Auf die Berufung des Beklagten wird das am 8. Juni 2005 verkündete Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Essen abgeändert.

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

Gründe:
I.
Der Beklagte hat bei der Klägerin eine Unfallversicherung genommen, mit welcher auch seine Ehefrau versichert ist. Diese verletzte sich am 24.06.2001 bei einem Unfall die Hand.

Der von der Klägerin beauftragte Chefarzt einer Klinik für Unfallchirurgie, Dr. C, kam am 23.09.2002 zu dem Ergebnis, dass der linke Arm zur Zeit und "evtl. auch dauernd" um 40 % beeinträchtigt sei. Die Klägerin befragte anschließend den Chefarzt einer BG-Unfallklinik, Professor Dr. X. Dieser bezifferte die voraussichtlich dauernde Beeinträchtigung des Arms auf 2/7, also 28,57 %.

Ausgehend davon rechnete die Klägerin unter dem 22.10.2002 ab. Die maßgebliche Grundsumme betrug 127.823 EUR. Da der Beklagte und dessen Ehefrau Ärzte sind, ist in den Besonderen Bedingungen für den Arm, aber auch für die "Hand im Handgelenk" bei Funktionsunfähigkeit ein Invaliditätsgrad von 100 % vereinbart. Außerdem ist eine Progression vereinbart; für jeden Prozentpunkt über 25 werden zwei Prozentpunkte addiert. (Wegen der Einzelheiten der vereinbarten Bedingungen wird auf die zu den Akten gereichten Kopien Bezug genommen.) Die Klägerin zahlte dementsprechend 35,71 % der Grundsumme (25 + [3,57 x 3] / 100 x 127.823 EUR =) 45.645,59 EUR, und zwar an den Beklagten.

Die Ehefrau des Beklagten meinte, die Beeinträchtigung der Hand betrage tatsächlich nicht nur 28,57 %, sondern 40 %, was einen Anspruch von (25 + [15 x 3] =) 70 % der Grundsumme bedeuten würde, und erhob entsprechend Klage vor dem Landgericht Essen (1 O 76/03). Das Landgericht holte ein schriftliches Gutachten des Chirurgen und Chefarztes Professor Dr. F ein; dieser kam unter dem 07.11.2003 zu dem Ergebnis, dass der Arm um 10 % beeinträchtigt sei. Unter dem 21.11.2003 ergänzte er, dass die Hand um 1/9, also 11,11 %, beeinträchtigt sei. Die Ehefrau des Beklagten nahm daraufhin die Klage zurück.

Die Klägerin stellte sich nunmehr auf den Standpunkt, dass nur ein Anspruch in Höhe von 11,12 % der Grundsumme, also 14.213,92 EUR bestanden habe. Sie forderte - und dies ist Gegenstand der vorliegenden Klage - den Differenzbetrag von 31.431,67 EUR nebst Zinsen ab dem 01.08.2004 von dem Beklagten zurück.

Das Landgericht hat Professor Dr. F mündlich als Sachverständigen gehört und der Klage stattgegeben. Wegen der Begründung und der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes in erster Instanz wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.

Mit der Berufung erstrebt der Beklagte die Abweisung der Klage. Er wiederholt und vertieft sein Vorbringen erster Instanz.

Die Klägerin verteidigt das Urteil. Sie behauptet, dass die Annahme eines Handwertes von 28,57 % bereits im Zeitpunkt der Auszahlungsentscheidung (ex ante) zu hoch gewesen sei. Dies gelte auch unter Berücksichtigung der (von Professor Dr. F bei seinen erstinstanzlichen Äußerungen noch nicht berücksichtigten) neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Auslegung einer Invaliditätsklausel "Hand im Handgelenk" (vgl. etwa BGH, VersR 2006, 1117).

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens in dieser Instanz wird auf die gewechselten Schriftsätze Bezug genommen; diese sind Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen.

Der Senat hat den Sachverständigen Professor Dr. F mündlich angehört; dazu wird auf den Berichterstattervermerk vom 27.10.206 Bezug genommen. Er hat anschließend ein weiteres, schriftliches Gutachten des Chirurgen und Chefarztes Professor Dr. S eingeholt; auch auf dieses wird Bezug genommen.

II.

Die Berufung ist begründet. Der von der Klägerin geltend gemachte Rückzahlungsanspruch aus § 812 BGB besteht nicht.

Dabei kann dahingestellt bleiben, ob nicht die Klägerin einen Leistungsanspruch in der beglichenen Höhe (28,57 % Handwert = 35,71 % der Grundsumme) bindend anerkannt hat, wie der Beklagte unter Hinweis auf Nr. 9.1 Satz 1 und Nr. 9.2 der vereinbarten Bindungen ("anerkennen"; ähnlich § 11 Nr. 1 und 2 AUB 88) meint (vgl. dazu freilich etwa Knappmann, in: Prölss/Martin, VVG, 26. Aufl., § 11 AUB 94 Rn. 4). Ebenso kann dahingestellt bleiben, ob der Beklagte - obschon die Leistung letztlich seiner Ehefrau zusteht - passivlegitimiert ist (vgl. dazu etwa BGHZ 123, 217) und ob er ggf. im Sinne des § 818 Abs. 3 BGB entreichert ist.

Der Beklagte hat die Leistung jedenfalls mit Rechtsgrund erlangt. Nach dem Gutachten des Sachverständigen Professor Dr. S, nach dessen Vorlage die Klägerin keinerlei Einwendungen mehr erhoben hat, betrug im Oktober 2002 die voraussichtlich dauernde Funktionsbeeinträchtigung der Hand "im Handgelenk" 50 %. Wie im Termin am 27.10.2006 erörtert, ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs diese Beeinträchtigung "im Handgelenk" maßgeblich (siehe etwa BGH, VersR 2006, 1117). Dass sie - im Oktober 2002 - niedriger als 28,57 % gewesen wäre, hat die Beklagte hiernach jedenfalls nicht bewiesen. Weiteren Beweis hat sie nicht angetreten.

Ein Rückzahlungsanspruch scheitert zudem daran, dass nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen Professor Dr. S (und insoweit besteht auch keine Diskrepanz zu den Ausführungen von Professor Dr. F) auch im Zeitpunkt drei Jahre nach dem Unfall, also im Juni 2004, die Funktionsbeeinträchtigung der Hand "im Handgelenk" in jedem Fall mehr als 28,57 % betrug und eine Besserung nicht vorherzusehen war. Nach Auffassung des Senats bestünde bei dieser Sachlage ein Rückzahlungsanspruch selbst dann nicht, wenn die im Oktober 2002 gestellte Prognose einer voraussichtlich dauernden Beeinträchtigung der Hand um 28,57 % nach damaligen Kenntnisstand (ex ante) zu hoch gewesen sein sollte. Dies ergibt sich jedenfalls aus der Regelung in Nr. 9.4 der vereinbarten Bedingungen zur Nachbemessung bis längstens drei Jahre nach dem Unfall.

Allerdings liegen die Voraussetzungen dieser Klausel nach ihrem Wortlaut nicht vor; denn der Beklagte hat sich eine Nachbemessung nicht binnen der dort bestimmten Frist (drei Monate vor Ablauf von drei Jahren ab Unfall - weitergehend als etwa § 11 Nr. 4 AUB 88) vorbehalten. Er hatte dazu aber, soweit ein Anspruch auf eine Invaliditätsleistung nach einer Beeinträchtigung von 28,57 % in Rede steht, bis zu diesem Zeitpunkt auch keinen Anlass, weil die Klägerin diese Leistung erbracht hatte (und nach dem Wortlaut von Nr. 9.1 Satz 1 und Nr. 9.2 der Bindungen sogar "anerkannt" hatte). Wenn nun die Klägerin, wie geschehen, nach Ablauf der Frist für ein Nachbemessungsverlangen des Beklagten einen Rückzahlungsanspruch erhob, kann es dem Beklagten nach Sinn und Zweck der Regelung in Nr. 9.4 nicht verwehrt sein, sich zur "Verteidigung" der erhaltenen Invaliditätsleistung (also im Hinblick auf eine Beeinträchtigung von 28,57 %) auch im Nachhinein noch auf den Gesundheitszustand im Zeitpunkt drei Jahre nach dem Unfall zu berufen. Es wäre nicht einzusehen, warum derjenige Versicherungsnehmer, der sich einem späten Rückzahlungsverlangen des Versicherers wegen eines angeblichen Fehlers bei der vom Versicherer zunächst vorgenommenen Invaliditätsfeststellung und -prognose ausgesetzt sieht, im vorliegenden Zusammenhang entscheidend schlechter stehen sollte als derjenige, bei welchem der Versicherer die Invalidität sogleich niedriger einschätzt.

Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 91, 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Zulassung der Revision ist nicht veranlasst (§ 543 Abs. 2 ZPO).