommen, ohne daß es der Zeuge bemerkte. Die vom Kläger gegebene Erklärung für das Aussageverhalten des Zeugen H- ist zwar möglich, aber nicht zwingend. Außerdem ist zu bedenken, daß der Beklagte während der Außenarbeiten des Zeugen nicht nur die bereitgelegte Kopie an sich genommen haben müßte, sondern zusätzlich auch noch das nicht bereitgelegte und nicht für ihn bestimmte Original.

Ob nun der Zeuge H das Einstecken der Rechnung hätte bemerken müssen oder nicht, kann jedoch letztlich offen bleiben. Jedenfalls hat er die Behauptung des Klägers, der Beklagte habe die im Auto für ihn bereitliegende Rechnung gesehen und an sich genommen, nicht bestätigt. Auch der Zeuge H konnte nicht angeben, ob am Tag der Probefahrt die Rechnung im Auto lag. Demgemäß ist der Kläger den Beweis, daß der Beklagte die Rechnung schon vor Vertragsschluß kannte, schuldig geblieben.

5) Unter Abwägung aller Umstände vermag der Senat nicht zu entscheiden, welchem Parteivortrag der Vorzug zu geben ist und wer von den Beteiligten die Wahrheit und wer die Unwahrheit sagt. Nach Lage der Dinge kann nicht einmal ausgeschlossen werden, daß jede der beiden Darstellungen richtige u n d falsche Elemente enthält.

Mit dieser Beweiswürdigung setzt sich der Senat nicht in Gegensatz zur Beweiswürdigung des Landgerichts. Das Landgericht hat zwar klar zu verstehen gegeben, daß es von der Darstellung des Beklagten nicht überzeugt ist. Daraus läßt sich aber nicht der Umkehrschluß ziehen, daß es von der Darstellung des Klägers überzeugt war. Sowohl zu Beginn (siehe Urteilsgründe) als auch am Schluß der Beweiswürdigung wird vielmehr erkennbar, daß das Landgericht eine auf die Beweislast gestützte Entscheidung treffen wollte und getroffen hat. Es besteht daher kein Anlaß, die in erster Instanz vernommenen Zeugen noch einmal anzuhören; ein zusätzlicher Aufklärungsgewinn wäre von einer solchen Vernehmung nicht mehr zu erwarten.

Der unterschiedliche Ansatz in der Beweislast-Frage erklärt die unter schiedlichen Schwerpunkte des Landgerichts und des Senats bei der Beweiswürdigung. Während das Landgericht – von seinem Standpunkt aus folgerichtig mehr die Schwachstellen der Beklagten-Version herausstellte (weil für die Zusicherung einer Eigenschaft und für eine arglistige Täuschung der Beklagte beweispflichtig ist), rückten in zweiter Instanz die Schwachstellen der Kläger-Version in den Vordergrund (weil für die Kenntnis des Vorschadens und damit für die Fehlerfreiheit der Kläger beweispflichtig ist).

6) Die nach der letzten mündlichen Verhandlung eingegangenen Schriftsätze der Parteien geben keinen Anlaß, nochmals in die mündliche Verhandlung einzutreten (§ 156 ZPO).

Der Hinweis des Klägers auf das Inserat des Beklagten in der Süddeutschen Zeitung vom 24. August 1996 und auf dessen Verhandlungen mit der Kaufinteressentin B wirft zwar die Frage auf, warum der Beklagte seinen BMW bereits zu einem Zeitpunkt zum Verkauf anbot, als er nach eigenem Bekunden vom Vorschaden überhaupt noch nichts wußte (der Zeuge D datiert den Vorgang, bei dem der Beklagte die Rechnung gefunden haben will, erst auf die Zeit nach dem 27. August 1996). Das Verhalten des Beklagten zwingt aber nicht zu dem vom Kläger gezogenen Schluß, die Darstellung des Beklagten sei damit widerlegt und der Vorschaden habe in Wirklichkeit keine Rolle gespielt.

Unstreitig verkaufte der Beklagte seinen BMW nicht gleich beim ersten Besichtigungstermin in der Woche nach dem 24. August 1996. Vielmehr hielt der Beklagte die Interessentin B zunächst hin (möglicherweise mit einer Ausrede). Erst bei einem zweiten Treffen am 3. September 1996 wurde der Vertrag schließlich unterzeichnet. Der Beklagte erklärt das Hinausschieben des Vertragsschlusses damit, daß er beim ersten Treffen noch nicht sicher gewesen sei, was aus dem Vertrag mit dem Kläger werden würde. Eigentlich habe er den Tausch noch vollziehen wollen. Jedoch habe er berechtigte Zweifel gehabt, ob die vom Kläger versprochenen Restarbeiten am Renault rechtzeitig erledigt würden. Tatsächlich sei das Auto am vereinbarten Abholtag noch immer nicht fertig gewesen. Zudem habe er an jenem Tag wie vom Zeugen D beobachtet – die Rechnung gefunden, aus der er erstmals vom Vorschaden erfahren habe. Daraufhin habe er sich endgültig entschlossen, vom Tausch Abstand zu nehmen, und habe statt dessen seinen BMW an Frau B verkauft.

Der Ablauf der Verkaufsverhandlungen mit Frau B läßt sich sowohl mit der Schilderung des Klägers als auch mit der des Beklagten in Einklang bringen. Der Darstellung des Beklagten widerspricht es nicht, daß er sich schon knapp eine Woche nach Abschluß des Tauschvertrags mit dem Gedanken trug, sich wegen der befürchteten Verzögerung der Reparatur vom Vertrag loszusagen. Es mag sogar sein, daß ihm in dieser Situation das Auffinden der Reparaturrechnung sehr gelegen kam. Gleichwohl durfte der Beklagte den nunmehr bekannt gewordenen Vorschaden (unterstellt, er wurde dem Beklagten tatsächlich erst nachträglich bekannt) zum Anlaß nehmen, den Tauschvertrag zu wandeln.

Der Beklagte selbst hat von Prozeßbeginn an keinen Hehl daraus gemacht, daß der Vorschaden nicht das alleinige Motiv für die Wandelung war, sondern daß auch die lange Dauer der Restarbeiten eine Rolle spielte (Klageerwiderung vom 10. April 1997, S. 6). Auch die Zeugin Sch bestätigte, daß der Beklagte für seinen Schritt beide Gründe nannte. Im übrigen gewann auch der Senat aus dem Verhalten des Beklagten in der mündlichen Verhandlung den Eindruck, daß ihm das Auffinden der Reparaturrechnung – wenn es sich denn so abspielte, wie vom Beklagten behauptet durchaus willkommen war, weil es ihm die rechtliche Handhabe bot, sich vom Tauschvertrag zu lösen.

7) Die Ungewißheit über den tatsächlichen Geschehensablauf geht zu Lasten des Klägers.

Dessen Klage auf Schadensersatz könnte nur dann Erfolg haben, wenn ihm der Beklagte den BMW zu Unrecht vorenthielt. Das war nicht der Fall, denn wegen des unfallbedingten Vorschadens hatte der Beklagte ein Recht auf Wandelung des Tauschvertrags (§§ 515, 459 Abs. 1, §§ 462, 465, 467, 346 ff. BGB). Der Vorschaden hätte den Beklagten nur dann nicht zur Wandelung berechtigt, wenn der Kläger den Beklagten vor Vertragsschluß über den Vorschaden aufgeklärt oder wenn der Beklagte auf andere Weise vom Vorschaden Kenntnis gehabt hätte. Dies hätte der Kläger beweisen müssen; das ist ihm – wie ausgeführt – nicht gelungen.

8) Der Beklagte hat spätestens mit Schreiben vom 18. Oktober 1996 – also lange vor Ablauf der Verjährung – unmißverständlich erklärt, an der Durchführung des Vertrags nicht mehr interessiert zu sein. Ob dies bei dieser Gelegenheit erstmals geschah oder ob er sich – wie er behauptet – schon wenige Tage nach Auffinden der Rechnung telefonisch vom Vertrag losgesagt hatte, kann dahinstehen. Das Gesetz schreibt (von der Verjährungsfrist abgesehen) keine feste Frist vor, innerhalb derer sich der Erwerber einer mangelhaften Sache für oder gegen die Durchführung des Vertrages entscheiden muß.

III.

Der Beklagte hat weder sein Wandelungsrecht weder verwirkt noch schuldet er dem Kläger Schadensersatz wegen Verletzung vertraglicher Nebenpflichten.

1) Der Kläger behauptet, der Beklagte habe bei Telefonaten mit dem Zeugen H noch Mitte September 1996 den Eindruck erweckt, als sei er nach wie vor erfüllungsbereit und wolle den Renault demnächst abholen. Der Beklagte bestreitet einen solchen Anruf, der Zeuge H bestätigt ihn.

a) Die dem Beklagten zugeschriebene Äußerung gibt keinen rechten Sinn. Unstreitig hatte der Beklagte seinen BMW bereits Anfang September anderweitig veräußert und sich kurz darauf einen Mercedes, Kombi zugelegt. Zum Zeitpunkt des angeblichen Telefongespräches konnte er also weder seinen BMW liefern noch hatte er Bedarf für den Renault des Klägers. Aussichten, diesen Umstand auf Dauer zu verheimlichen, hatte der Beklagte nicht. Hierfür bestand aus Sicht des Beklagten auch kein Anlaß. Dies alles weckt gewisse Zweifel, ob es einen oder gar mehrere Anrufe dieses Inhalts wirklich gegeben hat.

b) Letztlich kommt es darauf aber nicht entscheidend an. Unterstellt, der Beklagte hätte entweder nicht den Mut gefunden, von seinem Wandelungsrecht unverzüglich Gebrauch zu machen, oder er hätte den Kläger aus sonstigen Gründen über sein weiteres Vorgehen zunächst im Unklaren gelassen, so führt dies noch nicht zur Verwirkung des Wandelungsrechts. Insbesondere könnte sich der Kläger nicht darauf berufen, der Beklagte habe durch seine Äußerungen einen Vertrauenstatbestand geschaffen, daß er aus dem -Vorschaden keine Gewährleistungsrechte herleiten werde; denn nach Aussage des Zeugen H kann der Unfallschaden bei dem fraglichen Telefongespräch überhaupt nicht zur Sprache.

2) Dem Kläger steht auch kein Schadensersatzanspruch wegen Verletzung vertraglicher Nebenpflichten zu.

a) Auch wenn der Beklagte mit der Wandelung nicht gewartet, sondern sie unverzüglich erklärt hätte – wozu er nicht verpflichtet war -, hätte der Kläger aus dem Weiterverkauf des BMW keinen Gewinn erzielen können.

b) Allerdings hätte dann der Kläger davon abgesehen, den vom Beklagten erwarteten BMW an seinen italienischen Geschäftspartner P weiterzuverkaufen. Auf diese Weise wäre es ihm wenigstens erspart geblieben, Schadensersatzforderungen seines Geschäftspartners in Höhe von 4.000 DM wegen des gescheiterten BMW-Geschäftes ausgesetzt zu sein.

Ob die Forderungen des Zeugen P gegen den Kläger durchsetzbar wären, kann dahinstehen. Schadensersatzansprüche aus dem mißglückten Weiterverkauf könnte der Kläger nämlich nur dann geltend machen, wenn der Beklagte gewußt hätte oder ernsthaft damit hätte rechnen müssen, daß der Kläger den BMW noch vor der Übergabe wirksam und ohne Rücktrittsvorbehalt weiterverkaufen werde, noch dazu an einen Dritten, der das Fahrzeug zuvor nie gesehen hatte. Eine solche Entwicklung konnte der Beklagte nicht absehen. Es wäre daher Sache des Klägers oder seines Vertreters gewesen, den Beklagten unmißverständlich auf den beabsichtigten Weiterverkauf des BMW hinzuweisen und ihn auf den drohenden Schaden im Falle der Nichtlieferung aufmerksam zu machen. Wenn dann der Beklagte immer noch den Eindruck erweckt hätte, als wolle er am Vertrag festhalten, obwohl er in Wirklichkeit seinen BMW längst anderweitig verkauft hatte, dann wäre in der Tat daran zu denken, ihn für den durch den Weiterverkauf entstandenen Schaden schadensersatzpflichtig zu machen. So liegt der Fall aber hier nicht.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO, soweit die Kosten dem Kläger, und auf §§ 344, 331, 276 ZPO, soweit sie dem Beklagten auferlegt wurden.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708-Tr. 10, § 711 ZPO, die Festsetzung der Beschwer auf § 546 Abs. 2 Satz 1 ZPO.

in eine Wandelungserklärung