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Unfallfreiheit
– Behauptung ins Blaue hinein und arglistige Täuschung
BGH
Az: VIII ZR
209/05
Urteil vom
07.06.2006
Der VIII. Zivilsenat des
Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 7. Juni 2006 für Recht
erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 5. Zivilsenats des
Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig vom 18. August 2005
aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des
Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Der Kläger kaufte von der Beklagten, einer Automobilherstellerin, einen von
ihrer Niederlassung in L. im Internet angebotenen Gebrauchtwagen M. zum Preis
von 29.000 EUR. Der Kaufvertrag wurde am 14. März 2002 in der L. Niederlassung
der Beklagten geschlossen, nachdem der Kläger das Fahrzeug dort besichtigt
hatte. Das dem Vertrag zugrunde liegende Bestellformular enthielt die
Eintragung: "Zahl, Art und Umfang von Unfallschäden lt. Vorbesitzer: KEINE". Die
Niederlassung in L. hatte das Fahrzeug von einer Tochtergesellschaft der
Beklagten, der D. GmbH, erworben, die es zuvor durch ein DEKRA-Gutachten hatte
bewerten lassen. Das Fahrzeug wurde dem Kläger am 21. März 2002 übergeben.
Nachdem der Kläger bei einem Werkstattbesuch erfahren hatte, dass das Fahrzeug
einen erheblichen und nicht fachgerecht reparierten Unfallschaden erlitten habe,
beanstandete er dies gegenüber der Beklagten. Ein daraufhin von der Beklagten am
29. Januar 2003 in Auftrag gegebenes Sachverständigengutachten bestätigte den
Verdacht. Es stellte sich heraus, dass die betreffende Reparatur im September
1998 in der Niederlassung der Beklagten in M. durchgeführt worden war. Mit
Schreiben vom 24. April 2003 erklärte der Kläger die Anfechtung des Kaufvertrags
wegen arglistiger Täuschung.
Der Kläger hat beantragt, die Beklagte zu verurteilen, 29.000 EUR nebst Zinsen
an die D. GmbH zu zahlen, die den Kaufpreis finanziert hatte. Das Landgericht
hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das Oberlandesgericht
der Klage stattgegeben. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision
begehrt die Beklagte die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.
Entscheidungsgründe:
Die Revision hat Erfolg und führt zur Zurückverweisung der Sache an das
Berufungsgericht.
I.
Das Berufungsgericht, dessen Entscheidung unter anderem in NJW-RR 2005, 1579
veröffentlicht ist, hat zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt:
Dem Kläger stehe der geltend gemachte Zahlungsanspruch nach § 812 Abs. 1 Satz 1,
1. Alt. BGB zu. Den Kaufpreis habe der Kläger ohne rechtlichen Grund geleistet,
weil er seine Kaufvertragserklärung gemäß § 123 Abs. 1 BGB wegen arglistiger
Täuschung wirksam angefochten habe. Er habe bewiesen, dass der für die Beklagte
tätige Verkäufer B. die Unfallfreiheit des Fahrzeugs ohne Einschränkung
versichert habe. Die Angabe im Bestellformular, dass das Fahrzeug "laut
Vorbesitzer" keine Unfallschäden aufwies, sei nicht als (Teil-)Widerruf der
weitergehenden mündlichen Auskunft des Verkäufers zu verstehen gewesen. Auch
wenn der Verkäufer B. selbst die Unfallfreiheit nicht arglistig - "ins Blaue
hinein" - behauptet haben möge, liege von Seiten der Beklagten eine arglistige
Täuschung des Klägers vor, weil sich die Beklagte nach § 166 Abs. 1 BGB das
nicht mitgeteilte Wissen anderer Personen aus ihrem Bereich zurechnen lassen
müsse. Die Voraussetzungen für eine Wissenszurechnung seien erfüllt. Die
Speicherung der umfänglichen, in einer Niederlassung der Beklagten in M.
durchgeführten Unfallreparatur wäre geboten gewesen, weil die Reparatur durch
einen Leasingnehmer der Tochtergesellschaft der Beklagten in Auftrag gegeben
worden sei, ein Verkauf der bei den Tochtergesellschaften der Beklagten
angefallenen Gebrauchtfahrzeuge über eine der Niederlassungen der Beklagten
wahrscheinlich sei und die Niederlassungen im Falle von aus dem Bereich der
Beklagten stammenden Fahrzeugen üblicherweise auf eigene Untersuchungen
verzichteten. Wenn die bei der Niederlassung der Beklagten in M. erlangte
Information über den Unfallschaden - wie hier - nicht an die mit dem Verkauf
befasste Niederlassung in L. weitergeleitet worden sei, liege ein
Organisationsfehler in der unternehmensinternen Kommunikation vor, der die
Zurechnung der in der Niederlassung M. erworbenen Kenntnis rechtfertige, als
wäre sie bei dem Verkäufer in der Niederlassung in L. angekommen.
Wenn die Anfechtung des Kaufvertrages dagegen wegen fehlenden Anfechtungsgrundes
als unwirksam anzusehen sein sollte, bestehe jedenfalls ein Zahlungsanspruch des
Klägers nach §§ 346 Abs. 1, 434, 437 Nr. 2, 326 Abs. 5 BGB. Die
Anfechtungserklärung des Klägers sei im Falle ihrer Unwirksamkeit gemäß § 140
BGB in eine Rücktrittserklärung umzudeuten. Die fehlende Unfallfreiheit sei ein
Sachmangel. Eine Fristsetzung des Klägers zur Nacherfüllung sei nach § 326 Abs.
5 BGB entbehrlich gewesen, weil die Nacherfüllung unmöglich sei. Durch
Nachbesserung lasse sich der Charakter des Fahrzeugs als Unfallwagen nicht
verändern. Die Lieferung eines anderen funktionell und vertragsmäßig
gleichwertigen Gebrauchtwagens scheide zwar nach dem neuen Kaufrecht nicht schon
deshalb aus, weil ein Stückkauf vorliege. Jedoch müsse das Fahrzeug nach dem
durch Auslegung zu ermittelnden Willen der Beteiligten austauschbar sein. Davon
sei nicht auszugehen, wenn die Kaufwahl, wie hier, nicht nur aufgrund objektiver
Anforderungen, sondern auch aufgrund des persönlichen Eindrucks des Käufers
getroffen worden sei. Der Kläger habe den Rücktritt nach § 218 BGB rechtzeitig
erklärt. Zwar sei die Verjährungsfrist für den Gewährleistungsanspruch nach Ziff.
VII 1 a der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten auf ein Jahr
verkürzt; jedoch hätten die bereits vor Eintritt der Verjährung begonnenen
Verhandlungen den Lauf der Verjährungsfrist gehemmt. Zu Gunsten der Beklagten
könne nicht berücksichtigt werden, dass die Beklagte Gegenansprüche auf
Rückgewähr des Fahrzeugs und Nutzungsentschädigung habe; denn die Beklagte habe
die ihr insoweit zustehende Einrede aus § 348 BGB nicht erhoben.
II.
Die Ausführungen des Berufungsgerichts halten der rechtlichen Nachprüfung nicht
in allen Punkten stand. Einen Anspruch des Klägers gegen die Beklagte aus § 812
Abs. 1 Satz 1, 1. Alt. BGB auf Rückzahlung des Kaufpreises wegen arglistiger
Täuschung bei Abschluss des Kaufvertrages hat das Berufungsgericht jedenfalls im
Ergebnis zu Recht bejaht. Unabhängig davon ist die vorsorgliche Hilfsbegründung,
mit der das Berufungsgericht dem Kläger einen Rückzahlungsanspruch nach §§ 346
Abs. 1, 437 Nr. 2, 326 Abs. 5 BGB zugebilligt hat, nicht zu beanstanden.
Hinsichtlich beider Anspruchsgrundlagen wäre jedoch - entgegen der Auffassung
des Berufungsgerichts - eine Zug-um-Zug-Verurteilung wegen des Anspruchs der
Beklagten auf Rückgabe des Fahrzeugs und Herausgabe der Nutzungen auszusprechen
gewesen.
1. Der Kläger hat den Kaufpreis ohne rechtlichen Grund geleistet (§ 812 Abs. 1
Satz 1 1. Alt. BGB). Der Kaufvertrag vom 14. März 2002 ist gemäß § 142 Abs. 1
BGB unwirksam. Die vom Kläger mit Schreiben vom 24. April 2003 erklärte
Anfechtung des Vertrages greift durch, weil der Verkäufer B. den Kläger
arglistig darüber getäuscht hat, dass das Fahrzeug nicht unfallfrei war (§ 123
Abs. 1 BGB); diese Täuschung ist der Beklagten gemäß § 166 Abs. 1 BGB
zuzurechnen.
a) Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei festgestellt, dass die Angabe des
Verkäufers B. über die Unfallfreiheit des Fahrzeugs objektiv wahrheitswidrig
war. Die dagegen erhobenen Verfahrensrügen der Revision sind nicht begründet.
aa) Ohne Erfolg rügt die Revision, die Aussagen der hierzu in erster Instanz
vernommenen Zeugen P. und O. unterlägen einem Beweisverwertungsverbot, weil die
Zeugen das Telefongespräch des Klägers mit dem Verkäufer B. ohne dessen Wissen
mitgehört hätten (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 18. Februar 2003 - XI ZR 165/02,
NJW 2003, 1727, unter II m.w.Nachw.; BVerfGE 106, 28, 47 ff.). Die Beklagte kann
sich auf den von der Revision geltend gemachten Verfahrensfehler nicht mehr
berufen, weil sie den Mangel bei der nächsten mündlichen Verhandlung nicht
gerügt hat, obwohl er ihr bekannt sein musste (§ 295 Abs. 1 ZPO). Denn die
Beklagte hat in Kenntnis des Umstandes, dass der Zeuge B. in seiner Vernehmung
ausgeschlossen hatte, von einem Mithören des Telefonats durch Dritte gewusst zu
haben, in der auf die Beweisaufnahme folgenden mündlichen Verhandlung rügelos
verhandelt.
bb) Zu Unrecht beanstandet die Revision, das Berufungsgericht habe
rechtsfehlerhaft verkannt (§ 286 ZPO), dass der Zeuge B. lediglich erklärt habe,
der Wagen sei nach den Angaben der Vorbesitzer unfallfrei. Das Berufungsgericht
ist in seiner Beweiswürdigung, die es im Wesentlichen auf die Aussagen der
Zeugen P. und O. gestützt hat, davon ausgegangen, der Zeuge B. habe eingeräumt,
es könne sein, dass der Kläger ihn nach der Unfallfreiheit gefragt habe, und er
werde die Frage dann auch bejaht haben, weil das Fahrzeug für ihn nach der
Aktenlage unfallfrei gewesen sei. Dies lässt keinen Rechtsfehler erkennen.
Ausweislich des von der Revision in Bezug genommenen Sitzungsprotokolls hat der
Zeuge B. bekundet, der Wagen sei für ihn unfallfrei gewesen; wenn der Kläger ihn
hierzu gefragt habe, werde er dies definitiv so weitergegeben haben.
cc) Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht angenommen, der Kläger habe die
Angabe im Bestellformular "Zahl, Art und Umfang von Unfallschäden lt.
Vorbesitzer: KEINE" nicht als (Teil-)Widerruf der zuvor erhaltenen Auskunft über
die Unfallfreiheit auffassen müssen, weil Standardformeln solcher Art nicht
besagten, dass weitergehende Erklärungen im Vorfeld des Vertrags unrichtig
seien. Die Auslegung dieser Erklärung durch das Berufungsgericht, die vom
Revisionsgericht lediglich darauf überprüft werden kann, ob der Tatrichter sich
mit dem Prozessstoff und den Beweisergebnissen umfassend und widerspruchsfrei
auseinandergesetzt hat, die Würdigung also vollständig und rechtlich möglich ist
und nicht gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstößt (Senatsurteil vom 22.
Juli 1998 - VIII ZR 220/97, NJW 1998, 3197 = WM 1998, 2436, unter II 2 a), ist
aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Soweit die Revision demgegenüber meint,
die Auskunft des Zeugen B. sei durch die Eintragung im Bestellformular
eingeschränkt worden, setzt sie lediglich ihr eigenes Verständnis gegen die -
rechtsfehlerfreie - tatrichterliche Auslegung.
b) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist dem Verkäufer B. selbst
arglistiges Handeln vorzuwerfen. Arglistig handelt, wer unrichtige Erklärungen
in Kenntnis ihrer Unrichtigkeit abgibt; bedingter Vorsatz reicht hierfür aus
(vgl. Senatsurteil vom 25. März 1998 - VIII ZR 185/96, NJW 1998, 2360 unter II 1
b m.w.Nachw.). Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats handelt ein
Verkäufer bereits dann arglistig, wenn er zu Fragen, deren Beantwortung
erkennbar maßgebliche Bedeutung für den Kaufentschluss seines Kontrahenten hat,
ohne tatsächliche Grundlagen ins Blaue hinein unrichtige Angaben macht (BGHZ 63,
382, 388 m.w.Nachw.). Nach den tatsächlichen Feststellungen des
Berufungsgerichts hat der Verkäufer B. die Unfallfreiheit "ohne hinreichende
Erkenntnisgrundlage" (Senatsurteil vom 25. März 1998, aaO), somit "ins Blaue
hinein" zugesichert, ohne dass es hierfür auf die vom Berufungsgericht erörterte
Frage ankommt, ob der Beklagten oder dem Verkäufer B. das Wissen zuzurechnen
ist, das die Mitarbeiter der M. Niederlassung der Beklagten über den
Unfallschaden des Fahrzeugs vor mehr als drei Jahren erlangt hatten.
Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei festgestellt, dass der Verkäufer B.
eine Untersuchung des Fahrzeugs deshalb nicht veranlasst hat, weil das Fahrzeug
"von der Bank", das heißt aus dem eigenen Bereich der Beklagten oder ihrer
Tochtergesellschaft, gekommen sei. Dieser Umstand bildete keine hinreichende
Erkenntnisgrundlage für die dem Kläger gegenüber abgegebene - uneingeschränkte -
Erklärung, dass das Fahrzeug unfallfrei sei. Zur Verfügung stand dem Verkäufer
B. nach den unangegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts lediglich eine
Auflistung von Schäden, die ihm als Verkäufer zeigen sollte, wie viel er vor dem
Verkauf noch investieren müsse. Eine solche Aufstellung sagte über die
Unfallfreiheit des Fahrzeugs nichts aus. Auch hat der Verkäufer B. , wie das
Berufungsgericht weiter festgestellt hat, seine Erklärung nicht im Vertrauen auf
das DEKRA-Gutachten abgegeben; dieses hatte ihm nicht vollständig vorgelegen und
enthielt im Übrigen auch keine Aussagen über die Unfallfreiheit des Fahrzeugs.
Zwar trifft den Verkäufer eines Gebrauchtwagens, wie das Berufungsgericht
zutreffend ausgeführt hat, nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung ohne
Vorliegen besonderer Anhaltspunkte für einen Unfallschaden nicht die
Obliegenheit, das zum Verkauf angebotene Fahrzeug auf Unfallschäden zu
untersuchen (vgl. BGHZ 63, 382, 386 ff.; Senatsurteil vom 21. Januar 1981 - VIII
ZR 10/80, NJW 1981, 928 unter II 2 b aa). Jedoch muss der Verkäufer, der von
einer eigenen Untersuchung des Fahrzeugs absieht und gleichwohl dessen
Unfallfreiheit zusichert, die Begrenztheit seines Kenntnisstandes deutlich
machen, wenn er - wie dies nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hier
der Fall war - die Unfallfreiheit in einer Weise behauptet, die dem Käufer den
Eindruck vermitteln kann, dies geschehe auf der Grundlage verlässlicher
Kenntnis. Einen solchen - einschränkenden - Hinweis hat der Verkäufer B.
versäumt. Er hat die Unfallfreiheit des Fahrzeugs dem Kläger gegenüber
zugesichert, ohne deutlich zu machen, dass er über die Unfallfreiheit keine
eigenen Erkenntnisse hatte und auch die ihm vorliegenden Akten darüber nichts
aussagten.
2. Nicht zu beanstanden sind die Ausführungen, mit denen das Berufungsgericht im
Rahmen seiner Hilfsbegründung einen Anspruch des Klägers auf Rückzahlung des
Kaufpreises aus §§ 346 Abs. 1, 437 Nr. 2, 326 Abs. 5 BGB bejaht hat. Das
Berufungsgericht hat die Anfechtungserklärung des Klägers hilfsweise - für den
Fall ihrer Unwirksamkeit - in die Erklärung eines Rücktritts vom Kaufvertrag
umgedeutet (§ 140 BGB). Dies ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden und wird
auch von der Revision nicht angegriffen. Der Rücktritt des Klägers ist, wenn die
Anfechtung nicht durchgreifen würde, entgegen der Auffassung der Revision
wirksam. Durch den Rücktritt wurde der Kaufvertrag in ein
Rückabwicklungsschuldverhältnis nach §§ 346 ff. BGB umgewandelt. Der Kläger war
zum Rücktritt berechtigt und hat diesen rechtzeitig erklärt.
a) Zutreffend hat das Berufungsgericht angenommen, dass dem Kläger ein
Rücktrittsrecht zustand. Gemäß § 437 Nr. 2, 1. Alt. BGB kann der Käufer einer
mangelhaften Sache nach § 326 Abs. 5 BGB von dem Vertrag zurücktreten. Das vom
Kläger gekaufte Fahrzeug war mangelhaft, weil es entgegen der vereinbarten
Beschaffenheit nicht unfallfrei war (§ 434 Abs. 1 BGB). Der Rücktritt nach §§
437 Nr. 2, 326 Abs. 5 BGB setzt weiter voraus, dass der Verkäufer nach § 275
Abs. 1 bis 3 BGB nicht zu leisten braucht. Auch diese Voraussetzung ist hier
erfüllt. Bei einem Sachmangel hat der Käufer zwar einen vorrangigen Anspruch auf
Nacherfüllung durch Beseitigung des Mangels oder Lieferung einer mangelfreien
Sache (Ersatzlieferung) nach §§ 437 Nr. 1, 439 Abs. 1 BGB. Ein solcher
Nacherfüllungsanspruch des Klägers ist jedoch gemäß § 275 Abs. 1 BGB
ausgeschlossen, weil der Beklagten, wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei
festgestellt hat, beide Arten der Nacherfüllung unmöglich sind. Eine
Nacherfüllung durch Beseitigung des Mangels (§ 439 Abs. 1, 1. Alt. BGB) kommt
nicht in Betracht, weil sich der Charakter des Fahrzeugs als Unfallwagen nicht
durch Nachbesserung korrigieren lässt (vgl. auch BT-Drucks. 14/6040, S. 209;
Reinking/Eggert, Der Autokauf, 9. Aufl., Rdnr. 1425). Auch die andere Art der
Nacherfüllung, die Ersatzlieferung (§ 439 Abs. 1, 2. Alt. BGB), ist nach den
rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen des Berufungsgerichts bei dem hier
vorliegenden Gebrauchtwagenkauf unmöglich.
aa) Das Berufungsgericht ist allerdings mit Recht davon ausgegangen, dass die
Lieferung eines anderen - funktionell und vertragsmäßig gleichwertigen -
Gebrauchtwagens nicht schon deshalb ausscheidet, weil es sich um einen Stückkauf
handelt. Demgegenüber soll nach einer im Schrifttum vertretenen Auffassung eine
Ersatzlieferung beim Stückkauf in jedem Fall unmöglich sein (Ackermann, JZ 2002,
378; Faust, ZGS 2004, 252 m.w.Nachw.; P. Huber, NJW 2002, 1004, 1006; U. Huber,
Festschrift für Schlechtriem, 2003, S. 521, 523 Fn. 9; Tiedtke/Schmitt, JuS
2005, 583, 586; Lorenz, JZ 2001, 742, 744, anders jedoch nunmehr ders. in
MünchKommBGB, 4. Aufl., Vor § 474 Rdnr. 17). Zur Begründung wird ausgeführt,
dass sich die Leistungspflicht des Verkäufers beim Stückkauf nur auf die
verkaufte Sache beziehe und somit jede andere Sache von vorneherein untauglich
sei, den vertraglich geschuldeten Zustand herbeizuführen (vgl. U. Huber, aaO,
m.w.Nachw.; Ackermann, aaO, 379).
Dieser Auffassung, die in der Rechtsprechung und überwiegend auch im Schrifttum
abgelehnt wird (OLG Braunschweig, NJW 2003, 1053, 1054; LG Ellwangen, NJW 2003,
517; Bitter/Meidt, ZIP 2001, 2114, 2119 f.; Canaris, JZ 2003, 831, 1156;
MünchKommBGB/Westermann, aaO, § 439 Rdnr. 11 f.; Palandt/Putzo, BGB, 65. Aufl.,
§ 439 Rdnr. 15; Staudinger/Matusche-Beckmann, BGB (2004), § 439 Rdnr. 28 ff.;
Ball, NZV 2004, 217, 220), ist das Berufungsgericht zu Recht nicht gefolgt. Eine
einschränkende Auslegung des § 439 Abs. 1 BGB dahin, dass der Käufer einer
Stücksache eine Ersatzlieferung in keinem Fall verlangen kann, findet im
Wortlaut des § 439 Abs. 1 BGB keine Stütze und ist mit dem aus den
Gesetzesmaterialien hervorgehenden Willen des Gesetzgebers nicht vereinbar; sie
würde dazu führen, dass der Vorrang des Anspruchs auf Nacherfüllung, der den §§
437 ff. BGB zugrunde liegt (vgl. hierzu Entwurfsbegründung zum
Schuldrechtsmodernisierungsgesetz, BT-Drucks. 14/6040, S. 94 f., 220 f., 230;
BGHZ 162, 219, 226 ff.), beim Stückkauf von vornherein entfiele. Das
widerspräche dem Willen des Gesetzgebers.
(1) Gemäß § 439 Abs. 1 BGB, der durch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz vom
26. November 2001 (BGBl. I S. 3138) in das Bürgerliche Gesetzbuch eingefügt
worden ist, kann der Käufer als Nacherfüllung nach seiner Wahl die Beseitigung
des Mangels oder die Lieferung einer mangelfreien Sache verlangen. Der Wortlaut
der Bestimmung, wonach es weder hinsichtlich der Nachbesserung noch der
Ersatzlieferung darauf ankommt, ob ein Stückkauf oder ein Gattungskauf vorliegt,
enthält keinen Anhaltspunkt für die Annahme, dass ein Anspruch des Käufers auf
Ersatzlieferung nur bei einem Gattungskauf, nicht dagegen bei einem Stückkauf
gegeben sei. Die nach früherem Recht bestehende Unterscheidung zwischen Stück-
und Gattungskauf, wonach der Käufer nur im letzteren Falle die Lieferung einer
mangelfreien Sache verlangen konnte (§ 480 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F.), ist im neuen
Recht aufgegeben worden (vgl. BT-Drucks. 14/6040, S. 230).
(2) Der Gesetzgeber ist davon ausgegangen, dass die Schaffung des - in §§ 459
ff. BGB a.F. nicht geregelten - Nacherfüllungsanspruchs des Käufers unabhängig
davon, ob ein Stückkauf oder ein Gattungskauf vorliegt, sowohl den Interessen
des Käufers als auch denen des Verkäufers entspricht, und hat die Möglichkeit
der Nacherfüllung durch die Lieferung einer mangelfreien anderen Sache bewusst
auch für den Fall eines Stückkaufs vorgesehen. In der Entwurfsbegründung wird
hierzu ausgeführt, der Käufer habe nicht in erster Linie ein Interesse an der
Rückgängigmachung des Kaufs oder an der Herabsetzung des Kaufpreises; ihm gehe
es vor allem darum, eine mangelfreie Sache zu erhalten. Dieses Interesse könne
"in den meisten Fällen - auch beim Stückkauf - durch Nachbesserung oder
Lieferung einer anderen gleichartigen Sache befriedigt werden" (BT-Drucks.
14/6040, S. 89, 220, 230). Daraus ist zu ersehen, dass der Gesetzgeber die
Nacherfüllung durch Lieferung einer anderen, mangelfreien Sache beim Stückkauf
nicht als grundsätzlich ausgeschlossen angesehen hat.
bb) Auch wenn danach, wie dargelegt, eine Ersatzlieferung beim Stückkauf nicht
von vorneherein ausscheidet, so ist sie doch, wie schon in der
Entwurfsbegründung betont worden ist (BT-Drucks. 14/6040, S. 209), nicht in
jedem Fall möglich; dies gilt insbesondere für den Kauf gebrauchter Sachen. In
den Gesetzesmaterialien wird darauf hingewiesen, dass beim Kauf einer bestimmten
gebrauchten Sache eine Nachlieferung "zumeist von vornherein ausscheiden" werde
(BT-Drucks. 14/6040, S. 232). Die mit dieser Erwägung in Einklang stehende
Annahme des Berufungsgerichts, dass auch im hier vorliegenden Fall eines
Gebrauchtwagenkaufs die Ersatzlieferung eines anderen Fahrzeugs unmöglich im
Sinne des § 275 Abs. 1 BGB war, ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.
Ob eine Ersatzlieferung in Betracht kommt, ist nach dem durch Auslegung zu
ermittelnden Willen der Vertragsparteien bei Vertragsschluss zu beurteilen (§§
133, 157 BGB; vgl. Palandt/Putzo, aaO, § 439 Rdnr. 15). Möglich ist die
Ersatzlieferung nach der Vorstellung der Parteien dann, wenn die Kaufsache im
Falle ihrer Mangelhaftigkeit durch eine gleichartige und gleichwertige ersetzt
werden kann. Das Berufungsgericht ist bei seiner Auslegung des Kaufvertrages zu
dem Ergebnis gelangt, es könne nicht davon ausgegangen werden, dass die
Kaufsache nach dem Willen der Beteiligten austauschbar war, und hat dies damit
begründet, dass der Kläger seine Kaufentscheidung nicht nur aufgrund objektiver
Anforderungen, sondern auch aufgrund des bei der Besichtigung gewonnenen
persönlichen Eindrucks von dem Fahrzeug getroffen habe. Diese tatrichterliche
Würdigung, die vom Revisionsgericht nur beschränkt überprüfbar ist, ist aus
Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Soweit die Revision meint, der Beklagten sei
die Lieferung eines gleichwertigen Gebrauchtfahrzeugs nicht unmöglich, weil der
Kläger nicht auf ein bestimmtes individuelles Fahrzeug Wert gelegt habe, sondern
es ihm nur um einen bestimmten Typ mit einer bestimmten Ausstattung gegangen
sei, kann sie damit keinen Erfolg haben. Der tatrichterlichen Auslegung des
Kaufentschlusses durch das Berufungsgericht setzt die Revision nur ihre eigene
Auffassung von der Austauschbarkeit des Fahrzeugs entgegen, ohne
Auslegungsfehler aufzuzeigen.
Die Auslegung des Berufungsgerichts beruht auf der Überlegung, dass beim Kauf
eines Gebrauchtwagens, auch wenn es dem Käufer - wie von der Revision unter
Bezugnahme auf entsprechendes Vorbringen in der Klageschrift dargetan - auf
einen bestimmten Typ und eine bestimmte Ausstattung des Fahrzeugs ankommt, in
der Regel erst der bei einer persönlichen Besichtigung gewonnene Gesamteindruck
von den technischen Eigenschaften, der Funktionsfähigkeit und dem äußeren
Erscheinungsbild des individuellen Fahrzeugs ausschlaggebend für den Entschluss
des Käufers ist, das konkrete Fahrzeug zu kaufen, das in der Gesamtheit seiner
Eigenschaften dann nicht gegen ein anderes austauschbar sein soll. Diese
Sichtweise des Berufungsgerichts liegt nicht nur beim Gebrauchtwagenkauf nahe,
sondern ist beim Kauf gebrauchter Sachen in der Regel sachgerecht. Angesichts
der vielfältigen Unterschiede im Abnutzungsgrad gebrauchter Sachen - auch
gleichen Typs - ist Zurückhaltung bei der Annahme geboten, dass beim Kauf einer
gebrauchten Sache auch die Lieferung einer anderen Sache dem Parteiwillen
entspreche. Wenn eine Ersatzlieferung als möglich angesehen wird, hat dies auf
Grund des Vorrangs der Nacherfüllung zur Folge, dass sich die Parteien zunächst
über die Lieferung einer anderen gebrauchten Sache auseinander zu setzen haben,
bevor ein Rücktritt vom Vertrag oder ein anderes Recht aus § 437 Nr. 2 und 3 BGB
beansprucht werden kann. Angesichts des naturgemäß unterschiedlichen
Erhaltungszustands gebrauchter Sachen und der damit verbundenen Schwierigkeit,
eine in jeder Hinsicht gleichwertige Ersatzsache zu beschaffen, wäre häufiger
Streit über die Gleichwertigkeit der angebotenen oder zu beschaffenden
Ersatzsache absehbar, wenn auch bei gebrauchten Sachen regelmäßig Anspruch auf
eine Ersatzlieferung bestünde. Dies liefe den Interessen beider
Kaufvertragsparteien zuwider. Das wollte auch der Gesetzgeber vermeiden, indem
er zum Ausdruck brachte, dass beim Kauf einer bestimmten gebrauchten Sache eine
Nachlieferung "zumeist von vorneherein ausscheiden" werde (BT-Drucks. 14/6040,
S. 232; ebenso zum Gebrauchtwagenkauf: Reinking/Eggert, aaO, Rdnr. 1421 f.; vgl.
dazu auch Ball, aaO). Umstände, welche bei einem Gebrauchtwagenkauf, wie er hier
vorliegt, die Annahme eines Ausnahmefalles nahe legen könnten, in dem die
Lieferung eines gleichwertigen Ersatzfahrzeugs als möglich erscheint (dazu Ball,
aaO), sind weder vom Berufungsgericht festgestellt noch sonst ersichtlich.
Übergangenen Sachvortrag zeigt die Revision insoweit nicht auf.
b) Entgegen der Auffassung der Revision ist der Rücktritt des Klägers nicht nach
§§ 438 Abs. 4 Satz 1, 218 Abs. 1 Satz 1 BGB in Verbindung mit Ziff. VII 1 a der
Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten wegen eingetretener Verjährung
des (hypothetischen) Nacherfüllungsanspruchs des Klägers unwirksam.
aa) Die Revision meint, der Rücktritt des Klägers sei unwirksam, weil die
Verjährungsfrist für Gewährleistungsansprüche des Klägers am 13. August 2003,
dem Zeitpunkt der Erhebung der auf Rückzahlung des Kaufpreises gerichteten
Klage, bereits abgelaufen gewesen sei. Damit dringt die Revision nicht durch.
Gemäß § 438 Abs. 4 Satz 1 in Verbindung mit § 218 Abs. 1 Satz 1 BGB ist der
Rücktritt wegen nicht vertragsgemäß erbrachter Leistung unwirksam, wenn der
Anspruch auf die Leistung oder der Nacherfüllungsanspruch verjährt ist und der
Schuldner sich hierauf beruft. Dadurch hat der Gesetzgeber sicherstellen wollen,
dass der Gläubiger sein Rücktrittsrecht nicht mehr ausüben kann, wenn der
Erfüllungs- oder ein etwaiger Nacherfüllungsanspruch wegen Eintritts der
Verjährung nicht mehr durchsetzbar wäre; die Anspruchsverjährung soll auch
Auswirkungen auf das Rücktrittsrecht haben, obwohl Gestaltungsrechte als solche
der Verjährung nicht unterliegen (BT-Drucks. 14/6040, S. 124). Dementsprechend
kommt es nach § 218 Abs. 1 Satz 1 BGB für die Rechtzeitigkeit des Rücktritts
darauf an, dass der Rücktritt erklärt wird, bevor der Anspruch auf die Leistung
oder der etwaige Nacherfüllungsanspruch verjährt ist. Maßgebend ist mithin der
Zeitpunkt der Ausübung des Gestaltungsrechts, nicht dagegen der Zeitpunkt der
gerichtlichen Geltendmachung von Ansprüchen aus dem durch den Rücktritt
entstehenden Rückgewährschuldverhältnis (§§ 346 ff. BGB).
bb) Zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass der Kläger den in der
Anfechtung zu sehenden Rücktritt (§ 140 BGB) im Schreiben vom 24. April 2003
erklärt hat, bevor ein etwaiger Anspruch des Klägers auf Nacherfüllung (§§ 437
Nr. 1, 439 Abs. 1 BGB) verjährt gewesen wäre. Die Mängelansprüche des Klägers
unterlagen nach VII 1 a der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten, die
nach den unangegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts Vertragsinhalt
geworden sind, einer verkürzten Verjährungsfrist von einem Jahr. Die einjährige
Verjährung wurde mit der Ablieferung des Fahrzeugs am 21. März 2002 in Gang
gesetzt (§ 438 Abs. 2 BGB). Die als Rücktrittserklärung umzudeutende Anfechtung
vom 24. April 2003 ist rechtzeitig erfolgt, weil der Eintritt der Verjährung,
wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei festgestellt hat, aufgrund der
zwischen den Parteien geführten Verhandlungen über den Sachmangel gemäß § 203
BGB gehemmt worden war. Zwar hat das Berufungsgericht die Zeitpunkte des Beginns
und der Beendigung der Verhandlungen nicht ausdrücklich angegeben. Sie ergeben
sich jedoch aus den vom Berufungsgericht getroffenen tatsächlichen
Feststellungen. Danach trat eine Hemmung der Verjährung spätestens am 29. Januar
2003 ein, als die Beklagte einen Sachverständigen mit der Begutachtung des
Fahrzeugs beauftragte, um die Reklamation des Klägers zu überprüfen. Die Hemmung
der Verjährung endete - wovon auch die Revision ausgeht - frühestens mit der
Erklärung der Anfechtung beziehungsweise des Rücktritts im Schreiben des Klägers
vom 24. April 2003. Danach wäre zu diesem Zeitpunkt ein etwaiger
Nacherfüllungsanspruch des Klägers noch nicht verjährt gewesen.
3. Zu Recht beanstandet die Revision die uneingeschränkte Verurteilung der
Beklagten zur Rückzahlung des Kaufpreises. Das Berufungsgericht hat es versäumt,
die Verurteilung dahin einzuschränken, dass die Beklagte Zahlung nur Zug um Zug
gegen Erfüllung ihrer Gegenansprüche auf Rückgabe des Fahrzeugs und Zahlung
einer Nutzungsentschädigung zu leisten hat. Eine solche Zug-um-Zug-Verurteilung
ist hinsichtlich beider Anspruchsgrundlagen, auf die das Berufungsgericht die
Verurteilung der Beklagten gestützt hat, geboten.
Das Berufungsgericht ist - zutreffend - selbst davon ausgegangen, dass der
Kläger, an dessen Bank der Kaufpreis zurückzuzahlen ist, seinerseits das
Fahrzeug zurückzugeben und die gezogenen Nutzungen herauszugeben hat. Diese
Gegenansprüche der Beklagten ergeben sich hinsichtlich der Anfechtung des
Vertrages (oben unter 1) aus §§ 812 Abs. 1, 818 Abs. 2 BGB und hinsichtlich
eines etwaigen Rücktritts vom Vertrag (oben unter 2) aus §§ 346 f. BGB. Auch hat
das Berufungsgericht nicht verkannt, dass die gegenseitigen Verpflichtungen der
Parteien Zug um Zug zu erfüllen sind, wenn die Beklagte das ihr insoweit
zustehende Leistungsverweigerungsrecht geltend gemacht hat (§§ 273 f. BGB
beziehungsweise § 348 i. V. m. §§ 320 ff. BGB). Nicht gefolgt werden kann
indessen der Annahme des Berufungsgerichts, die Beklagte habe das ihr zustehende
Leistungsverweigerungsrecht nicht ausgeübt. Dies ist zwar nicht ausdrücklich
geschehen. Dessen bedarf es aber auch nicht.
Eine Zug-um-Zug-Verurteilung setzt keinen formellen Antrag des Beklagten voraus;
vielmehr reicht es aus, wenn der Beklagte einen uneingeschränkten
Klageabweisungsantrag stellt, sofern der Wille, die eigene Leistung im Hinblick
auf das Ausbleiben der Gegenleistung zurückzubehalten, eindeutig erkennbar ist
(Senatsurteil vom 7. Oktober 1998 - VIII ZR 10/97, NJW 1999, 53 unter II 2).
Ein solcher Fall liegt hier vor. Zu Recht beanstandet die Revision, das
Berufungsgericht habe den Prozessstoff unter Verstoß gegen § 286 ZPO nicht
erschöpfend gewürdigt. Schon in der Klageerwiderung hat die Beklagte geltend
gemacht, der Kläger könne nicht einerseits das Fahrzeug immer weiter fahren und
abnutzen und andererseits dessen Rücknahme verlangen. Darin kam in Verbindung
mit dem Klageabweisungsantrag hinreichend zum Ausdruck, dass sich die Beklagte
gegen die Klage auch unter dem Gesichtspunkt verteidigte, dass ihrer Auffassung
nach ein etwaiger Erfolg der Klage die Rücknahme des zwischenzeitlich
abgenutzten Fahrzeugs zur Folge haben müsse. Dies reichte zur Geltendmachung des
Leistungsverweigerungsrechts aus § 273 BGB beziehungsweise § 320 BGB unter
Berücksichtigung des Umstandes aus, dass auch der Kläger selbst von einer
Verknüpfung des Erfolgs seiner Klage mit einer Rückgabe des Fahrzeugs ausging;
seine Bereitschaft, das Fahrzeug zurück zu geben, wenn die Beklagte den
Kaufpreis abzüglich einer Nutzungsentschädigung zurückzahlt, hatte er durch
seine Zustimmung zu einem entsprechenden Vergleichsvorschlag des Landgerichts
zum Ausdruck gebracht. Danach hatte die Beklagte keine Veranlassung zu der
Besorgnis, sie werde zur Rückzahlung des Kaufpreises allein deshalb
uneingeschränkt verurteilt werden, weil sie ihr Verlangen nach einer
beiderseitigen Rückabwicklung des Kaufvertrages, wie das Berufungsgericht
gemeint hat, nicht deutlich gemacht habe. Wenn das Berufungsgericht gleichwohl
davon ausgehen wollte, dass die Beklagte eine beiderseitige Rückabwicklung der
empfangenen Leistungen für den Fall eines Erfolgs der Klage nicht begehre, so
hätte es, wie die Revision mit Recht rügt, zumindest der Beklagten gemäß § 139
ZPO einen Hinweis auf seine von den Vorstellungen beider Parteien abweichende
Auffassung geben müssen. Die Beklagte hätte dann, wie die Revision ausführt,
selbstverständlich klargestellt, dass sie das ihr zustehende
Leistungsverweigerungsrecht habe erheben wollen.
III.
Auf die Revision der Beklagten ist das Berufungsurteil daher aufzuheben (§ 562
Abs. 1 ZPO). Da das Berufungsgericht Feststellungen zur Höhe des der Beklagten
zustehenden Anspruchs auf Nutzungsentschädigung nicht getroffen hat, ist die
Sache nicht zur Endentscheidung reif, sondern an das Berufungsgericht
zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
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