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Kündigung
(außerordentliche) – wegen fehlender Umsetzungsmöglichkeit
BAG
Az: 2 AZR
362/04
Urteil vom
06.10.2005
In Sachen hat der Zweite Senat des Bundesarbeitsgerichts auf Grund der
mündlichen Verhandlung vom 6. Oktober 2005 für Recht erkannt:
Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts
Baden-Württemberg - Kammern Mannheim - vom 23. März 2004 - 14 Sa 92/03 - wird
auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen!
Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung mit
Auslauffrist.
Die Beklagte betreibt eine der größten deutschen Lungenfachkliniken, in der
Lungen- und Lungentumorerkrankungen behandelt werden.
Der am 25. August 1940 geborene Kläger ist Facharzt für Pathologie sowie für
Molekular-Biologie und medizinische Informatik. Er war Chefarzt der
pathologischen Abteilung, in der unter ihm noch fünf nichtärztliche Mitarbeiter
beschäftigt waren. Das mit der Rechtsvorgängerin der Beklagten, der LVA Baden,
am 1. Oktober 1985 begründete Arbeitsverhältnis ging 1999 im Rahmen eines
Betriebsübergangs auf die Beklagte über. Die LVA Baden ist die einzige
Gesellschafterin der Beklagten. Dem Arbeitsverhältnis liegt der schriftliche
Arbeitsvertrag vom 1. Juli 1985 zu Grunde, in dem die Geltung des BAT sowie der
diesen ergänzenden und ändernden Tarifverträge vereinbart worden war. Der Kläger
erhielt zuletzt eine Vergütung nach der VergGr. Ia BAT. Er ist mit einem Grad
von 50 schwerbehindert.
Im Jahr 2001 beschloss die Geschäftsführung der Beklagten, die Abteilung
Pathologie zum 31. Dezember 2001 aufzulösen. Am 14. Dezember 2001 stimmte der
Aufsichtsrat der Schließung mit der Maßgabe zu, alle nichtärztlichen Mitarbeiter
innerhalb der Klinik umzusetzen und die Pathologieleistungen ab 1. Januar 2002
vom Universitätsklinikum H erbringen zu lassen. Ferner stimmte er der "durch die
Betriebsteilstilllegung notwendig gewordenen Kündigung von Professor K zum
30.06.2002 unter Wahrung einer 6-monatigen Kündigungsfrist zu". Die
Geschäftsordnung des Aufsichtsrats der Beklagten sieht für die Einstellung und
Entlassung von Chefärzten eine Zustimmung des Aufsichtsrats ausdrücklich vor.
Ab dem 18. Dezember 2001 wurde der Kläger vom Dienst freigestellt. Seit dem 1.
Januar 2002 werden die pathologischen Untersuchungen durch Angestellte des
pathologischen Institutes des Universitätsklinikums H - teils in den Räumen der
Beklagten - ausgeführt. Die fünf nichtärztlichen Mitarbeiterinnen der Abteilung
Pathologie werden bei der Beklagten anderweitig eingesetzt.
Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis erstmals mit Schreiben vom 18.
Dezember 2001 außerordentlich mit Auslauffrist zum 30. Juni 2002. Hierzu hatte
sie den Betriebsrat mit Schreiben vom 18. Dezember 2001 angehört. Aus dieser
Kündigung leitete sie keine Rechte mehr her, nachdem sie am 9. Januar 2002 von
der Schwerbehinderung des Klägers erfahren hatte.
Am 11. Januar 2002 beantragte die Beklagte beim Landeswohlfahrtsverband Baden
die Zustimmung zur beabsichtigten außerordentlichen Kündigung des Klägers mit
Auslauffrist. Mit Schreiben vom 14. Januar 2002 hörte sie den Betriebsrat zur
beabsichtigten außerordentlichen Kündigung mit Auslauffrist zum 30. September
2002 an. Der Betriebsrat stimmte der Kündigung mit Schreiben vom 16. Januar 2002
zu. Mit bestandskräftigem Bescheid vom 24. Januar 2002, der Beklagten am 25.
Januar 2002 zugegangen, stimmte auch der Landeswohlfahrtsverband der Kündigung
zu.
Die Beklagte kündigte mit Schreiben vom 28. Januar 2002 das Arbeitsverhältnis
des Klägers außerordentlich mit Auslauffrist zum 30. September 2002.
Mit seiner Kündigungsschutzklage hat der Kläger geltend gemacht, es sei kein
Extremfall gegeben, der die tariflich ausgeschlossene betriebsbedingte Kündigung
ausnahmsweise rechtfertigen könne. Für die Übertragung der pathologischen
Leistungen auf das Universitätsklinikum H bestehe kein sachliches Bedürfnis. Die
Beklagte habe sich auch nicht ausreichend bemüht, ihn anderweitig
unterzubringen. Die Kündigung weise schließlich formelle Mängel auf. Die
2-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB sei nicht eingehalten. Der Aufsichtsrat der
Beklagten habe der zweiten, nunmehr streitgegenständlichen Kündigung nicht
zugestimmt. Er habe auch keine Kenntnis von der Schwerbehinderung des Klägers
gehabt.
Der Kläger hat - soweit für das Revisionsverfahren noch von Bedeutung -
beantragt
festzustellen, dass die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 28. Januar
2002 das Arbeitsverhältnis des Klägers nicht aufgelöst hat.
Zur Begründung ihres Klageabweisungsantrags hat sich die Beklagte auf die
Schließung der Abteilung Pathologie berufen. Die bisherige hauseigene
"Ein-Mann-Pathologie" genüge nicht mehr den aktuellen medizinischen
Anforderungen. Auch eine teilweise Weiterbeschäftigung des Klägers mit
pathologischen Leistungen sei ausgeschossen. Das ortsansässige Institut für
Pathologie der Universität H habe die Leistungen nur ganz oder gar nicht
übernehmen wollen. Ein anderer geeigneter Dienstleister habe aus
fachlich-medizinischen Gründen nicht zur Auswahl gestanden. Eine anderweitige
Unterbringung des hochspezialisierten Klägers sei nicht möglich gewesen. Ein
Einsatz als Lungenpathologe komme nur in ganz wenigen Einrichtungen in Betracht.
Die Kündigung weise keine formellen Fehler auf. Die Geschäftsordnung des
Aufsichtsrats habe nur interne Wirkung. Die 2-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB
sei eingehalten worden.
Das Arbeitsgericht hat der Klage, soweit für das Revisionsverfahren von
Bedeutung, stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Beklagten
zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt
die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.
Entscheidungsgründe:
Die Revision ist unbegründet.
A. Das Landesarbeitsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt
begründet: Die Kündigung leide an keinen formellen Mängeln. Die 2-Wochen-Frist
des § 626 Abs. 2 BGB sei eingehalten worden. Auch ohne eine ausdrückliche
Zustimmung des Aufsichtsrats sei die Kündigung wirksam. Die Satzung der
Beklagten beinhalte nur eine gesellschaftsinterne Beschränkung. Gegenüber
Dritten habe sie keine rechtliche Wirkung. Die Beklagte sei nicht verpflichtet
gewesen, Umsetzungs- und Unterbringungsmöglichkeiten entsprechend dem
Tarifvertrag über den Rationalisierungsschutz für Angestellte (nachfolgend
TV-Rat) zu prüfen. Beim Kläger handle es sich um einen hochspezialisierten
Pathologen. Deshalb sei nicht erkennbar, dass er mit Erfolg anderweitig hätte
untergebracht werden können. Ein extremer Ausnahmefall, der eine tariflich an
sich ausgeschlossene betriebsbedingte außerordentliche Kündigung rechtfertigen
könne, liege jedoch nicht vor. Zwar sei die Entscheidung über die Fremdvergabe
der Leistungen grundsätzlich Teil der unternehmerischen Freiheit der Beklagten.
Angesichts der ordentlichen Unkündbarkeit des Klägers müsse sie sich jedoch
entgegenhalten lassen, sie habe sich ohne erkennbare sachliche Gründe für die
Aufgabe der seit 1985 praktizierten "Ein-Mann-Pathologie" noch vor der Ende 2005
anstehenden Pensionierung des Klägers entschieden. Auf wirtschaftliche Gründe
berufe sie sich selbst nicht; medizinisch zwingende Gründe für die Entscheidung
seien nicht hinreichend dargelegt.
B. Dem folgt der Senat im Ergebnis, jedoch nicht in allen Teilen der Begründung.
Die Annahme des Landesarbeitsgerichts, die Kündigung vom 28. Januar 2002 habe
das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht zum 30. September 2003 beendet, hält
der revisionsrechtlichen Überprüfung stand.
I. Zu Recht hat das Landesarbeitsgericht angenommen, die Kündigung sei nicht
wegen einer fehlerhaften Beteiligung des Aufsichtsrats der Beklagten unwirksam.
Zwar hat der Aufsichtsrat lediglich der ersten Kündigung zum 30. Juni 2002
zugestimmt. Gleichwohl war die streitgegenständliche Kündigung vom 28. Januar
2002 wegen der fehlenden Zustimmung des Aufsichtsrats nicht unwirksam. Das
Zustimmungserfordernis des Aufsichtsrats ist keine Wirksamkeitsvoraussetzung für
die Kündigung im Außenverhältnis. Es handelt sich nur um eine interne
Geschäftsverteilungsregelung zwischen dem kündigungsberechtigten Geschäftsführer
und dem Mitwirkungsorgan Aufsichtsrat.
1. Die Geschäftsordnung des Aufsichtsrats der Beklagten sieht eine Zustimmung
des Aufsichtsrats zur Einstellung und Entlassung von Chefärzten vor. Gemäß § 37
Abs. 2 Satz 1 GmbHG hat eine Beschränkung der Befugnis der Geschäftsführer, die
Gesellschaft zu vertreten, keine rechtliche Wirkung gegenüber Dritten. Das gilt
insbesondere für die Fälle, in denen die Zustimmung der Gesellschafter oder
eines Organs der Gesellschaft für einzelne Geschäfte erforderlich ist (Senat 28.
April 1994 - 2 AZR 730/93 - AP BGB § 626 Nr. 117 = EzA GmbHG § 37 Nr. 1). Der
Dritte soll sich bei einer Überprüfung der Vertretungsbefugnis des
Geschäftsführers keine Gedanken machen müssen, ob dieser internen Schranken
unterliegt und deshalb die vertretene Arbeitgeberin das einseitige
Rechtsgeschäft gegen sich gelten lassen muss (Senat 29. Oktober 1992 - 2 AZR
460/92 - AP BGB § 174 Nr. 10 = EzA BGB § 174 Nr. 10). Der Geschäftsführer ist
zwar verpflichtet, sich an die interne Bindung zu halten, sie beschränkt aber
nicht seine Vertretungsbefugnis nach außen (Scholz-Schneider GmbHG 9. Aufl. § 35
Rn. 23; vgl. auch BAG 14. November 1984 - 7 AZR 133/83 - BAGE 47, 179). Damit
ist es nicht zu vereinbaren, wenn die Kündigung von einer wirksamen Zustimmung
des Aufsichtsrats der Beklagten abhängt. Ob etwas anderes in Missbrauchsfällen
gilt (Baumbach/Hueck/Zöller GmbHG 17. Aufl. § 37 Rn. 25 ff.; Scholz-Schneider
aaO Rn. 123 ff.), kann vorliegend dahingestellt bleiben, da ein solcher
Missbrauchsfall offensichtlich nicht vorliegt.
2. Unter Berücksichtigung dieses rechtlichen Rahmens kommt es entgegen der
Auffassung des Klägers nicht darauf an, dass der Aufsichtsrat zur Kündigung vom
28. Januar 2002 nicht erneut beteiligt wurde und er - wie der Kläger behauptet
hat - bei seiner Zustimmung zur Kündigung keine Kenntnis von der
Schwerbehinderung des Klägers hatte.
II. Die außerordentliche Kündigung ist auch nicht wegen Versäumung der Frist des
§ 626 Abs. 2 BGB rechtsunwirksam. Die Frist ist gewahrt, weil es sich beim
Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeit eines "unkündbaren" Arbeitnehmers um einen
Dauertatbestand handelt (Senat 5. Februar 1998 - 2 AZR 227/97 - BAGE 88, 10; 17.
September 1998 - 2 AZR 419/97 - AP BGB § 626 Nr. 148 = EzA BGB § 626
Unkündbarkeit Nr. 3; Stahlhacke/Preis/Vossen Kündigung und Kündigungsschutz im
Arbeitsverhältnis 9. Aufl. Rn. 828 ff.; KR-Fischermeier 7. Aufl. § 626 BGB Rn.
329).
III. Die Kündigung ist auch nicht wegen einer unzureichenden Unterrichtung nach
dem TV-Rat unwirksam.
1. Selbst wenn die Beklagte die von der vorgesehenen Rationalisierung
voraussichtlich betroffenen Arbeitnehmer nicht rechtzeitig vor deren
Durchführung unterrichtet hätte, würde ein möglicher Verstoß gegen die
Verpflichtung nach § 2 Abs. 3 TV-Rat allenfalls Schadenersatzansprüche auslösen
(Ramdohr/Bauer/Crisolli/Tiedtke/Adam Das Tarifrecht der Angestellten im
öffentlichen Dienst Stand April 2005 Teil Va TV Rationalisierungsschutz § 2 Erl.
8). Eine Informationspflichtverletzung führt jedoch nicht zur Unwirksamkeit der
Kündigung. Schadenersatzansprüche sind vom Kläger vorliegend nicht geltend
gemacht worden.
2. Soweit § 2 Abs. 1 TV-Rat die rechtzeitige und umfassende Unterrichtung der
zuständigen Betriebsvertretung sowie eine Beratung mit dieser regelt, stellt § 2
Abs. 2 TV-Rat nur klar, dass die Beteiligungsrechte der Betriebsvertretung zu
beachten sind und vom TV-Rat nicht berührt werden. Die Tarifregelung schränkt
weder die Beteiligungsrechte ein, noch erweitert sie sie (Clemens/Scheuring/Steingen/Wiese
BAT Stand Mai 2005 Teil VI Rationalisierungsschutz TV 1987 Erl. 7).
IV. Die Kündigung ist auch nicht nach § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG unwirksam.
Der Betriebsrat ist ordnungsgemäß angehört worden.
Der Kläger hat weder bestritten, dass die Beklagte den Betriebsrat vor Ausspruch
der streitgegenständlichen Kündigung angehört hatte, noch hat er, nachdem die
Beklagte die Betriebsratsanhörung geschildert hat und die schriftlichen
Anhörungsunterlagen vorgelegt hat, konkrete Beanstandungen erhoben. Legt der
Arbeitgeber eine ordnungsgemäße Betriebsratsanhörung im Detail schlüssig dar,
ist es im Rahmen der abgestuften Darlegungslast Sache des Arbeitnehmers, nunmehr
konkret zu beanstanden, in welchen Punkten er die Betriebsratsanhörung für
fehlerhaft hält (BAG 20. Januar 2000 - 2 AZR 378/99 - BAGE 93, 255; 16. März
2000 - 2 AZR 75/99 - AP BetrVG § 102 Nr. 114 = EzA BGB § 626 nF Nr. 179; zuletzt
23. Juni 2005 - 2 AZR 193/04 -EzA BetrVG 2001 § 102 Nr. 12). Dieses ist
vorliegend nicht erfolgt.
V. Das Landesarbeitsgericht hat aber im Ergebnis zu Recht angenommen, dass die
Kündigung gegen § 55 Abs. 2 BAT verstößt und deshalb unwirksam ist. Ein Verstoß
liegt zum einen schon deshalb vor, weil auch nach der Umorganisation das
Arbeitsverhältnis noch nicht dauerhaft sinnentleert war, und zum anderen, weil
die Beklagte auch keine ausreichenden Bemühungen zur Weiterbeschäftigung und
Unterbringung des Klägers dargetan hat.
1. Kraft arbeitsvertraglicher Bezugnahme ist auf das Arbeitsverhältnis der BAT
in seiner jeweils gültigen Fassung anzuwenden. Nach § 53 Abs. 3 BAT ist der
Kläger ordentlich unkündbar, da er bei Ausspruch der Kündigung länger als 15
Jahre bei der Beklagten bzw. der Rechtsvorgängerin beschäftigt war und das 40.
Lebensjahr vollendet hatte.
2. Gemäß § 55 Abs. 1 BAT kann einem nach § 53 Abs. 3 BAT ordentlich unkündbaren
Angestellten nur aus einem in seiner Person oder seinem Verhalten liegenden
wichtigen Grund fristlos gekündigt werden. Nach § 55 Abs. 2 Unterabs. 1 BAT
berechtigen andere wichtige Gründe, insbesondere dringende betriebliche
Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung des Angestellten entgegenstehen,
den Arbeitgeber nicht zur Kündigung. Damit wird zwar die außerordentliche
Beendigungskündigung aus betrieblichen Gründen nach § 626 BGB nicht für jeden
denkbaren Fall ausgeschlossen. Allerdings ist eine außerordentliche Kündigung
aus betriebsbedingten Gründen gegenüber einem ordentlich kündbaren Arbeitnehmer
grundsätzlich nicht nach § 626 Abs. 1 BGB möglich. Dem Arbeitgeber ist es, wenn
aus betrieblichen Gründen die Weiterbeschäftigungsmöglichkeit für alle bzw. für
einzelne Arbeitnehmer entfällt, selbst im Insolvenzfall zumutbar, die
Kündigungsfrist einzuhalten. Führt dies zu Vergütungsansprüchen der Arbeitnehmer
aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs, ohne dass der Arbeitgeber eine
Verwendungsmöglichkeit für die Arbeitskraft des Arbeitnehmers hat, verwirklicht
sich darin lediglich das unternehmerische Risiko des Arbeitgebers (BAG 30.
September 2004 - 8 AZR 462/03 - AP BGB § 613a Nr. 275 = EzA BGB 2002 § 613a Nr.
28; Senat 8. April 2003 - 2 AZR 355/02 - AP BGB § 626 Nr. 181 = EzA BGB 2002 §
626 Unkündbarkeit Nr. 2). Es sind aber extreme Ausnahmefälle denkbar, in denen
im Rahmen des § 55 BAT eine außerordentliche betriebsbedingte Kündigung mit
notwendiger Auslauffrist nach § 626 BGB in Betracht kommen kann. Ist das
Arbeitsverhältnis als Austauschverhältnis auf Dauer sinnentleert, weil eine
Arbeitsleistung nicht mehr erbracht werden kann und deshalb auf unzumutbar lange
Zeit Vergütung ohne Gegenleistung gezahlt werden müsste, ist der Ausspruch einer
außerordentlichen Kündigung mit notwendiger Auslauffrist gerechtfertigt ("Heizer
auf der E-Lok", vgl. Senat 24. Juni 2004 - 2 AZR 215/03 - AP BGB § 613a Nr. 278
= EzA BGB 2002 § 626 Unkündbarkeit Nr. 5; 5. Februar 1998 - 2 AZR 227/97 - BAGE
88, 10, 15; 25. Oktober 2001 - 2 AZR 216/00 - EzA BGB § 626 Änderungskündigung
Nr. 2; Bröhl FS Schaub S. 55, 65 ff.; ders. Die außerordentliche Kündigung mit
notwendiger Auslauffrist S. 158; Kiel NZA Beil. 1/2005, 18, 19; Oetker ZfA 2001,
287, 332 ff.; ErfK/Müller-Glöge 5. Aufl. § 626 BGB Rn. 235; Kania/Kramer RdA
1995, 287, 288 ff.; APS-Kiel 2. Aufl. § 626 BGB Rn. 318a mwN; KR-Fischermeier 7.
Aufl. § 626 BGB Rn. 57 ff. mwN). Dem Arbeitgeber soll nichts Unmögliches oder
evident Unzumutbares abverlangt werden (BAG 5. Februar 1998 - 2 AZR 227/97 -
BAGE 88, 10).
Die Anforderungen an die Wirksamkeit einer betriebsbedingten außerordentlichen
Kündigung mit notwendiger Auslauffrist nach § 626 BGB gegenüber einem nach § 55
BAT aus betriebsbedingten Gründen unkündbaren Angestellten des öffentlichen
Dienstes sind erheblich. Schon nach § 1 Abs. 2 KSchG ist eine ordentliche
Kündigung nur aus dringenden betrieblichen Erfordernissen und nur dann möglich,
wenn eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers, ggf. nach zumutbaren
Umschulungs- und Fortbildungsmaßnahmen, auf einem anderen freien Arbeitsplatz in
derselben Dienststelle oder in einer anderen Dienststelle desselben
Verwaltungszweigs an demselben Dienstort einschließlich seines Einzugsgebiets
nicht erfolgen kann. Für eine außerordentliche Kündigung mit Auslauffrist müssen
die Anforderungen deutlich darüber hinausgehen. Der Arbeitgeber hat das
Betriebsrisiko zu tragen. Da § 55 Abs. 2 Unterabs. 1 Satz 1 BAT an sich auch die
außerordentliche betriebsbedingte Kündigung aus wichtigem Grund ausschließt und
den Arbeitgeber insoweit auf eine Änderungskündigung zum Zweck der
Herabgruppierung um eine Vergütungsgruppe verweist, wird damit das
Arbeitsverhältnis eines älteren und langfristig beschäftigten Angestellten im
öffentlichen Dienst dem Beamtenverhältnis angenähert. Deshalb kann nur in
extremen Ausnahmefällen eine Kündigungsmöglichkeit auf Grund von
betriebsbedingten Erfordernissen im Anwendungsbereich des § 55 BAT in Betracht
kommen. Dabei kann nicht jede Umorganisation oder Schließung einer
Teileinrichtung mit einem Wegfall von Arbeitsplätzen im öffentlichen Dienst
entgegen § 55 BAT zu einer außerordentlichen Kündigung mit einer notwendigen
Auslauffrist führen (vgl. zuletzt BAG 24. Juni 2004 - 2 AZR 215/03 - AP BGB 613a
Nr. 278 = EzA BGB 2002 § 626 Unkündbarkeit Nr. 5).
Als Mindestvoraussetzung für die Rechtfertigung einer wirksamen
außerordentlichen Kündigung mit notwendiger Auslauffrist muss der öffentliche
Arbeitgeber zumindest die Bemühungen aufgebracht und umgesetzt haben, die die
Tarifpartner im Tarifvertrag über den Rationalisierungsschutz für Angestellte
vom 9. Januar 1987 (TV-Rat) für den Wegfall der Arbeitsplätze infolge von
Rationalisierungsmaßnahmen ausdrücklich vorgesehen haben. Damit haben die
Tarifvertragsparteien Wertungsmaßstäbe für vergleichbare Fälle aufgestellt, die
auch bei der Anwendung des § 626 Abs. 1 BGB nicht unbeachtet bleiben dürfen (BAG
24. Juni 2004 - 2 AZR 215/03 - AP BGB § 613a Nr. 278 = EzA BGB 2002 § 626
Unkündbarkeit Nr. 5).
Dementsprechend trägt der Arbeitgeber die Darlegungslast für die Unmöglichkeit
einer Weiterbeschäftigung und seine mindestens den Anforderungen des TV-Rat
entsprechenden Bemühungen. Ihn trifft die Pflicht, mit allen zumutbaren Mitteln,
ggf. auch durch eine entsprechende Umorganisation und das Freimachen geeigneter
gleichwertiger Arbeitsplätze, eine Weiterbeschäftigung - ggf. auch bei anderen
Arbeitgebern des öffentlichen Dienstes - zu versuchen (BAG 6. November 1997 - 2
AZR 253/97 - NZA 1998, 833; 5. Februar 1998 - 2 AZR 227/97 - BAGE 88, 10; 24.
Juni 2004 - 2 AZR 215/03 - AP BGB § 613a Nr. 278 = EzA BGB 2002 § 626
Unkündbarkeit Nr. 5). Das Fehlen jeglicher, auch anderweitiger
Beschäftigungsmöglichkeiten zählt bei einer außerordentlichen betriebsbedingten
Kündigung mit notwendiger Auslauffrist schon zum wichtigen Grund iSv. § 626 BGB
und ist deshalb vom Arbeitgeber darzulegen (Senat 8. April 2003 - 2 AZR 355/02 -
AP BGB § 626 Nr. 181 = EzA BGB § 626 Unkündbarkeit Nr. 2; BAG 30. September 2004
- 8 AZR 462/03 - AP BGB § 613a Nr. 275 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 28; 24. Juni
2004 - 2 AZR 215/03 - aaO; Gusek Die Kündigung ordentlich unkündbarer
Arbeitnehmer S. 66; Bröhl aaO S. 159).
3. Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze lässt sich schon kein extremer
Ausnahmefall feststellen, in dem eine außerordentliche Kündigung mit notwendiger
Auslauffrist des tariflich ordentlich unkündbaren Klägers gerechtfertigt wäre.
Zwar ist der Arbeitsplatz des Klägers infolge der Umorganisation weggefallen.
Gleichwohl liegt noch kein auf unzumutbare Dauer sinnentleertes
Arbeitsverhältnis vor.
a) Die Beklagte hat unstreitig die unternehmerische Entscheidung getroffen, die
Abteilung Pathologie stillzulegen und die von ihr erledigten Arbeiten nunmehr
fremd zu vergeben und ausführen zu lassen. Spätestens seit dem 1. Januar 2002
ist diese Entscheidung umgesetzt worden. Mit seinem Einwand, für die
Fremdvergabe der pathologischen Leistungen gebe es keinen sachlichen Grund und
sie führe auch zu einer verschlechterten Patientenversorgung, zieht der Kläger
diese Notwendigkeit und Zweckmäßigkeit der getroffenen Organisationsentscheidung
der Beklagten in Zweifel. Die unternehmerische Organisationsentscheidung kann
jedoch von den Gerichten für Arbeitssachen nicht auf ihre sachliche
Rechtfertigung und Zweckmäßigkeit überprüft werden, sondern nur darauf, ob sie
offenbar unsachlich, unvernünftig oder willkürlich ist (BAG 17. Juni 1999 - 2
AZR 141/99 - BAGE 92, 71; - 2 AZR 522/98 - BAGE 92, 61 und - 2 AZR 456/98 - BAGE
92, 79; 26. September 2002 - 2 AZR 636/01 - BAGE 103, 31; zuletzt 16. Dezember
2004 - 2 AZR 66/04 - AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 133 = EzA
KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 136).
Dies gilt auch in den Fällen, in denen von der Organisationsmaßnahme ein
tariflich ordentlich unkündbarer Angestellter betroffen ist. Auch hier verbleibt
es dabei, dass die Organisationsentscheidung nur einer eingeschränkten
gerichtlichen Kontrolle unterliegt (Senat 5. Februar 1998 - 2 AZR 227/97 - BAGE
88, 10; Kiel NZA Beil. 1/2005, 18, 22). Deshalb sind Erwägungen, ob der
Arbeitgeber von Outsourcing-Maßnahmen absehen muss, die dem unkündbaren
Arbeitsverhältnis die Grundlage entziehen, grundsätzlich - mit Ausnahme von
Missbrauchsfällen (vgl. hierzu Senat 26. September 1996 - 2 AZR 200/96 - BAGE
84, 209; 26. September 2002 - 2 AZR 636/01 - BAGE 103, 31) - abzulehnen (aA
Däubler FS Heinze S. 121, 127). Dies gilt auch für die Forderung nach einer
"Modifikation" der unternehmerischen Organisationsentscheidung. Dem Arbeitgeber
kann eine betriebliche Organisationsänderung nicht mit dem Hinweis verwehrt
werden, die Fremdvergabe einer bestimmten Tätigkeit dürfe nur insoweit gehen,
als noch unkündbare Arbeitnehmer beschäftigt werden (LAG Berlin 3. April 2001 -
3 Sa 2778/00 - RzK I 6f Nr. 27; Kiel NZA Beil. 1/2005, 18, 22). Durch eine
entsprechende gerichtliche Grenzziehung würde die vom Arbeitgeber beabsichtigte
unternehmerische Organisationsentscheidung nicht nur kontrolliert, sondern ihr
ggf. auch eine andere Gestalt gegeben. Der Arbeitgeber dürfte bestimmte
Leistungen nicht oder nicht vollständig nach außen vergeben und müsste die
bisherige Betriebsorganisation ganz oder teilweise für einen bestimmten Zeitraum
beibehalten, nämlich solange, wie bei ihm tariflich unkündbare Arbeitnehmer
beschäftigt würden. Wenn aber die unternehmerische Organisationsentscheidung als
"Fixpunkt" hingenommen und ihre Vorgaben nicht verändert werden sollen (Senat
27. September 2001 - 2 AZR 246/00 - EzA KSchG § 2 Nr. 41), kann dem Arbeitgeber
nicht vorgegeben werden, wann und wie viele Arbeitsplätze er nur fremd vergeben
darf bzw. wie viele Arbeitsplätze er im Betrieb weiter vorzuhalten hat.
Anhaltspunkte dafür, dass die Entscheidung der Beklagten offensichtlich
unsachlich, unvernünftig oder willkürlich ist, sind vorliegend nicht
ersichtlich. Auch wenn die Fremdvergabe der pathologischen Leistungen ohne
erkennbare Sachzwänge erfolgt sein sollte, folgt daraus noch nicht eine
Unsachlichkeit, Unvernunft oder Willkür der Organisationsentscheidung. Dies gilt
umso mehr, als bei der Fortführung der hauseigenen Pathologie ein nicht
unerheblicher finanzieller Mehraufwand gegeben ist. Die Feststellungen des
Landesarbeitsgerichts erlauben auch nicht die Annahme, das Konzept der Beklagten
ziele allein darauf ab, den Kläger "los zu werden" und dies mit einer
unternehmerischen Entscheidung zu begründen. Dies hat der Kläger auch in der
Revision nicht behauptet.
b) Auch bei Akzeptierung der von der Beklagten getroffenen unternehmerischen
Entscheidung liegen jedoch in Bezug auf den Kläger noch nicht die
Voraussetzungen eines extremen Ausnahmefalles vor, in dem bei tariflich
ausgeschlossener ordentlicher Kündigung eine betriebsbedingte außerordentliche
Kündigung mit Auslauffrist ausgesprochen werden kann.
Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist nicht auf unzumutbare Dauer sinnentleert.
aa) Zwar ist der bisherige Arbeitsplatz des Klägers als Chefarzt der Pathologie
spätestens zum 31. Dezember 2001 wegen der betrieblichen Umorganisation und
Teilbetriebsstilllegung entfallen. Bei einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses
erst mit Vollendung des 65. Lebensjahres des Klägers wäre die Beklagte
gezwungen, das Arbeitsverhältnis der Parteien ggf. bis zum August 2005
aufrechtzuerhalten und für fast drei Jahre die Vergütung weiter zu entrichten,
ohne eine entsprechende Gegenleistung im Rahmen der vertraglich vereinbarten
Beschäftigung als Pathologe zu erhalten. Der Beklagten wird damit aber noch
nicht dauerhaft etwas evident Unzumutbares bzw. Unmögliches abverlangt.
bb) Unter Berücksichtigung des maximalen Zeitraums zwischen einer Beendigung des
Arbeitsverhältnisses auf Grund der außerordentlichen Kündigung mit notwendiger
Auslauffrist zum 30. September 2002 und einem Ausscheiden des 65-jährigen
Klägers im August 2005 auf Grund der tarifvertraglichen Altersgrenze (§ 60 Abs.
1 BAT) ist es der Beklagten im Hinblick auf den besonderen tarifvertraglichen
Kündigungsschutz zuzumuten, das Arbeitsverhältnis ggf. bis dahin fortzusetzen.
Die mögliche 35-monatige Vergütungszahlung ohne Gegenleistung stellt noch keinen
"unzumutbar langen Zeitraum" im Sinne der genannten Rechtsprechung dar. Dass
dieser Zeitraum allein nicht ausreichen kann, um zu Gunsten des Arbeitgebers ein
auf Dauer sinnentleertes Arbeitsverhältnis annehmen zu können, verdeutlicht die
Wertung des § 624 BGB bzw. jetzt § 15 Abs. 4 TzBfG. Danach steht (nur) dem
Arbeitnehmer nach Ablauf von fünf Jahren bei langfristigen Verträgen ein
Kündigungsrecht zu. Die Norm soll eine überlange Bindung des Arbeitnehmers an
das Arbeitsverhältnis verhindern und durch die Einräumung eines Kündigungsrechts
der persönlichen Freiheit des Arbeitnehmers dienen (BAG 19. Dezember 1991 - 2
AZR 363/91 - BAGE 69, 171; 24. Oktober 1996 - 2 AZR 845/95 - BAGE 84, 255).
Es kann dahinstehen, ob aus diesen Bestimmungen im Umkehrschluss folgt, dass der
Gesetzgeber den Arbeitgeber nicht im gleichem Maß als schutzbedürftig angesehen
hat und er sich deshalb ohne weiteres auf Lebenszeit binden bzw. eine längere
als 5-jährige Bindung und das damit verbundene Risiko nicht ohne weiteres einen
Kündigungsgrund iSd. § 626 BGB darstellen kann. Jedenfalls kann bei einer noch
verbleibenden Vertragsbindung von deutlich unter fünf Jahren regelmäßig nicht
von einer unzumutbar langen Bindung ausgegangen werden (vgl. auch Walker Anm. zu
EzA BGB § 626 Unkündbarkeit Nr. 2; APS/Kiel § 626 BGB Rn. 318 e ff.). Zwar muss
der Arbeitgeber auch die Arbeitsverhältnisse von tariflich ordentlich
unkündbaren Arbeitnehmern wirksam beenden können, wenn er etwa seinen Beruf und
seine Unternehmenstätigkeit (ganz oder teilweise) aufgeben will. Seine
Privatautonomie beinhaltet aber auch das Recht, sich vertraglich zu
verpflichten. Er kann sich auch langfristig binden, wie § 624 BGB zeigt. Durch
die für das Arbeitsverhältnis vereinbarte Unkündbarkeitsregelung geht der
Arbeitgeber in Wahrnehmung seiner Freiheitsrechte ein erhöhtes wirtschaftliches
Risiko ein. Die Unsicherheit über den künftigen Arbeitsbedarf gehört zu dem von
ihm zu tragenden Wirtschafts- und Betriebsrisiko (s. BAG 24. Juni 2004 - 2 AZR
215/03 - AP BGB § 613a Nr. 278 = EzA BGB 2002 § 626 Unkündbarkeit Nr. 5;
Preis/Hamacher in: FS 50 Jahre Arbeitsgerichtsbarkeit Rheinland-Pfalz S. 245,
256). Ohne zusätzliche besondere Gründe, die hier nicht vorgetragen worden sind,
kann bei einer noch verbleibenden Vertragsdauer von deutlich unter fünf Jahren
grundsätzlich noch kein auf Dauer sinnentleertes Arbeitsverhältnis angenommen
werden (vgl. auch Preis/Hamacher aaO S. 254; Staudinger/Preis BGB § 624 Rn. 7).
cc) Es kommt daher letztlich nicht entscheidend darauf an, ob der Kläger nicht
auch noch nach der Umorganisation anderweitig hätte eingesetzt werden können.
Die Beklagte hat allerdings auch nicht hinreichend ihre ausreichenden Bemühungen
für seine Weiterbeschäftigung oder seine Unterbringung dargelegt.
(1) Bei der außerordentlichen Kündigung eines tariflich ordentlich unkündbaren
Arbeitnehmers muss der Arbeitgeber mit allen zumutbaren Mitteln eine Fortsetzung
des Arbeitsverhältnisses versuchen. Besteht noch irgendeine Alternative, um die
Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu vermeiden, ist es dem Arbeitgeber
regelmäßig zumutbar, diese andere Möglichkeit zu wählen. Erst wenn alle
Lösungsversuche gescheitert sind, kann ein wichtiger Grund zur außerordentlichen
Kündigung mit Auslauffrist vorliegen (Senat 8. April 2003 - 2 AZR 355/02 - AP
BGB § 626 Nr. 181 = EzA BGB 2002 § 626 Unkündbarkeit Nr. 2). Gerade in den vom
Arbeitgeber zu verlangenden Bemühungen, den Arbeitnehmer anderweitig zu
beschäftigen, konkretisiert sich der wesentliche Unterschied zwischen der
ordentlichen und der außerordentlichen Kündigung mit notwendiger Auslauffrist
(so auch Bitter/Kiel FS Schwerdtner S. 13, 24). Dabei bilden die Grundsätze, wie
sie die Tarifpartner im TV-Rat für einen Wegfall des Arbeitsplatzes infolge von
Rationalisierungsmaßnahmen ausdrücklich vereinbart haben, die Grundlage dafür,
welche Bemühungen dem Arbeitgeber auf jeden Fall zumutbar sind (§ 3 TV-Rat). Der
Arbeitgeber muss substantiiert darlegen, weshalb eine anderweitige Beschäftigung
unter Berücksichtigung dieser Grundsätze nicht in Betracht kommt.
(2) Die Beklagte hat schon nicht ausreichend dargetan, dass eine Unterbringung
des Klägers beim pathologischen Institut des Universitätsklinikums H, dem
Auftragnehmer, nicht möglich gewesen ist. Soweit sie darauf verweist, dass die
Universität H nur zu einer vollständigen Übernahme der pathologischen
Untersuchungen und Befundungen bereit gewesen sei, reicht ihr Vortrag nicht aus.
Danach war es der Beklagten lediglich unmöglich, einen Teil der in ihrer
Abteilung Pathologie zu leistenden Tätigkeiten zurückzuhalten, um den Kläger
selbst weiterbeschäftigen zu können. Daraus folgt jedoch nicht zwingend, dass
sich das Universitätsklinikum H geweigert hätte, den Kläger zB im Rahmen eines
Personalgestellungsvertrags zu beschäftigen. Darüber hinaus wäre es der
Beklagten im Rahmen der Personalgestellung auch zuzumuten gewesen, etwaige
Vergütungsdifferenzen zu übernehmen (Senat 27. Juni 2002 - 2 AZR 367/01 -BAGE
102, 40 zur Personalgestellung; vgl. auch BAG 8. August 1963 - 5 AZR 395/62
-BAGE 14, 294, 301). Entsprechende Bemühungen und Aktivitäten zur Unterbringung
des Klägers im Rahmen der Auftragsvergabe hat die Beklagte nicht dargelegt.
(3) Die Beklagte hat auch nicht vorgetragen, ob und bei welchen Trägern sie
überhaupt versucht hat, den Kläger "unterzubringen". Wenn sich der Kläger darauf
beruft, die Beklagte habe es unterlassen, mit pathologischen Instituten der
Kliniken im näheren Umkreis in M, L, K oder D zu verhandeln und eine
Unterbringung zu versuchen, reicht es nicht aus, wenn die Beklagte ihre
Unterbringungsverpflichtung mit dem Hinweis auf die bisherige Stellung und
Tätigkeit des Klägers verneint. Dies verkennt die Darlegungslast der Beklagten.
Da das Fehlen jeglicher, auch anderweitiger Beschäftigungsmöglichkeiten bei
einer außerordentlichen betriebsbedingten Kündigung mit notwendiger Auslauffrist
schon zum wichtigen Grund iSv. § 626 BGB zählt und deshalb vom Arbeitgeber
darzulegen ist, hätte es ihr oblegen, konkret darzutun, weshalb die aufgeführten
pathologischen Institute für einen Unterbringungsversuch nicht in Betracht
kamen.
Es handelt sich bei diesen zwar um Institute bzw. Kliniken, bei denen von einer
gesellschaftsrechtlichen, insbesondere einer konzernrechtlichen bzw.
konzernähnlichen Verbindung nicht ausgegangen werden kann (vgl. zur
konzernbezogenen Suche im Allgemeinen Rost FS Schwerdtner S. 169, 176). Damit
wird aber nicht unzulässigerweise die "Arbeitgebergrenze" überschritten.
Vielmehr hat der Arbeitgeber dem nach § 55 BAT unkündbaren Arbeitnehmer eine
vertragliche Beschäftigungsgarantie gegeben. Er muss deshalb alles irgendwie
Mögliche tun, um diese Garantie einzuhalten. § 3 Abs. 4 TV-Rat hält den
Arbeitgeber in diesem Zusammenhang für verpflichtet, sich um einen Arbeitsplatz
bei einem anderen Arbeitgeber (des öffentlichen Dienstes) zu bemühen (Senat 24.
Juni 2004 - 2 AZR 215/03 - AP BGB 613a Nr. 278 = EzA BGB 2002 § 626
Unkündbarkeit Nr. 5). Das Gleiche muss vorliegend gelten. Die Beklagte ist trotz
ihrer Ausformung als "gemeinnützige" GmbH gesellschaftsrechtlich mit der LVA
Baden verbunden und wendet den BAT an.
Die Beklagte hätte deshalb konkret aufzeigen müssen, weshalb ein Versuch, eine
Beschäftigung des Klägers bei anderen Arbeitgebern als ihren
Kooperationspartnern sicherzustellen, nicht möglich bzw. unzumutbar war. Dies
gilt umso mehr, als bereits das Arbeitsgericht die fehlenden
Unterbringungsbemühungen der Beklagten in seinem Urteil moniert hatte. Soweit
die Beklagte anmerkt, der Kläger sei ein hochspezialisierter Lungenpathologe,
der nur in ganz wenigen spezialisierten Einrichtungen beschäftigt werden könne
und deshalb seine Weitervermittlung nur in eine Lungenfachklinik in Frage
gekommen wäre, wird die Reichweite möglicher Verschaffungsbemühungen des
Arbeitgebers nach dem TV-Rat falsch beurteilt. Bereits § 55 Abs. 2 Satz 2 BAT
lässt die Herabgruppierung um eine Vergütungsgruppe und damit schlechtere
Arbeitsbedingungen zu, wenn eine Beschäftigung zu den bisherigen Bedingungen
nicht mehr möglich ist (vgl. hierzu auch Senat 27. Juni 2002 - 2 AZR 367/01 -
BAGE 102, 40). § 3 Abs. 3 TV-Rat sieht zudem vor, dass der Arbeitgeber, wenn er
keinen Arbeitsplatz iSd. § 3 Abs. 2 TV-Rat - und damit keinen gleichwertigen
Arbeitsplatz - zur Verfügung hat, verpflichtet ist, einen anderen Arbeitsplatz
anzubieten. Auch hieraus wird deutlich, dass der Arbeitgeber sich um
Arbeitsplätze bis zur Grenze des § 3 Abs. 6 TV-Rat bemühen muss, die der
bisherigen Stellung des Arbeitnehmers nicht entsprechen. Dementsprechend fehlt
es an einem substanziierten Vortrag der Beklagten, dass ein anderweitiger
Einsatz des Klägers als Arzt statt als Chefarzt einer pathologischen Abteilung
unmöglich gewesen sei.
(4) Dies gilt umso mehr, als die Beklagte auch nicht vorgetragen hat, ob sie
einen Einsatz des Klägers als Molekular-Biologe oder in der medizinischen
Informatik bei sich oder einer anderen Institution geprüft hat und warum dieser
nicht in Betracht gekommen ist. Da der Kläger auch Facharzt für
Molekular-Biologie und medizinische Informatik ist, war es an der Beklagten,
entsprechende Weiterbeschäftigungs- und Einsatzmöglichkeiten zu prüfen und in
Erwägung zu ziehen. Ein Einsatz des Klägers in anderen medizinischen Bereichen
erscheint nicht ausgeschlossen, weshalb erst recht nicht ohne weiteres von einem
dauerhaft sinnentleerten Arbeitsverhältnis ausgegangen werden kann. Unerheblich
ist der Vortrag der Beklagten, in ihrem Betrieb sei die Stelle des Leiters des
molekularbiologischen Laboratoriums besetzt. Zum einen folgt aus dem Umstand
noch nicht, dass sie mögliche betriebliche Umsetzungsmöglichkeiten nicht hätte
weiter prüfen und ggf. diese Position hätte freimachen müssen. Zum anderen hätte
sie auch die weiteren, besonderen Qualifikationen des Klägers zum Anlass nehmen
müssen, in anderen Kliniken bzw. Instituten nach solchen
Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten zu suchen.
(5) Das Landesarbeitsgericht hat die Anforderungen an die Darlegungslast der
Beklagten insoweit verkannt. Einer Zurückverweisung an das Landesarbeitsgericht,
um der Beklagten nach einem Hinweis gemäß § 139 ZPO Gelegenheit zu geben, unter
Berücksichtigung der ihr obliegenden Darlegungslast weiter vorzutragen (vgl.
hierzu Senat 17. September 1998 - 2 AZR 419/97 - AP BGB § 626 Nr. 148 = EzA BGB
§ 626 Unkündbarkeit Nr. 3), bedarf es aber schon deshalb nicht, weil - wie
vorstehend ausgeführt - selbst bei Fehlen einer anderweitigen Einsatzmöglichkeit
angesichts eines zu überbrückenden maximalen Zeitraums von 35 Monaten nicht von
einem auf unzumutbare Dauer sinnentleerten Arbeitsverhältnis ausgegangen werden
kann. Unabhängig davon war der Beklagten auch auf Grund der Entscheidung des
Arbeitsgerichts sowie der zwischenzeitlich ergangenen Entscheidung des Senats
vom 8. April 2003 (- 2 AZR 355/02 - AP BGB § 626 Nr. 181 = EzA BGB 2002 § 626
Unkündbarkeit Nr. 2) bekannt, welcher Vortrag für die Rechtfertigung einer
außerordentlichen Kündigung mit notwendiger Auslauffrist zu verlangen ist.
VI. Da die außerordentliche Kündigung mit notwendiger Auslauffrist bereits wegen
fehlenden wichtigen Grundes unwirksam ist, bedarf es keiner weiteren
Thematisierung möglicher anderer Unwirksamkeitsgründe.
C. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 ZPO.
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