In der Familiensache hat der 11. Senat für Familiensachen des Oberlandesgerichts Hamm auf die mündliche Verhandlung vom 22. November 2006 für Recht erkannt:

Auf die Berufung der Klägerin wird das am 12. Mai 2006 verkündete Urteil des Amtsgerichts - Familiengericht - Unna teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Der vor dem Amtsgericht Unna am 17.09.2004 in dem Verfahren 12 F 425/02 geschlossene Vergleich über den nachehelichen Unterhalt in Verbindung mit dem am 11. Juli 2003 vor dem Amtsgericht Unna unter dem Aktenzeichen 12 F 203/02 geschlossenen Vergleich über den Trennungsunterhalt bleibt dahin abgeändert, dass die Klägerin ab dem 01.10.2005 nicht mehr verpflichtet ist, an den Beklagten zu 1) nachehelichen Unterhalt zu zahlen.

Der vor dem Amtsgericht Unna am 17.09.2004 in dem Verfahren 12 F 425/02 geschlossene Vergleich über den Kindesunterhalt wird dahin abgeändert, dass die Klägerin ab dem 01.07.2006 monatlich 129,00 EUR an den Beklagten zu 2) und monatlich 102,00 EUR an den Beklagten zu 3), und ab dem 01.01.2007 monatlich 208,00 EUR an den Beklagten zu 2) und monatlich 164,00 EUR an den Beklagten zu 3) zu zahlen hat.

Im übrigen bleibt die Klage abgewiesen.

Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

Die außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 1) trägt die Klägerin.

Die weiteren Kosten erster Instanz tragen zu 80 % die Klägerin und zu 20 % die Beklagten zu 2) und 3) als Gesamtschuldner.

Die Kosten der Berufung tragen zu 68 % die Klägerin und zu 32 % die Beklagten zu 2) und 3) als Gesamtschuldner.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die am 29.06.1993 und am 24.07.1999 geborenen Beklagten zu 2) und 3) leben bei dem vormaligen Beklagten zu 1), der Krankenpfleger von Beruf ist und etwa 2.000,00 EUR monatlich netto verdient.

Die Klägerin heiratete am 10.09.2005 erneut. Aus der neuen Ehe sind der am 20.06.2005 geborene Sohn Aaron und die am 07.09.2006 geborene Tochter Emma Luisa hervorgegangen. Der jetzige Ehemann der Klägerin verfügt über ein monatliches Nettoeinkommen von 3.554,11 EUR.

Ausweislich des Einkommenssteuerbescheides für das Jahr 2003 (Bl. 201 d. A.) verfügte die Klägerin über ein Bruttoeinkommen von 50.005,00 EUR. Im Jahr 2004 hatte sie ein Bruttoeinkommen von 49.180,00 EUR (Bl. 204 d. A.). Ihr jetziger Ehemann hatte im Jahr 2005 ein Bruttoeinkommen von 59.269,00 EUR (Bl. 207 d. A.). Die Klägerin verfügte über ein Bruttoeinkommen von 27.027,00 EUR (Bl. 207 d. A.). Für den Zeitraum von Oktober bis Dezember 2005 bezog die Klägerin ein monatliches Erziehungsgeld von 300,00 EUR und für den Zeitraum vom 20.12.2005 bis zum 19.06.2006 ein solches von 281,00 EUR. Die Parteien schlossen am 11.07.2003 einen Vergleich über den zu zahlenden Kindesunterhalt für die Beklagten zu 2) und 3) in Höhe von monatlich 249,00 EUR und 192,00 EUR. Weiter wurde ein laufender Trennungsunterhalt von monatlich 245,00 EUR vereinbart. Die Ehe der Parteien wurde durch Urteil vom 17.09.2004 rechtskräftig geschieden. Am selben Tag schlossen die Parteien einen Vergleich, wonach der Trennungsunterhalt weiter als Nachscheidungsunterhalt gezahlt werden sollte (Bl. 8 d. A.).

Ausweislich des Bescheides vom 07.06.2006 (Bl. 145 d. A.) bezieht die Klägerin seit dem 20.06.2006 kein Erziehungsgeld mehr.

Die Klägerin hat beantragt,

den vor dem Amtsgericht Unna am 17.09.2004 in dem Verfahren Az. 12 F 425/02 geschlossenen Vergleich über den nachehelichen Unterhalt in Verbindung mit dem 11.07.2003 vor dem Amtsgericht Unna unter dem Az. 12 F 203/02 geschlossenen Vergleich über den Trennungsunterhalt dahingehend abzuändern, dass die Klägerin ab dem 01.10.2005 nicht mehr verpflichtet ist, an den Beklagten zu 1) nachehelichen Unterhalt zu zahlen; ferner den gerichtlichen Vergleich vom 11.07.2003 in dem Verfahren des Amtsgerichts Unna Az. 12 F 203/02 bezüglich des Kinderunterhalts für die Beklagten zu 2) und 3) dahingehend abzuändern, dass die Klägerin ab dem 01.10.2005 nicht mehr verpflichtet ist, für die Beklagten zu 2) und 3) Kindesunterhalt zu zahlen.

Der Beklagte hat den gegen ihn gerichteten Klageantrag anerkannt.

Die Beklagten zu 2) und 3) haben beantragt,

die gegen sie gerichtete Klage abzuweisen.

Das Amtsgericht hat die zuvor erwähnten Vergleiche nur dahin abgeändert, dass die Klägerin ab dem 01.10.2005 nicht mehr verpflichtet sei, an den Beklagten zu 1) nachehelichen Unterhalt zu zahlen. Im übrigen hat es die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass die Klägerin über Beträge von insgesamt monatlich 482,00 EUR verfüge. Hiermit könne sie ihrer Unterhaltspflicht von 249,00 EUR + 192,00 EUR = 441,00 EUR nachkommen. Ihr stünden 281,00 EUR Erziehungsgeld, 124,00 EUR Taschengeld und 77,00 EUR anteiliges Kindergeld, insgesamt 482,00 EUR zur Verfügung.

Gegen diese Entscheidung wendet sich die Klägerin mit der Berufung und beantragt,

das Urteil des Amtsgerichts Unna vom 12.05.2006, Az. 12 F 428/05, wird abgeändert und der gerichtliche Vergleich vom 11.07.2003 in dem Verfahren des Amtsgerichts Unna unter Az. 12 F 203/02 bezüglich des Kinderunterhalts für die Beklagten wird dahingehend abgeändert, dass die Klägerin ab dem 01.10.2005 nicht mehr verpflichtet ist, für die Beklagten Kindesunterhalt zu zahlen.

Die Beklagten zu 2) und 3) beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Klägerin ist der Auffassung, dass das Erziehungsgeld unter Berücksichtigung der aktuellen Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 12.04.2006 - 12 ZR 31/04 -NJW 2006, 2404 - nicht hätte berücksichtigt werden dürfen. Das Erziehungsgeld dürfe gem. § 9 S. 2 BErzGG nur dann berücksichtigt werden, wenn der Selbstbehalt gewahrt werde. Das sei bei ihr nicht der Fall. Hinzu komme, dass sie Umgangskontakte von monatlich mindestens 200,00 EUR habe. Sie hole ihre beiden Söhne alle 14 Tage nach Frankfurt und bringe sie jeweils zurück. Dies mache allein alle 14 Tage eine Fahrtstrecke von 800 km aus.

Die Beklagten sind der Auffassung, dass der Selbstbehalt der Klägerin durch das Einkommen des jetzigen Ehemanns gedeckt werden könne.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung hat zum Teil Erfolg. Die zulässige Abänderungsklage ist in Bezug auf die Beklagten zu 2) und 3) zum Teil begründet. Die Klägerin ist gem. §§ 1601 ff. BGB verpflichtet, den Beklagten zu 2) und 3) den nunmehr titulierten Unterhalt zu zahlen.

Die Klägerin ist gem. § 1603 Abs. 2 S. 1 BGB verpflichtet, alle verfügbaren Mittel zu ihrem und der Kinder Unterhalt gleichmäßig zu verwenden. Als verfügbare Mittel hat die Klägerin hier das Erziehungsgeld, das Taschengeld und die Einkommenssteuererstattungen einzusetzen. Darüber hinaus ist der Klägerin ab dem 01.01.2007 ein Einkommen aus einer fiktiven Nebentätigkeit zuzurechnen.

I.

Einsatz des Erziehungsgeldes

Gem. § 9 S. 1 BErzGG ist das Erziehungsgeld grundsätzlich nicht als Einkommen anzusehen. Gem. § 9 S. 2 BErzGG gilt dies jedoch nicht bei einer gesteigerten Unterhaltspflicht gem. § 1603 Abs. 2 BGB.

Auch unter Berücksichtigung der aktuellen Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 12.04.2006 (XII ZR 31/04, NJW 2006, 2404) ist das Erziehungsgeld hier für den Unterhalt der Beklagten zu 2) und 3) als Einkommen einzusetzen. Nach der zuvor genannten Entscheidung des Bundesgerichtshofs ist das Erziehungsgeld gem. § 9 S. 2 BErzGG gegenüber dem Unterhaltsanspruch minderjähriger Kinder dann einzusetzen, falls der eigene Selbstbehalt des Unterhaltspflichtigen sichergestellt ist. Bei einem unstreitigen Einkommen des jetzigen Ehemanns der Klägerin von monatlich netto 3.554,11 EUR wird der Selbstbehalt der Klägerin gewahrt. Für die Kinder aus der jetzigen Ehe der Klägerin sind bei der Einkommensgruppe 10 und der Altersstufe 1 der Düsseldorfer Tabelle jeweils 347,00 EUR, insgesamt 694,00 EUR anzusetzen. Zieht man diesen Betrag von den zuvor erwähnten 3.554,11 EUR ab, so verbleiben 2.860,11 EUR. Damit kann der Ehegattenselbstbehalt von 1.000,00 EUR (vgl. BGH NJW 2006,1654) gewahrt werden.

Von Oktober bis Dezember 2005 bezog die Klägerin ein monatliches Erziehungsgeld von 300,00 EUR. Für den Zeitraum vom 20.12.2005 bis zum 19.06.2006 hat sie ein Erziehungsgeld von monatlich 281,00 EUR bezogen. Ausweislich des Bescheides vom 07.06.2006 (Bl. 145 d. A.) bezieht die Klägerin seit dem 20.06.2006 kein Erziehungsgeld mehr. Auch nach dem aktuellen Bescheid vom 13.10.2006 (Bl. 223 d. A.) ist der Antrag für das Kind Emma Luisa abgelehnt worden.

II.

Kindergeld

Die Berufung rügt zu Recht, dass das Kindergeld nicht dem unterhaltsrechtlichen Einkommen zuzurechnen und hier allein im Rahmen des § 1612 b BGB zu berücksichtigen ist (vgl. BGH FamRZ 2005, 347, 351).

III.

Taschengeld

Bei der Bemessung der Unterhaltspflicht der Klägerin hat das Amtsgericht auch zutreffend auf das Taschengeld zurückgegriffen (vgl. BVerfG FamRZ 1985,143, 146).

Das Taschengeld ist Bestandteil des Familienunterhalts gem. §§ 1360, 1360 a BGB. Nach diesen Vorschriften sind Ehegatten einander verpflichtet, durch ihre Arbeit und mit ihrem Vermögen die Familie angemessen zu unterhalten (§ 1360 S. 1 BGB). Der angemessene Unterhalt umfasst alles, was nach den Verhältnissen der Ehegatten erforderlich ist, um die Haushaltskosten zu bestreiten und die persönlichen Bedürfnisse der Ehegatten und den Lebensbedarf der gemeinsamen Kinder zu befriedigen (§ 1360 a Abs. 1 BGB): Dazu gehören u. a. Kosten für die Wohnung, Nahrung, Kleidung, medizinische Versorgung, kulturelle Bedürfnisse, Kranken- und Altersvorsorge, Urlaub etc., die in der Regel in Form des Naturalunterhalts gewährt werden. Außerdem hat jeder der Ehegatten Anspruch auf einen angemessen Teil des Gesamteinkommens als Taschengeld, d. h. auf einen Geldbetrag, der ihm die Befriedigung seiner persönlichen Bedürfnisse unabhängig von einer Mitsprache des anderen Ehegatten ermöglichen soll (BGH FamRZ 1998, 608, 609; 2004, 366, 369; Kalthoener/Büttner/Niepmann, Die Rechtsprechung zur Höhe des Unterhalts, 9. Aufl., Rdnr. 724; Wendl/Staudigl/Scholz, Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis, 6. Aufl., § 3 Rdnr. 60). Dabei hat sich der Senat an der aktuellen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs orientiert und ist davon ausgegangen, dass 6 % des zur Verfügung stehenden Nettoeinkommens in voller Höhe anzusetzen ist (BGH, Urteil vom 05.10.2006 - XIIZR 197/02). Nach Abzug der oben erwähnten 694,00 EUR verbleibt ein Nettoeinkommen des jetzigen Ehemanns der Klägerin von 2.860,11 EUR. Hiervon 6 % ergibt den Betrag von 171,61 EUR als einzusetzendes Taschengeld.

IV.

Einkommenssteuererstattungen

Für das Jahr 2004 sind der Klägerin im Jahr 2005 635,16 EUR erstattet worden. Dies entspricht einer monatlichen Summe von 52,93 EUR. Für das Jahr 2005 sind der Klägerin im Jahr 2006 und ihrem jetzigen Ehemann insgesamt 2.296,55 EUR erstattet worden. Für die Klägerin ist hierbei eine Quote von 31 % (26.152,00 EUR: 84.528,00 EUR) zugrundezulegen. Dies ergibt einen Betrag von 711,93 EUR = monatlich 59,33 EUR.

V.

Fiktive Zurechnung einer Nebentätigkeit

Der Senat hat mehrfach entschieden, dass jeder Elternteil verpflichtet ist, das Existenzminimum des bei dem anderen Elternteil lebenden Kindes sicherzustellen, auch wenn er selbst ein weiteres gemeinsames Kind betreut (zuletzt Beschluss vom 30.06.2006, 11 WF 170/06; OLG Hamm, 13. FS., FamRZ 2003, 179; Wendl/Staudigl/Scholz, § 2 Rdnr. 315).

Dabei trifft den betreuenden Elternteil selbst dann eine Erwerbspflicht, wenn er Kinder im Alter von unter 3 Jahren zu versorgen hat. Die beim Ehegattenunterhalt geltende Regel, dass ein Kleinkind der ständigen Betreuung durch einen Elternteil bedarf, kann nicht ohne weiteres herangezogen werden, da jeder der Eltern für den Unterhalt jedes seiner Kinder zu sorgen hat. Eine Erwerbspflicht eines Elternteils kann nur unter besonderen Umständen verneint werden, z. B. wenn er ein Kleinkind zu betreuen hat und eine Fremdbetreuung auch bei Anlegung eines strengen Maßstabs nicht möglich ist, während die Betreuungsmöglichkeiten beim anderen Elternteil deutlich günstiger sind (OLG Düsseldorf, FamRZ 1996, 167). Auch aus der Regelung des § 1615 l BGB kann nicht abgeleitet werden, dass der betreuende Elternteil bis zum 3. Lebensjahr des Kindes überhaupt keiner Erwerbstätigkeit nachzugehen hat. Sicher keiner Erwerbstätigkeit nachzugehen hat die Kindesmutter für die Dauer von 6 Wochen vor und 8 Wochen nach der Geburt des Kindes. Die Erwerbstätigkeit für die übrige Zeit hängt auch gem. § 1615 l Abs. 2 S. 2 BGB davon ab, ob von der Mutter wegen der Pflege oder Erziehung des Kindes eine Erwerbstätigkeit erwartet werden kann. Diese Frage ist für den Fall der alleinerziehenden Mutter anders zu beurteilen als für den Fall der verheirateten Kindesmutter. Gem. § 1356 Abs. 2 S. 1 BGB sind beide Ehegatten berechtigt, erwerbstätig zu sein. Bei der Wahl und Ausübung ihrer Erwerbstätigkeit haben sie auf die Belange des anderen Ehegatten und der Familie die gebotene Rücksicht zu nehmen (§ 1356 Abs. 2 S. 2 BGB).

Dabei hat sich der Senat auch vergegenwärtigt, dass dem neuen Ehegatten der Klägerin die Unterhaltslast der Klägerin gegenüber den Kindern aus erster Ehe bekannt gewesen und dies bei der Obliegenheit gem. § 1356 Abs. 2 BGB zu berücksichtigen ist (vgl. BGH, Urteil vom 05.10.2006 -XII ZR 197/02).

Unter Berücksichtigung der aktuellen familiären Verhältnisse hält es der Senat für zumutbar, dass die Klägerin ab dem 01. Januar 2007 monatlich 200,00 EUR aus einer Nebentätigkeit erzielen kann.

Die Klägerin ist ausgebildete Krankenschwester und ist im Bereich der Pharmaforschung, in dem sie zuletzt tätig war, so erfolgreich gewesen, dass sie im Jahr 2005 ein Bruttoeinkommen von jährlich etwa 50.000,00 EUR erzielen konnte. An den Wochenenden steht ihr jetziger Ehemann zur Kinderbetreuung zur Verfügung. Sie könnte an den Wochenenden, an denen sie die - berechtigten und unter dem besonderen Schutz des Art. 6 GG stehenden - Umgangskontakte nicht wahrnimmt, wenige Stunden arbeiten, um monatlich 200,00 EUR zu verdienen. Auf diese ab Januar 2007 geltende Situation konnte sich die Klägerin ab Oktober 2006 einstellen.

VI.

Umgangskosten

Die von der Klägerin geltend gemachten Kosten für den Umgang mit ihren Kindern aus erster Ehe in Höhe von 200,00 EUR, sind nicht von dem zuvor erwähnten unterhaltsrechtlichen Einkommen der Klägerin abzuziehen. Der Senat geht davon aus, dass diese Umgangskosten aus dem Ehegattenselbstbehalt der Klägerin zu bestreiten sind. Selbst wenn dieser Ehegattenselbstbehalt von 1.000,00 EUR auf 1.200,00 EUR erhöht würde, bliebe sowohl der Klägerin als auch ihrem jetzigen Ehemann ein hinreichendes Einkommen, dass wie oben erwähnt - nach Abzug der 694,00 EUR - noch den Betrag von 2.860,11 EUR ausmacht. Einer solchen Wertung steht auch nicht die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 23.02.2005 (XII ZR 56/02 -, NJW 2005, 1493) entgegen. Daraus lässt sich entnehmen, dass die Kosten für Umgangskontakte zu einer angemessenen Erhöhung des Selbstbehalts des Unterhaltsverpflichteten führen können. Nach Auffassung des Senats kann hier aber der um die Umgangskosten erhöhte Selbstbehalt der Klägerin durch das verbleibende Einkommen des neuen Ehemanns gedeckt werden. Dabei hat der Senat auch den Rechtsgedanken des § 1356 Abs. 2 BGB berücksichtigt, wonach die bestehende Unterhaltslast und die damit verbundenen Umgangskosten bei der Eingehung der neuen Ehe bekannt gewesen sind (vgl. BGH, Urteil vom 05.10.2006 - XII ZR 197/02).

VII.

Berechnung der Unterhaltsansprüche

1.

Oktober bis Dezember 2005

Für 2005 hat die Kindesmutter folgendes Einkommen einzusetzen:


Erziehungsgeld|300,00 EUR
Taschengeld|171,61 EUR
Einkommenssteuererstattung|52,93 EUR
ergibt|524,54 EUR


Dieser Betrag geht über den titulierten Betrag von 441,00 EUR (249,00 EUR + 192,00 EUR) hinaus.

2.

2006


Erziehungsgeld|281, 00 EUR
Taschengeld|171,61 EUR
Einkommenssteuererstattung|59,33 EUR
ergibt|511,94 EUR


Auch dieser Betrag übersteigt den titulierten Betrag von 441,00 EUR.

Ab Juli 2006 entfällt allerdings die Zahlung des Erziehungsgeldes in Höhe von 281,00 EUR, so dass sich der Betrag auf 230,94 EUR, gerundet 231,00 EUR reduziert. Hiervon entfallen bis Ende 2006 monatlich 129,00 EUR auf den Beklagten zu 2) und 102,00 EUR auf den Beklagten zu 3).

3.

2007


Taschengeld|171,61 EUR
fiktive Zurechnung einer Nebentätigkeit|200,00 EUR
ergibt|371,61 EUR,
gerundet|372,00


Davon entfallen 208,00 EUR auf den Beklagten zu 2) und 164,00 EUR monatlich auf den Beklagten zu 3).

VIII.

Nebenentscheidungen

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92, 93, 97 ZPO; die Regelung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Ziff. 8,10; 711, 713 ZPO.