Auf die Berufung der Beklagten wird das am 12. Dezember 2008 verkündete Urteil der Zivilkammer 32 des Landgerichts Berlin teilweise abgeändert:

Das Vorbehaltsurteil des Landgerichts Berlin vom 15. Februar 2008 wird insoweit für vorbehaltlos erklärt, als die Beklagte verurteilt worden ist, an die Klägerin 35.299,28 EUR nebst Zinsen in Höhe von 8 % pro Jahr aus 1.765,42 EUR seit dem 6. April 2006, sowie aus weiteren 7.114,60 EUR seit dem 6. Mai 2006, sowie aus weiteren jeweils 1.765,42 EUR seit dem 6. Juni 2006, dem 6. Juli 2006, dem 6. August 2006, dem 6. September 2006, dem 6. Oktober 2006, dem 6. November 2006 und dem 6. Dezember 2006, sowie aus 2.059,42 EUR seit dem 6. Februar 2007, sowie aus jeweils weiteren 1.722,26 EUR seit dem 6. März 2007, dem 6. April 2007, dem 6. Mai 2007, dem 6. Juni 2007, dem 6. Juli 2007, dem 6. August 2007 und aus 1.668,34 EUR seit dem 6. September 2007 zu zahlen.

Im Übrigen wird das Vorbehaltsurteil aufgehoben und die Klage abgewiesen.

Von den erstinstanzlichen Kosten des Rechtsstreits haben die Beklagte 70 % und die Klägerin 30 % zu tragen. Die Kosten der Berufung hat die Klägerin zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Gründe

Die form- und fristgerecht eingelegte Berufung der Beklagten hat auch in der Sache Erfolg, weshalb das angegriffene Urteil im aus dem Tenor ersichtlichen Umfang abzuändern war.

Soweit die Beklagte durch das angegriffene Urteil in Verbindung mit dem Vorbehaltsurteil vom 15. Februar 2008 verurteilt worden ist, an die Klägerin für die Monate April bis Dezember 2006 insgesamt 21.237,96 EUR rückständige Miete zu zahlen, ist das Urteil von der Beklagten mit der Berufung nicht angegriffen worden und somit rechtskräftig. Gleiches gilt, soweit die Beklagte zur Zahlung weiterer 14.061,32 EUR wegen rückständiger Mieten für die Monate Februar 2007 bis September 2007 verurteilt worden ist. Auch insoweit hat sie das Urteil nicht angegriffen.

Weitere Zahlungsansprüche wegen rückständiger Mieten für den noch streitgegenständlichen Zeitraum Januar 2007 bis September 2007 stehen der Klägerin nicht zu, weshalb das Urteil im erfolgten Umfang abzuändern war.

Entgegen den Ausführungen in dem angegriffenen Urteil haben die Parteien eine Reduzierung der Nettokaltmiete ab 1. Januar 2007 vereinbart. Diese betrug mithin gemäß den zutreffenden Berechnungen der Beklagten in der Berufungsbegründung ab Januar 2007 insgesamt 11.810,67 EUR, wobei auf die Bruttokaltmiete 9.440,56 EUR und den Heizkosten- und Betriebskostenvorschuss 2.370,11 EUR brutto entfielen.

Die Parteien haben unstreitig über eine Reduzierung der Miete verhandelt, was schließlich dazu führte, dass die Klägerin der Beklagten am 30. Juni 2006 per Telefax einen 2. Nachtrag zum Mietvertrag übermittelte, den der damalige Geschäftsführer der Beklagten und deren Prokurist unterzeichneten und per Telefax an die Klägerin zurücksandten, deren Geschäftsführer nunmehr auf dem ihm übermittelten Telefax seinerseits unterzeichnete und diesen sodann mit drei Unterschriften versehenen 2. Nachtrag sogleich wieder an die Beklagte zurückfaxte mit einem Anschreiben an den Geschäftsführer der Beklagten in welchem es hieß:

"wie bereits angekündigt, überreichen wir Ihnen beiliegend die von Herrn M. unterzeichnete Ausfertigung per Telefax. Das Original erhalten Sie in 2-facher Ausfertigung auf dem Postweg."

Eine Übersendung des mit der Originalunterschrift des Geschäftsführers der Klägerin versehenden Telefaxausdrucks an die Beklagte unterblieb entgegen der Ankündigung der Klägerin.

Soweit das Landgericht die Auffassung vertreten hat, dass die nach dem Mietvertrag vom 11. September 2001 erforderliche Schriftform für Änderungen des Vertrags durch die jeweils ausgetauschten, unterschriebenen Telefaxschreiben nicht zu einer wirksamen Herabsetzung der Miete geführt habe, weil gemäß § 127 Abs. 2 BGB für die Wirksamkeit eines Vertrages grundsätzlich ein Briefwechsel erforderlich sei, was beinhalte, dass jedenfalls eine der Vertragsparteien der anderen einen unterschriebenen Brief zusenden müsse, kann dahinstehen, ob dies erforderlich ist oder mit der vom Landgericht zitierten Gegenauffassung der Austausch zweier Unterschriften per Telefax ausreichend ist.

Vorliegend ist jedenfalls davon auszugehen, dass die Parteien die ursprünglich vereinbarte Schriftform aus dem Mietvertrag vom 11. September 2001 einvernehmlich abbedungen haben. Die Parteien haben nach unstreitigen Verhandlungen über die Mietherabsetzung sowohl für den der Beklagten zunächst übermittelten Entwurf der Klägerin, als auch für die Übermittlung des unterschriebenen Exemplars der Beklagten, sowie weiterhin zum Dritten für die Übermittlung der Unterschrift der Klägerin den Weg des Telefax gewählt. Die Parteien haben damit zum Ausdruck gebracht, dass die von ihnen gewollte Herabsetzung der Miete in Kraft treten sollte. Soweit die Klägerin in ihrem Begleitschreiben noch die Übersendung eines zweifachen Originals ankündigte, sollte dies erkennbar nicht konstituierende Bedeutung haben. Wenn die Parteien an der ursprünglich vereinbarten Schriftform festhalten wollten, ist nicht ersichtlich, weshalb sie den Weg des dreimal übermittelten Telefaxschreibens wählten.

Damit war die Miete für die Beklagte ab 1. Januar 2007 im von der Berufungsbegründung dargelegten Umfang reduziert, weshalb sich die zu zahlenden Miete nur noch auf den Betrag von 11.810,67 EUR brutto inklusive Betriebskostenvorschuss belief.

Die Beklagte hat unstreitig im Januar 2007 und in den Monaten März bis September 2007 jeweils einen Betrag in Höhe von 10.088,41 EUR an die Klägerin geleistet.

Soweit die Beklagte darüber hinaus zur Zahlung rückständiger Mieten für den Zeitraum Januar 2007 bis September 2007 in Höhe von 14.061,32 EUR verurteilt worden ist, ist das Urteil des Landgerichts ebenfalls rechtskräftig, so dass sich die Frage, ob die Klägerin nunmehr nach Ablauf der Abrechnungsfrist noch anteilig Vorschuss für die Heiz- und Betriebskostenvorschüsse verlangen kann, nicht stellt.

Soweit die zutreffende Berechnung nach dem Vorbringen der Klägerin einen um insgesamt 53,92 EUR höheren Gesamtbetrag ergeben hätte, der in der Urteilssumme des Vorbehaltsurteils nicht enthalten ist, enthalten bereits Klageschrift und Klageantrag diesen Rechenfehler, wobei nicht ersichtlich ist, wo genau dieser aufgetreten ist, weshalb dieser Fehler nach teilweiser Rechtskraft des erstinstanzlichen Urteils in der Berufungsinstanz nicht mehr korrigierbar ist, mithin auch nicht zu einer teilweisen Zurückweisung der Berufung führen kann.

Ein über den rechtskräftig zuerkannten Betrag von 14.061,32 EUR (rechnerisch richtig 14.115,24 EUR) hinausgehender Anspruch der Klägerin besteht nicht, weil die Miete, wie bereits dargelegt, durch einverständliche Vertragsänderung der Parteien reduziert worden ist und die Rückstände für die Monate Januar 2007 und März bis September 2007 jeweils noch 1.722,26 EUR betrugen, bzw. für Februar 2007 3.113,50 EUR.

Soweit die Beklagte erstmals im Nachverfahren mit Schriftsatz vom 3. April 2008 die Aufrechnung mit ihren Rückzahlungsansprüchen aus den Betriebskostenabrechnungen für 2005 und für 2006 erklärt hat, greifen diese durch.

Die Klägerin hatte zwar mit Schreiben vom 13. Dezember 2006 und 5. Dezember 2007 angekündigt, eine Verrechnung mit der jeweils ältesten offenen Miete vorzunehmen, was aber tatsächlich nicht erfolgt ist. Die Klägerin hat vielmehr die rückständigen Mieten in voller Höhe klageweise geltend gemacht.

Deshalb sind die der Beklagten unstreitig zustehenden Rückzahlungsansprüche aus den Betriebskostenabrechnungen 2005 und 2006 mit den ältesten noch anhängigen Mieten für Januar 2007 und Februar 2007 zu verrechnen, weshalb die Beklagte für Januar 2007 nach Verrechnung mit der Rückzahlung für 2005 in Höhe von 1.391,24 EUR und eines erststelligen Teilbetrages des Rückzahlungsbetrages für 2006 von 331,02 EUR keine Miete mehr schuldete und für den Monat Februar 2007 nach Verrechnung mit dem restlichen Anspruch aus der Abrechnung 2006 in Höhe von 1.054,08 EUR ein Anspruch in Höhe von 2.059,42 EUR verblieb.

Der Zinsanspruch ergibt sich aus den §§ 286 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1, 288 Abs. 2 BGB, wobei die Klägerin lediglich eine Verzinsung in Höhe von 8 % pro Jahr geltend gemacht hat.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den § 708 Nr. 10, 713 ZPO.

Die Revision wird nicht zugelassen, weil die Sache weder grundsätzliche Bedeutung hat, noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 ZPO).