Auf die Berufung der beklagten Stadt wird das Urteil des Arbeitsgerichts Bielefeld vom 02.08.2006 - 6 Ca 377/06 - abgeändert.

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits werden dem Kläger auferlegt.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über Ansprüche des Klägers auf Urlaubsvergütung für das Urlaubsjahr 2004.

Der Kläger war in der Zeit vom 01.09.2001 bis zum 30.09.2006 bei der beklagten Stadt in deren Musik- und Kunstschule als Musiklehrer für das Fach Gitarre beschäftigt.

Grundlage des Beschäftigungsverhältnisses waren die halbjährlich abgeschlossenen befristeten Honorarverträge für freie Mitarbeiter vom 21.08.2001 mit 6,83 Wochenstunden (Bl. 67 bis 69 d.A.), vom 27.03.2002 mit 11,66 Wochenstunden (Bl. 70 bis 72 d.A.), vom 30.09.2002 mit 11,66 Wochenstunden (Bl. 73 bis 75 d.A.), vom 27.03.2003 mit 14,66 Wochenstunden (Bl. 76 bis 78 d.A.), vom 30.09.2004 mit 14,66 Wochenstunden (Bl. 79 bis 81 d.A.), vom 30.04.2004 mit 15,66 Unterrichtsstunden (Bl. 82 bis 84 d.A.), vom 30.09.2004 mit 15,66 Wochenstunden (Bl. 85 bis 87 d.A.), vom 01.04.2005 mit 14,33 Wochenstunden (Bl. 88 bis 90 d.A.), vom 02.11.2005 mit 12,66 Unterrichtsstunden (Bl. 91 bis 93 d.A.) und vom 31.03.2006 mit 8,33 Unterrichtsstunden (Bl. 94 bis 96 d.A.).

Als Honorar war ein Betrag von 20,45 EUR je Unterrichtseinheit vereinbart. Der Kläger war verpflichtet, hiervon die Steuer und seine Krankenversicherung selber abzuführen. Der Kläger war durchgängig zur Ableistung der Unterrichtsstunden an drei von sechs Arbeitstagen pro Woche verpflichtet.

In § 1 Abs. 1 Satz 3 der jeweiligen Honorarverträge war vereinbart, dass während der Schulferien der allgemeinbildenden Schulen und an gesetzlichen Feiertagen Nordrhein-Westfalens kein Unterricht stattfindet. In § 3 Satz 2 war geregelt, dass vergütet werden die tatsächlich durchgeführten Unterrichtseinheiten und die nicht durchgeführten Unterrichtseinheiten, sofern der Ausfall nicht in der Person des Klägers begründet war. Lohnfortzahlung im Krankheitsfall bzw. Honorarzahlung bei verschuldeter bzw. unverschuldeter Verhinderung wurde seitens der beklagten Stadt nicht gewährt.

Der verheiratete Kläger ist am 30.10.1975 geboren und hat zwei Kinder. Seine Ehefrau ist Studentin.

Im Jahr 2004 erzielte der Kläger aufgrund seiner Tätigkeit für die beklagte Stadt 11.942,-- EUR. Insgesamt betrugen in diesem Jahr seine versteuerten Einkünfte 13.142,-- EUR.

Während der Schulferien des Jahres 2004 führte der Kläger keine Unterrichtseinheiten durch. Im Betrieb der Musik- und Kunstschule besteht die betriebliche Übung, dass Erholungsurlaub für die angestellten Musiklehrer nicht beantragt und gesondert bewilligt wird, sondern dieser durch die unterrichtsfreie Zeit in den Schulferien als abgegolten gilt.

Mit Schreiben vom 12.12.2004 hat der Kläger die Urlaubsvergütung für das Jahr 2004 wie folgt verlangt:

Sehr geehrte Damen und Herren,

hiermit beantrage ich das mir nach § 2 des Bundesurlaubsgesetzes und dem Tarifvertragsgesetz zustehende Urlaubsentgelt für das Jahr 2004.

Da die Honorartätigkeit an der Musik- und Kunstschule B1xxxxxxx in diesem Jahr über 90 % meines Jahresumsatzes ausmacht, stehe ich laut § 12 a des Tarifvertragsgesetzes in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis zur Musik- und Kunstschule.

Arbeitnehmerähnliche Personen haben nach § 2 des Bundesurlaubsgesetzes Anspruch auf 24 Werktage (4 Wochen) bezahlten Urlaub. Das Urlaubsentgelt bemisst sich aus dem durchschnittlichen Wochenverdienst.

Die beklagte Stadt verweigerte mit Schreiben vom 15.09.2005 die begehrte Urlaubsvergütung.

Die vorliegende Klage hat der Kläger am 08.02.2006 erhoben.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, ihm stünde für das Jahr 2004 ein anteiliger Urlaubsanspruch nach dem Bundesurlaubsgesetz in Höhe von 12 Tagen zu. Das Bundesurlaubsgesetz finde gemäß § 2 BUrlG auf ihn Anwendung, da er arbeitnehmerähnliche Person sei.

Er sei von der beklagten Stadt im Jahr 2004 wirtschaftlich abhängig gewesen. Er sei vertraglich verpflichtet gewesen, jede Art von Werbung oder Verkauf für sich oder Dritte zu unterlassen. Es sei auch sozial schutzbedürftig, da er gleich einem Arbeitnehmer abhängig gewesen sei.

Der Kläger hat beantragt,

die beklagte Stadt zu verurteilen, an ihn 1.280,99 EUR nebst einer 5 Prozentpunkte über dem Basiszinssatz liegenden Verzinsung seit dem 16.02.2006 zu zahlen.

Die beklagte Stadt hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die beklagte Stadt hat die Auffassung vertreten, der Kläger sei keine arbeitnehmerähnliche Person und ihm stehe daher kein Urlaubsanspruch zu. Er sei wirtschaftlich nicht von ihr abhängig gewesen. Er habe neben den 15 Unterrichtsstunden für sie weitere Tätigkeiten entfalten können. Ebenso habe er während der Zeit der Schulferien vollschichtig seine Arbeitskraft anderswo einsetzen können.

Der Kläger sei darüber hinaus auch nicht sozial schutzbedürftig. Er habe hinsichtlich der Lage der Unterrichtszeiten selbstverständlich Wünsche äußern können, denen sie nachgekommen sei. Eine Verpflichtung zur Teilnahme an Konferenzen habe nicht bestanden. Wenn er teilgenommen habe, so sei dies freiwillig geschehen. Hierauf sei er durch den Fachleiter immer auch in der Vergangenheit mehrfach hingewiesen worden.

Durch Urteil vom 02.08.2006 hat das Arbeitsgericht der Klage stattgegeben und die Kosten des Rechtsstreits der beklagten Stadt auferlegt. Den Streitwert hat es auf 1.280,99 EUR festgesetzt.

In den Entscheidungsgründen hat das Arbeitsgericht ausgeführt, dem Kläger stehe der begehrte Anspruch zu. Der Kläger sei eine arbeitnehmerähnliche Person im Sinne des § 2 Satz 2 BUrlG und im Jahre 2004 auch gleich einem Arbeitnehmer sozial schutzwürdig gewesen.

Gegen dieses ihr am 21.08.2006 zugestellte und wegen der sonstigen Einzelheiten hiermit in Bezug genommene Urteil hat die beklagte Stadt am 20.09.2006 Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 21.11.2006 am 27.10.2006 begründet.

Die beklagte Stadt greift das arbeitsgerichtliche Urteil insgesamt an, maßgeblich unter Aufrechterhaltung ihres erstinstanzlichen Vortrags.

Die beklagte Stadt beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Bielefeld vom 02.08.2006 - 6 Ca 377/06 - abzuändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung der beklagten Stadt gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Bielefeld vom 02.08.2006 - 6 Ca 377/06 - zurückzuweisen.

Der Kläger verteidigt das erstinstanzliche Urteil.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:

A. Die zulässige Berufung der beklagten Stadt ist auch begründet.

I. Dem Kläger steht die begehrte Urlaubsvergütung für das Urlaubsjahr 2004 nicht gemäß §§ 1, 2 Satz 2, 3, 11 Abs. 1 BUrlG i.V.m. § 611 Abs. 1 BGB zu.

Es kann dahingestellt bleiben, ob der Kläger arbeitnehmerähnliche Person im Sinne des § 2 Satz 2 BUrlG ist, da der Kläger im Urlaubsjahr 2004 weder einen Urlaubswunsch der beklagten Stadt gegenüber geäußert hat noch ihm durch die beklagte Stadt tatsächlich Urlaub gewährt worden ist.

Der Anspruch auf die begehrte Urlaubsvergütung setzt für den Urlaub der arbeitnehmerähnlichen Person im Sinne des § 2 Satz 2 BUrlG die Urlaubserteilung durch den Dienstberechtigten (Arbeitgeber) voraus (§ 7 Abs. 1 BUrlG).

Dass die beklagte Stadt ihm im Jahr 2004 Jahresurlaub gewährt hat, ist dem Vortrag des Klägers nicht zu entnehmen. Auch hat der Kläger nicht vorgetragen, dass er einen entsprechenden Urlaubswunsch der beklagten Stadt gegenüber geäußert hat.

1. Die Urlaubserteilung erfolgt auch im Rahmen des Dienstverhältnisses mit einer arbeitnehmerähnlichen Person durch eine Willenserklärung des Dienstberechtigten.

Aus der Erklärung muss für den Dienstverpflichteten erkennbar sein, dass der Dienstberechtigte ihn, den Dienstverpflichteten, in Erfüllung der Verpflichtung zur Urlaubsgewährung durch die zeitliche Festlegung der Arbeitsbefreiung von den Arbeitspflichten freistellt (vgl. z.B. BAG, Urteil vom 09.06.1998 - 9 AZR 43/97 - AP § 7 BUrlG Nr. 23; Leinemann/Linck, Urlaubsrecht, 2. Aufl., § 7 Rz. 4 und 5). Der Willenserklärung des Dienstgebers muss hinreichend klar zu entnehmen sein, dass er Urlaub gewähren will und für welchen Zeitraum er Urlaub gewähren will (vgl. z.B. BAG, Urteil vom 23.01.2001 -. 9 AZR 26/00 - NZA 2001, 597; BAG, Urteil vom 20.06.2000 - 9 AZR 405/99 - NZA 2001, 100).

2. Eine solche Willenserklärung der beklagten Stadt liegt nicht vor.

Soweit sich der Kläger auf eine für die angestellten Musikschullehrer bestehende betriebliche Übung, dass Erholungsurlaub für die angestellten Musikschullehrer nicht beantragt und nicht gesondert bewilligt wird, sondern dieser durch die unterrichtsfreie Zeit in den Schulferien als abgegolten gilt, beruft, so findet eine solche betriebliche Übung auf sein Dienstverhältnis keine Anwendung.

Der Kläger nimmt für sich im Rahmen der Anspruchsvoraussetzungen schon nicht die Stellung eines im Arbeitsverhältnis arbeitenden angestellten Musikschullehrers in Anspruch, sondern den Status einer im Dienstverhältnis arbeitenden arbeitnehmerähnlichen Person.

Im Gegensatz zu den angestellten Musikschullehrern kann der Kläger von der Arbeitsleistung während der Schulferien schon nicht freigestellt werden, da er nach dem Dienstvertrag nicht verpflichtet ist, während der Schulferien zu arbeiten. Entsprechend hat er auch keinen Anspruch auf Zahlung einer Vergütung während der Zeit der Schulferien durch die beklagte Stadt. Eine Freistellung von den Arbeitspflichten während der Schulferien unter Fortzahlung der Vergütung ist im Rahmen des zwischen den Parteien bestehenden Honorarvertrages für freie Mitarbeiter schon nicht möglich.

3. Da eine Urlaubsgewährung durch die beklagte Stadt im Jahr 2004 nicht erfolgt ist, ist der Urlaubsanspruch des Klägers - falls er entstanden ist - nach § 2 Satz 2 BUrlG i.V.m. § 7 Abs. 3 Satz 1 BUrlG mit Ablauf des Urlaubsjahres 2004 erloschen.

II. Der Kläger hat auch keinen Anspruch auf Schadensersatz für den für sich in Anspruch genommenen untergegangenen Urlaubsanspruch für das Jahr 2004.

1. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (vgl. z.B. BAG, Urteil vom 16.03.1999 - 9 AZR 428/98 - NZA 1999, 1116) kann der Arbeitnehmer, der den Arbeitgeber wegen des Urlaubsanspruchs in Verzug gesetzt hat, anstelle des ursprünglichen Urlaubsanspruchs als Schadensersatz Ersatzurlaub im gleichen Umfang verlangen, wenn die Urlaubsgewährung wegen des Verzuges des Arbeitgebers unmöglich wird (vgl. § 280 Abs. 1 und 2, § 286 Abs. 1 und 2, § 287, § 249 BGB). Der Arbeitgeber gerät in Verzug, wenn er den vom Arbeitnehmer angemahnten Urlaub grundlos nicht gewährt.

2. Diese Voraussetzungen liegen nicht vor. Der Urlaubsanspruch kann seiner Natur nach nur geltend gemacht werden durch die Aufforderung des Arbeitnehmers an den Arbeitgeber, den Urlaub zeitlich festzusetzen (vgl. z.B. BAG, Urteil vom 18.09.2001 - 9 AZR 570/00 - NZA 2002, 895; BAG, Urteil vom 21.09.1999 - 9 AZR 705/98 - NZA 2000, 580). Der Arbeitgeber ist nach § 7 Abs. 1 BUrlG nicht verpflichtet, den Urlaub von selbst festzusetzen. Es obliegt dem Arbeitnehmer, die zur Festsetzung des Urlaubs maßgebenden Urlaubswünsche geltend zu machen (vgl. auch LAG Hamm, Urteil vom 22.11.2006 - 18 Sa 996/06 -).

Eine solche Geltendmachung ist dem Vortrag des Klägers nicht zu entnehmen. Eine solche Geltendmachung liegt nicht in dem Schreiben des Klägers vom 12.12.2004. In dem Schreiben begehrt der Kläger nicht die Gewährung des Urlaubs in natura, sondern er fordert die Vergütung des Urlaubs für das Urlaubsjahr 2004. Der Vergütungsanspruch wiederum setzt aber eine Urlaubsgewährung durch den Dienstberechtigten voraus, die nicht vorliegt. Eine ausdrückliche Geltendmachung war auch nicht nach § 286 Abs. 2 Nr. 3 BUrlG entbehrlich. Die beklagte Stadt konnte einen Urlaubswunsch des Klägers bezüglich des Urlaubs aus dem Urlaubsjahr 2004 schon nicht ernsthaft und endgültig verweigern, da ein solcher Urlaubswunsch nie an sie herangetragen worden ist.

B. Nach alledem hat das Rechtsmittel keinen Erfolg.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.