Der 31. Zivilsenat des Oberlandesgerichts München hat am 23. Juli 2008 in der Nachlasssache wegen Erbschein b e s c h l o s s e n :

I. Die weitere Beschwerde des Beteiligten zu 2 gegen den Beschluss des Landgerichts München II vom 28. Januar 2008 wird zurückgewiesen.

II. Der Beteiligte zu 2 hat die dem Beteiligten zu 1 im Verfahren der weiteren Beschwerde entstandenen Kosten zu erstatten.

III. Der Geschäftswert für das Verfahren der weiteren Beschwerde wird auf 200.000 € festgesetzt.

G r ü n d e :
I
Die Erblasserin ist am 25.1.2006 im Alter von 90 Jahren verstorben. Sie war in zweiter Ehe seit 1952 mit dem Beteiligten zu 1 verheiratet. Aus ihrer geschiedenen ersten Ehe hatte sie eine Tochter, die 1962 tödlich verunglückt ist. Der Beteiligte zu 2 war mit dieser eng befreundet und stand mit der Erblasserin bis zu ihrem Tod in Kontakt.

Die Erblasserin errichtete am 28.10.1995 ein privatschriftliches Testament, das im Wesentlichen wie folgt lautet:

„Hiermit setze ich (den Beteiligten zu 2) als Erbe mit meinen gesamten Wertpapieren ein, die sich in meinem Schließfach 83 zur Zeit bei der …- Bank befinden."

Ferner liegen Kopien zweier privatschriftlicher Testamente vom 29.1.1983 vor, in denen die Erblasserin und ihr Ehemann gleichlautend jeweils den anderen Ehegatten zum „alleinigen Erben (Universalerben)" einsetzten. Mit einem undatierten „Zusatz zum Testament vom 29.1.1983" bestimmten die Ehegatten, dass „im Falle unseres gemeinsamen Todes" weder die Nichte der Erblasserin noch zwei Brüder des Ehemannes aus dem Nachlass etwas erhalten sollen. Mit „Nachtrag zum Testament" vom 23.2.1984 wandten die Ehegatten für den Fall, dass ihnen „zusammen etwas zustoßen" solle, ihr Vermögen einem Dritten zu. Diese letztwilligen Verfügungen, die ebenfalls nur in Kopie vorliegen, wurden von der Erblasserin geschrieben und von beiden Ehegatten unterschrieben. Die von der Erblasserin aufbewahrten Originale sind nicht auffindbar, es konnten nur die vom Beteiligten zu 1 aufbewahrten Kopien vorgelegt werden.

Der Nachlass besteht im Wesentlichen aus dem Hälfteanteil der Erblasserin an dem Hausgrundstück, das die Ehegatten 1969 erworben und seither gemeinsam bewohnt haben. Ihre Wertpapiere, deren Wert zum Zeitpunkt des Erbfalls rund 230.000 € betrug, überließ die Erblasserin bereits Anfang 1996 dem Beteiligten zu 2. Der Reinnachlasswert beträgt nach Angaben des Beteiligten zu 1 im Erbscheinsantrag rund 400.000 €.

Der Beteiligte zu 1 hat die Erteilung eines Alleinerbscheins aufgrund des Testaments vom 29.1.1983 gestellt mit der Begründung, die in getrennten Urkunden vorgenommene Erbeinsetzung der Ehegatten sei wechselbezüglich; die Erblasserin sei daran gebunden gewesen. Das Testament zugunsten des Beteiligten zu 2 vom 28.10.1995 enthalte im Übrigen nur ein Vermächtnis. Der Beteiligte zu 2 hat hingegen die Auffassung vertreten, er sei Alleinerbe aufgrund des Testaments vom 28.10.1995, denn diese letztwillige Verfügung enthalte eine umfassende Erbeinsetzung.

Das Nachlassgericht hat mit Beschluss vom 5.10.2006 den Erbscheinsantrag des Beteiligten zu 1 zurückgewiesen und dem Beteiligten zu 2 antragsgemäß am 23.10.2006 einen Alleinerbschein erteilt. Auf die Beschwerde des Beteiligten zu 1 hat das Landgericht die Beteiligten zu 1 und 2 sowie die Verfahrensbevollmächtigte des Beteiligten zu 2, der die Erblasserin kurz vor ihrem Tod Generalvollmacht erteilt hatte, persönlich angehört und die Zeugin K. vernommen. Mit Beschluss vom 28.1.2008 hat das Landgericht den Beschluss des Nachlassgerichts vom 5.10.2006 aufgehoben und das Nachlassgericht angewiesen, den vom Beteiligten zu 1 beantragten Erbschein zu erteilen und den dem Beteiligten zu 2 bereits erteilten Erbschein einzuziehen. Gegen diese Entscheidung richtet sich die weitere Beschwerde des Beteiligten zu 2.

II.
Die zulässige Beschwerde ist nicht begründet.

1. Das Landgericht hat im Wesentlichen ausgeführt: Es stehe zur Überzeugung der Kammer fest, dass die nur in Kopie vorliegenden Testamente vom 29.1.1983 ebenso wie der gemeinsam unterschriebene undatierte Zusatz und der Nachtrag vom 23.1.1984 von den Eheleuten errichtet worden seien. Die Auslegung der Testamentsschriften nebst Ergänzungen ergebe, dass es sich um ein gemeinschaftliches Testament mit wechselbezüglichen Verfügungen handele, das nur nach Maßgabe des § 2271 BGB hätte widerrufen werden können. Für ein gemeinschaftliches Testament sei die Errichtung zweier sich inhaltlich im Wesentlichen entsprechenden Testamente am gleichen Ort und zur gleichen Zeit nicht ausreichend.
2.
Hier seien jedoch die Einzeltestamente der beiden Ehegatten vom 29.1.1983 in ihrer Formulierung bis hin zu dem in Klammern gestellten Begriff „Universalerbe" identisch.

Zwar nehme keines der beiden Testamente ausdrücklich auf das jeweilige Testament des anderen Ehegatten Bezug, die exakt übereinstimmende Wahl der Gestaltung zeige jedoch, dass sie in Absprache und in Kenntnis des Testierwillens des jeweils anderen gehandelt hätten. Eine Klammer um die beiden Testamente bildeten der undatierte „Zusatz zum Testament vom 29. Januar 1983" sowie der unter dem 23.2.1984 errichtete „Nachtrag zum Testament". Der Zusatz beziehe sich auf „das" Testament vom 29.1.1983 und schließe sowohl eine Nichte der Erblasserin als auch zwei Brüder des Ehemannes von der Erbfolge aus. Handelte es sich bei den Schriftstücken vom 29.1.1983 um zwei gesonderte Testamente, so wäre nicht zu erwarten, dass in einem gemeinsamen, von beiden Testierenden unterschriebenen Zusatz Ergänzungen aufgeführt würden, die jeweils nur eines der beiden Testamente beträfen. Auch die Überschrift, mit der auf ein Testament und nicht etwa auf deren zwei Bezug genommen werde, zeige, dass die Eheleute von einem gemeinschaftlichen Testament ausgegangen seien. Das gleiche gelte für den „Nachtrag". Der Umstand, dass die Erblasserin möglicherweise über ein höheres Vermögen verfügt habe als der Beteiligte zu 1, stehe dem nicht entgegen. Dasselbe gelte für die außereheliche Verbindung des Beteiligten zu 1 zu der Zeugin K., denn die Beweisaufnahme habe ergeben, dass die Erblasserin deutlich vor 1983 von der 1972 begonnenen Liaison erfahren habe. Die Erblasserin habe folglich die Originaltestamente vom 29.1.1983 nebst den beiden Ergänzungen nicht rechtswirksam vernichten können. Ein formgerechter Widerruf sei nicht erfolgt.

Die Verfügung der Erblasserin vom 28.10.1995 zugunsten des Beteiligten zu 2 sei deshalb unwirksam, so dass es dahinstehen könne, ob diese eine Erbeinsetzung oder ein Vermächtnis enthielten.

2. Diese Ausführungen halten der allein möglichen rechtlichen Nachprüfung stand (§ 27 Abs. 1 FGG, § 546 ZPO).

a) Das Landgericht ist aufgrund der vorliegenden Kopien und der weiteren von ihm erhobenen Beweise zu der Überzeugung gelangt, dass Originaltestamente mit den aus den Fotokopien ersichtlichen Inhalten formgültig errichtet worden sind. Die diesbezüglichen Feststellungen sind rechtsfehlerfrei und werden von der weiteren Beschwerde auch nicht in Zweifel gezogen.

b) Das Landgericht hat weiter zutreffend angenommen, dass die Errichtung eines gemeinschaftlichen Testaments auch in getrennten Urkunden erfolgen kann (allgemeine Meinung; vgl. Palandt/Edenhofer BGB 67. Aufl. vor § 2265 Rn. 9). In diesem Fall muss zur Einhaltung der Form für ein Einzelttestament hinzukommen, dass der Wille beider Ehegatten zum gemeinschaftlichen Testieren sich wenigstens andeutungsweise aus der Urkunde ergibt. Ob ein gemeinschaftliches Testament vorliegt, ist durch Auslegung zu ermitteln.

Die Testamentsauslegung ist Sache des Tatrichters. Die Überprüfung im Wege der weiteren Beschwerde ist auf Rechtsfehler beschränkt. Dabei kommt es insbesondere darauf an, ob die Auslegung der Tatsacheninstanz gegen gesetzliche Auslegungsregeln, allgemeine Denk- und Erfahrungsgrundsätze oder Verfahrensvorschriften verstößt, ob in Betracht kommende andere Auslegungsmöglichkeiten nicht in Erwägung gezogen oder wesentliche Umstände übersehen wurden (vgl. BGHZ 121, 357/363; BayObLG FamRZ 2002, 269/270; OLG München FamRZ 2008, 728; Keidel/Meyer Holz FGG 15. Aufl. § 27 Rn. 42; MünchKommBGB/Leipold 4. Aufl. § 2087 Rn. 47 ff.).

Dabei muss die Auslegung des Tatrichters nicht zwingend sein. Es genügt, wenn sie nur möglich ist (BGH FamRZ 1972, 561/562; BayObLG FamRZ 2005, 1933/1934).

c) Diesen Anforderungen wird die Entscheidung des Landgerichts gerecht.

aa) Allein der Umstand, dass die Testamente von den Ehegatten am selben Tag und am selben Ort errichtet worden sind und sich im Wortlaut im Wesentlichen gleichen, reicht für sich allein nicht aus, um ein gemeinschaftliches Testament anzunehmen (st. Rspr., vgl. BGHZ 9, 113/116 f.). Davon ist das Landgericht ausgegangen. Es hat zutreffend berücksichtigt, dass die Übereinstimmung der beiden Urkunden sowohl hinsichtlich der äußeren Form (Niederschrift unter dem Briefkopf des jeweiligen Ehegatten) als auch hinsichtlich des Inhalts (einschließlich Klammerzusatz „Universalerben") dafür spricht, dass sich die Ehegatten hinsichtlich der Errichtung und des Inhalts der letztwilligen Verfügung abgesprochen haben. Dass die Ehegatten darüber hinaus den Willen hatten, mit der Abfassung der beiden einzelnen Urkunden gemeinschaftlich zu testieren, hat das Landgericht aus den beiden weiteren gemeinschaftlich formgültig errichteten letztwilligen Verfügungen geschlossen, die mit „Zusatz zum Testament vom 29.1.1983" bzw. „Nachtrag zum Testament" überschrieben sind. Das ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Die Ehegatten haben in diesen gemeinschaftlich abgefassten Urkunden nicht nur, wie die weitere Beschwerde meint, unter Nutzung der Formerleichterung des § 2267 BGB Regelungen getroffen, die die vorangegangene Erbeinsetzung des jeweils anderen Ehegatten insofern inhaltlich ergänzen, als sie für den Fall des gemeinsamen Todes getroffen sind. Vielmehr haben die Testierenden darüber hinaus durch die Überschrift „Zusatz zum Testament vom 29.1.1983" bzw. „Nachtrag zum Testament" eine Verbindung zu den beiden gesondert errichteten Einzelurkunden hergestellt und formgerecht zum Ausdruck gebracht, dass die vier einzelnen Urkunden nicht voneinander unabhängig unterschiedliche Fallgestaltungen regeln – einerseits die Erbfolge nach dem Erstversterbenden, andererseits die Schlusserbfolge - , sondern nach ihrer Vorstellung eine Einheit bilden sollen. Die so vorgenommene Verknüpfung der einzelnen Urkunden rechtfertigt die Annahme, dass die Ehegatten insgesamt gemeinschaftlich eine einheitliche Regelung sowohl für den Tod eines Ehegatten als auch für den Schlusserbfall treffen wollten. Die Vorstellung der Testierenden, mit den Urkunden vom 29.1.1983 eine einheitliche letztwillige Verfügung getroffen zu haben, wird auch dadurch deutlich, dass sie diese im Zusatz bzw. Nachtrag als „Testament" und nicht „Testamente" bezeichnen. Dass die für den Schlusserbfall getroffenen Regelungen keine Bindungswirkung für den länger lebenden Ehegatten entfalten, ist ohne Belang für die Frage, ob die Ehegatten eine gemeinschaftliche Regelung auch im Hinblick auf die gegenseitige Erbeinsetzung treffen wollten.

bb) Entgegen der Auffassung der weiteren Beschwerde musste sich das Landgericht nicht wegen der Vermögensverhältnisse der Ehegatten oder der außerehelichen Beziehung des Beteiligten zu 1 gehindert sehen, einen Willen auch der Erblasserin zum gemeinschaftlichen und bindenden Testieren anzunehmen. Zum Zeitpunkt der Testamentserrichtung war jedenfalls der Beteiligte zu 1 Miteigentümer zu ½ des gemeinsam bewohnten Hauses, so dass schon deshalb auch die Erblasserin ein wirtschaftliches Interesse an einer gemeinschaftlichen Regelung der Erbfolge mit einer bindenden gegenseitigen Alleinerbeneinsetzung haben konnte. Dasselbe gilt für die langjährige außereheliche Beziehung des Beteiligten zu 1 zu der Zeugin K.. Dieses Verhältnis hatte nach den Feststellungen des Landgerichts bereits 1972 begonnen und war der Erblasserin alsbald bekannt geworden, was sie ersichtlich nicht gehindert hat, ihren Ehemann zum Alleinerben einzusetzen. Zudem konnte sie gerade im Hinblick auf die außereheliche Beziehung ihres Mannes Interesse daran haben, eine bindende gegenseitige Erbeinsetzung der Ehegatten herbeizuführen.

cc) Ohne Erfolg rügt die weitere Beschwerde, das Landgericht habe die Äußerungen des Beteiligten zu 1 fehlerhaft gewürdigt. Zunächst ist anzumerken, dass das Landgericht seine Entscheidung hinsichtlich der Frage des gemeinschaftlichen Testierens nicht auf die Angaben des Beteiligten zu 1 gestützt hat. Die Beanstandungen der Beschwerde gehen deshalb ins Leere, soweit sie dessen Äußerungen hinsichtlich der „gegenseitigen" Erbeinsetzung, an die er sich „gehalten" habe, als laienhaften Sprachgebrauch und rechtlich unerheblich eingestuft wissen will. Zu den näheren Umständen der Testamentserrichtungen konnte der Beteiligte zu 1 nichts angeben, weil er sich daran nicht erinnerte. Daraus musste das Landgericht nicht den Schluss ziehen, ein gemeinschaftlicher Testierwille der Eheleute habe nicht vorgelegen. Der Beschwerdeführer will seine eigene Tatsachen- und Beweiswürdigung an die Stelle derjenigen des Landgerichts setzen. Damit kann er im Verfahren der weiteren Beschwerde keinen Erfolg haben.

d) Rechtsfehlerfrei hat das Landgericht angenommen, dass die gegenseitige Erbeinsetzung der Ehegatten wechselbezüglich ist (§ 2270 Abs. 2 1. Halbsatz BGB) und nicht einseitig von der Erblasserin durch die Vernichtung der Originalurkunden bzw. Errichtung einer inhaltlich abweichenden letztwilligen Verfügung widerrufen werden konnte (§ 2271 Abs. 1 BGB). Für die von der weiteren Beschwerde angeführte Möglichkeit einer gemeinschaftlichen oder unter den Ehegatten abgesprochenen Vernichtung der Originalurkunden, für die der Beteiligte zu 2 die Feststellungslast trägt, bestehen keine konkreten Anhaltspunkte.

3. Nach § 13 a Abs. 1 Satz 2 FGG hat der Beteiligte zu 2 die dem Beteiligten zu 1 im Verfahren der weiteren Beschwerde entstandenen Kosten zu erstatten. Die der Verfahrensbevollmächtigten des Beteiligten zu 2 von der Erblasserin erteilte Generalvollmacht über den Tod hinaus führt nicht dazu, dass die Bevollmächtigte neben den Erbprätendenten selbst Beteiligte des Erbscheinsverfahrens ist.

Für die Festsetzung des Geschäftswert (§ 30 Abs. 1 Satz 1 KostO) ist das wirtschaftliche Interesse des Beschwerdeführers am Erfolg seines Rechtsmittels maßgeblich.

Dieses schätzt der Senat auf die Hälfte des Nachlasswertes, denn der Beteiligte zu 2 hätte als Alleinerbe die Pflichtteilsansprüche des Beteiligten zu 1 zu erfüllen. Der Reinnachlasswert beträgt nach Angaben des Beteiligten zu 1 im Erbscheinsantrag rund 400.000 €, der Geschäftswert des Verfahrens der weiteren Beschwerde mithin 200.000 €.