1. Es wird festgestellt, dass der Rechtsstreit erledigt ist, soweit die Beklagte verurteilt wurde, dem Kläger für das Geschäftsjahr 2006/2007 eine ordnungsgemäße Tantiemeabrechnung zu erteilen und den sich daraus ergebenden Betrag in Höhe von EUR 169.021,81 brutto abzüglich bereits gezahlter EUR 94.127,36 netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 03. Januar 2008 zu zahlen.

2. Soweit der Rechtsstreit nicht gem. Ziff. 1 erledigt ist, wird die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Mainz vom 28.03.2008, Az.: 8 Ca 2572/07 zurückgewiesen.

3. Die erstinstanzlichen Kosten des Rechtsstreits tragen der Kläger zu 1/4 und die Beklagte zu 3/4; die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Beklagte.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten darüber, ob dem Kläger für das Geschäftsjahr 2006/2007 ein Anspruch auf Tantiemezahlung in Höhe von 169.021,81 EUR brutto abzüglich bereits gezahlter 94.127,36 EUR netto nebst Zinsen zusteht. Der Kläger hat erstinstanzlich einen entsprechenden Zahlungsanspruch geltend gemacht. Die Beklagte hat im Wege der Widerklage die Rückzahlung des Tantiemebetrags nebst Zinsen geltend gemacht. Der Kläger war seit dem 01.09.2003 bei der Beklagten beschäftigt. Das Arbeitsverhältnis endete durch außerordentliche, fristlose Kündigung der Beklagten gemäß Schreiben vom 18./25.Juli 2007. Die hiergegen gerichtete Kündigungsschutzklage blieb auch zweitinstanzlich ohne Erfolg (Urteil des Landesarbeitsgerichts vom 16.01.2009, Az.: 9 Sa 286/08).

Dem Arbeitsverhältnis lagen u. a. folgende vertragliche Regelungen zugrunde:

Anstellungsvertrag vom 05.10.2003 (Bl. 9 ff. d. A.). In diesem heißt es u. a.:

"4.2
Im ersten Jahr der Beschäftigung erhält der Mitarbeiter eine Garantietantieme in Höhe von EUR 25.000,00 brutto. Sie ist zahlbar im Dezember 2003 mit einem Betrag von EUR 12.500,00 brutto und im Dezember 2004 weitere EUR 12.500,00 brutto.

Zusätzlich zur Garantietantieme erhält Herr D. im Wirtschaftsjahr 2003/2004, bei 100%igem Erreichen der noch zu vereinbarenden Ziele, eine Tantieme in Höhe von EUR 15.000,00 brutto.

Die Zahlung erfolgt im Dezember des entsprechenden Wirtschaftsjahres.

Für das 2. volle Wirtschaftsjahr wird eine neue Tantiemeregelung vereinbart.

Die Tantieme wird jährlich neu festgelegt, wobei es sich bei der Tantieme um eine freiwillige Leistung handelt, auf die auch bei wiederholter Zahlung kein Rechtsanspruch besteht. Eine Tantieme gilt nicht als geschuldet, solange die Vertragsparteien keine Einigung über deren Festlegung herbeigeführt haben."

"10 Vertragsstrafe
Löst der Mitarbeiter das Arbeitsverhältnis unter Vertragsbruch oder veranlasst er den Arbeitgeber durch schuldhaft vertragswidriges Verhalten zur fristlosen Kündigung des Arbeitsvertrages, so hat der Mitarbeiter dem Arbeitgeber eine Vertragsstrafe in Höhe eines Brutto-Monatsentgeltes zu zahlen.

Weitergehende Schadenersatzansprüche werden hierdurch nicht berührt."

Nachtrag Nr. 1 vom 25.11.2003 (Bl. 34, 35 d. A.). In diesem heißt es u. a.:

Vergütung
a) Der Mitarbeiter erhält ein Jahresfixgehalt das in zwölf monatlichen Teilbeträgen gezahlt wird. Die jeweilige Höhe ergibt sich aus der Anlage 1.

b) Zusätzlich erhält der Mitarbeiter jährlich einmalig eine Tantieme, die im Dezember eines jeden Jahres, basierend auf den positiven Ergebnissen des vorhergehenden Geschäftsjahres (handelsrechtliches Ergebnis vor GwSt.) zu Zahlung kommt. Der Prozentsatz der Tantieme richtet sich nach dem mittel- und langfristigen Potential des Betriebes. Der jeweilige Prozentsatz ergibt sich aus Anlage 1.

c) Ergeben sich bei den einzelnen Positionen der geplanten Gewinn- und Verlustrechnungen der Betriebsgesellschaften sowie der Gruppe erhebliche Abweichungen, die nicht durch normale Geschäftsentwicklung begründet sind oder in einer fehlerhaften Planung liegen, so kann die vereinbarte Tantieme vom Geschäftsführer angepasst werden.

d) Für den Fall der berechtigten fristlosen Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch G. sind die noch nicht geleisteten Tantiemen verwirkt."

In Vollzug der Vergütungsvereinbarung errechnete die Beklagte für das Geschäftsjahr 2006/2007 eine Tantieme in Höhe von 169.021,81 EUR brutto. Einen Betrag in Höhe von 94.127,36 EUR netto wurde im November 2007 an den Kläger gezahlt. Im Mai 2008 führte die Beklagte Lohnsteuer und Solidaritätszuschlag an das zuständige Finanzamt ab.

Von einer wiederholenden Darstellung des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes im Übrigen wird gem. § 69 Abs. 2 ArbGG abgesehen und stattdessen Bezug genommen auf den Tatbestand des Urteils des Arbeitsgerichts Mainz vom 28.03.2008, Az.. 8 Ca 2572/07 (Bl. 62 ff. d. A.).

Der Kläger hat erstinstanzlich beantragt, die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger für das Geschäftsjahr 2006/2007 eine ordnungsgemäße Tantiemeabrechnung zu erteilen und den sich hieraus ergebenden Betrag i Höhe von 169.021,81 EUR brutto abzüglich bereits gezahlter 94.127,36 EUR netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz hieraus seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

Widerklagend hat sie beantragt, den Kläger zu verurteilen, an die Beklagte 169.021,81 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01. Januar 2008 zu zahlen.

Der Kläger hat beantragt, die Widerklage abzuweisen.

Durch das genannte Urteil hat das Arbeitsgericht die Beklagte antragsgemäß verurteilt und die Widerklage abgewiesen.

Zur Begründung hat das Arbeitsgericht - zusammengefasst - ausgeführt: Der Kläger habe gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung von Tantieme für das Geschäftsjahr 2006/2007 in geltend gemachter Höhe aus § 611 Abs. 1 BGB i. V. m. dem Arbeitsvertrag, insbesondere dem Nachtrag Nr. 1 zum Anstellungsvertrag vom 25.11.2003. Diesem Anspruch stehe die berechtigte fristlose Kündigung der Beklagten nicht entgegen. Die Beklagte habe den Nettobetrag der Tantieme tatsächlich an den Kläger ausbezahlt und damit geleistet, so dass Buchstabe d) des Nachtrags Nr. 1 nach seinem Wortlaut bereits keine Anwendung fände. Zudem sei diese Regelung auch rechtsunwirksam. Bei den Regelungen des Nachtrags Nr. 1 handele es sich um allgemeine Geschäftsbedingungen i. S. v. § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB. Die Regelung in Buchstabe d) des Nachtrags Nr. 1 sei unwirksam, da sie den Kläger unangemessen benachteilige. Die Klausel lasse die Auslegung zu, das Tantiemeansprüche, die tatsächlich noch nicht geleistet worden seien, unabhängig von der Frage, ob der Tantiemeanspruch bereits entstanden und fällig sei, unter den Voraussetzungen einer berechtigten fristlosen Kündigung verwirkt seien. Unter Zugrundelegung dieser Auslegung wäre die Tantieme auch dann verwirkt, wenn die Beklagte sich mit der Zahlung der Tantieme in Schuldnerverzug befände und erst dann eine berechtigte fristlose Kündigung erfolge. Die Beklagte hätte es damit in der Hand, durch ein Unterlassen der Auszahlung der Tantieme und ggf. durch die Führung eines langwierigen Prozesses über ihre Zahlungsverpflichtung dem Kläger durch den Druck mit noch offenen Tantiemeansprüchen in erheblicher Höhe zu vertragsgemäßen Verhalten zu veranlassen. Die Unwirksamkeit der Klausel ergebe sich auch daraus, dass die Höhe der verwirkten Tantieme unangemessen sei. Zwar habe der Arbeitgeber ein berechtigtes Interesse an der Einhaltung der arbeitsvertraglichen Pflichten. Durch die zusätzliche Verwirkung eines höhenmäßig nicht im voraus begrenzten Tantiemeanspruchs, der die Grundvergütung übersteigen kann, werde der Arbeitnehmer selbst bei einer Kündigungsfrist von 12 bzw. 6 Monaten zum Monatsende unangemessen benachteiligt.

Die insoweit darlegungs- und beweispflichtige Beklagte habe nicht nachgewiesen, dass sie über den an den Kläger ausgezahlten Nettobetrag in Höhe von 94.127,36 EUR weitere Zahlungen erbracht bzw. Steuern und Sozialversicherungsbeiträge abgeführt habe.

Da der Kläger somit einen Anspruch auf Tantiemezahlung gehabt habe, sei die Leistung seitens der Beklagten auch nicht ohne Rechtsgrund erfolgt, weshalb die Widerklage keinen Erfolg habe.

Das genannte Urteil ist der Beklagten am 24.04.2008 zugestellt worden. Sie hat hiergegen mit einem am 16.05.2008 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit Schriftsatz vom 20.06.2008, beim Landesarbeitsgericht am gleichen Tag eingegangen, begründet. Zur Begründung ihrer Berufung macht die Beklagte nach Maßgabe des genannten Schriftsatzes sowie der weiteren Schriftsätze vom 20.10.2008 und 06.02.2009, auf die jeweils ergänzend Bezug genommen wird (Bl. 130 ff., 170 ff., 207 ff. d. A.) zusammengefasst geltend:

Soweit das Arbeitsgericht davon ausgehe, die Voraussetzungen unter Buchstabe d) des Nachtrags Nr. 1 seien hinsichtlich der im November erfolgten Zahlung in Höhe von 94.127,36 EUR schon deshalb nicht erfüllt, weil sie - die Beklagte - diese Zahlung im Sinne der vertraglichen Regelung geleistet habe, sei dies unzutreffend. Die Auszahlung des errechneten Tantiemebetrags sei vielmehr irrtümlich durch ein Versehen erfolgt. Auch enthalte der Nachtrag Nr. 1 keine allgemeinen Geschäftsbedingungen. Selbst wenn dies der Fall wäre, liege keine unangemessene Benachteiligung i. S. d. §§ 305 ff. BGB vor. Eine unangemessene Benachteiligung im Fall des Schuldnerverzugs bestehe nicht. Dem stehe entgegen, dass jeder Zahlungsanspruch von einem unlauteren Vertragspartner unberechtigt verweigert werden könne und die Höhe der Tantiemeforderung bis zur Erstellung der Bilanz stets offen und der Anspruchsinhalt bis zur Feststellung der endgültigen Bilanz daher immer unsicher sei. Zudem habe der Kläger durch das ergebnis-unabhängige Gehalt eine ausreichend bemessene fixe Grundsicherung erhalten. Da die Höhe des Tantiemeanspruchs auch von Voraussetzungen abhänge, die durch die Tätigkeit des Klägers nicht beeinflussbar gewesen seien, sei es für den Kläger hinnehmbar und nicht unangemessen gewesen, wenn der Tantiemeanspruch auch durch die berechtigte fristlose Kündigung habe verwirkt werden können. Im Übrigen bestünde dann, wenn nach Verzugseintritt eine berechtigte fristlose Kündigung ausgesprochen worden wäre, ein Anspruch auf Ersatz des Verzugschadens in Höhe des verwirkten Tantiemeanspruchs. Soweit das Arbeitsgericht in der Höhe des verwirkbaren Anspruchs deshalb eine unangemessene Benachteiligung sehe, weil eine Vertragsverletzung bereits durch den Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung selbst geahndet würde und ein hieran anknüpfender Schaden bereits gem. § 628 Abs. 2 BGB sanktioniert werde, bleibe unberücksichtigt, dass die Tantieme variabel und unsicher sei und auch die Möglichkeit bestehe, dass diese sich auf Null reduziere. Ob dem Wegfall des Tantiemeanspruchs also überhaupt strafender Charakter zukomme, sei ebenso unsicher wie die zusätzliche Vergütung im Falle des Fortbestandes des Arbeitsverhältnisses. Der zusätzlich mit Verwirkung verbundene strafende Charakter der Verwirkung habe aber neben der außerordentlichen Kündigung auch seine Berechtigung, da die fristlose Kündigung nicht nur der Ahndung vertragswidrigen Verhaltens, sondern mindestens in gleichem Maße der Verhinderung negativer Auswirkungen durch die weitere Tätigkeit des Arbeitnehmers diene. § 628 Abs. 2 BGB begründe lediglich einen Anspruch auf Ersatz des durch die Kündigung entstehenden Schadens; ein darüber hinausgehender Schaden werde hierdurch nicht ausgeglichen. Im Falle der berechtigten fristlosen Kündigung entfalle auch der mit der Tantieme verfolgte Zweck, neben der Vergütung für die zurückliegende Arbeit auch die Motivation für die künftige Zusammenarbeit sicherzustellen. Ein gutes Geschäftsergebnis beruhe auch nicht allein auf der Tätigkeit des Klägers, sondern werde von vielfältigen anderen Faktoren beeinflusst. Die Vertragsklausel sei auch nicht unter dem Gesichtspunkt der Willkür unwirksam. Ihrer Wirksamkeit stehe auch nicht entgegen, dass von der Verwirkungsregelung auch der Fall der berechtigten fristlosen Druckkündigung erfasst werde.

Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Mainz vom 28.03.2008, Az.: 8 Ca 2572/07 abzuändern und
1. die Klage des Klägers abzuweisen,
2. auf die Widerklage den Kläger zu verurteilen, an sie 169.021,81 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. Januar 2008 zu zahlen.

In der mündlichen Verhandlung vor der Berufungskammer vom 06.03.2009 hat der Kläger im Hinblick auf die zwischenzeitlich nachgewiesene vollständige Zahlung des Tantiemebetrags den Rechtsstreit hinsichtlich seines erstinstanzlichen Klageantrags für erledigt erklärt. Die Beklagte hat sich dieser Erledigungserklärung nicht angeschlossen.


Der Kläger hat darauf hin beantragt,
1. festzustellen, dass der Rechtsstreit hinsichtlich seines erstinstanzlichen Klageantrags erledigt ist;
2. soweit der Rechtsstreit nicht erledigt ist, die Berufung der Beklagten gegen das genannte Urteil des Arbeitsgerichts Mainz zurückzuweisen.

In Erwiderung auf das Berufungsvorbringen der Beklagten und zur Begründung seines auf Feststellung der Erledigung des Rechtsstreits hinsichtlich seines ursprünglichen Klageantrags gerichteten Feststellungsantrags macht der Kläger nach Maßgabe seiner Schriftsätze vom 25.07.2008, 12.01. und 24.02.2009, auf die jeweils ergänzend Bezug genommen wird (Bl. 159 ff., 192 ff., 225 ff. d.A.) im Wesentlichen und zusammengefasst geltend:

Soweit die Beklagte den Netto-Tantiemebetrag gezahlt habe, handele es sich um eine Leistung im Sinne der streitgegenständlichen Tantiemeregelung. Maßgeblich sei insoweit der Empfängerhorizont. Die Tantiemeregelung in Nachtrag Nr. 1 stelle auch eine vorformulierte Vertragsklausel dar. Sämtliche Geschäftsleiter hätten Tantiemevereinbarungen mit gleichlautenden Klauseln. Gegenstand von Verhandlungen sei lediglich die Höhe der Tantieme gewesen. Zu Recht sei das Arbeitsgericht auch von der Unwirksamkeit der streitgegenständlichen Vertragsklausel ausgegangen. Wenn die Verwirkung daran festgemacht werde, ob bereits gezahlt worden sei oder nicht, bleibe völlig offen, in welcher Höhe Tantiemeansprüche zum Verfall kommen sollten. Die Tantieme stelle auch keine leistungsunabhängige Sonderzahlung dar, sondern knüpfe daran an, welchen wirtschaftlichen Erfolg der Kläger durch seine Tätigkeit in einem bereits zurückliegenden Zeitraum der Beklagten verschafft habe. Die Verwirkungsregelung sei auch willkürlich, da beispielsweise ein Vertragspartner, der seine Vertragspflichten erst nach Auszahlung der Tantieme eklatant verletzt habe, die Tantieme behalten dürfe. Die Verwirkungsregelung knüpfe auch nicht ausschließlich an ein vom Kläger steuerbares, evtl. schuldhaftes Verhalten an, da die Tantieme auch dann verwirkt sei, wenn die Beklagte eine berechtigte außerordentliche Druckkündigung ausspreche. Die vertraglichen Regelungen seien auch als Allgemeine Geschäftsbedingungen zu qualifizieren, was sich u. a. aus der Erklärung des Beklagtenvertreters in der mündlichen Verhandlung vor dem Arbeitsgericht vom 28.03.2008 ergebe, er gehe davon aus, dass es sich um einen Standard in Geschäftsleiterverträgen handele. Hinsichtlich des ursprünglichen Klageantrags sei der Rechtsstreit erledigt, da die Beklagte die streitbefangene Zahlung von Lohnsteuer und Solidaritätszuschlag erst nach dem erstinstanzlichen Urteil und erst nach Berufungseinlegung vorgenommen habe.

Auch im Übrigen wird ergänzend auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I. Die Berufung der Beklagten ist zulässig. Das Rechtsmittel ist an sich statthaft. Die Berufung wurde auch form- und fristgerecht eingelegt und begründet.

II. In der Sache hat das Rechtsmittel jedoch keinen Erfolg. Dem Kläger steht ein Anspruch auf Zahlung von Tantieme für das Geschäftsjahr 2006/2007 in Höhe von 169.021,81EUR brutto gem. § 611 Abs. 1 BGB i. V. m. Nachtrag Nr. 1 lit. b) i. V. m. der Anlage 1 zum Nachtrag zu. Ein Rückzahlungsanspruch der Beklagten besteht daher nicht. Da die Beklagte die vollständige Zahlung des Betrages erst nach Rechtshängigkeit des vom Kläger erstinstanzlich geltend gemachten Zahlungsanspruchs und erst nach Einlegung der Berufung erbracht hat, war antragsgemäß festzustellen, dass der Rechtsstreit hinsichtlich des erstinstanzlich vom Kläger verfolgten Klageantrags erledigt ist.

1. Dem Kläger stand ein Anspruch auf Zahlung der streitgegenständlichen Tantieme in rechnerisch unstreitiger Höhe nach § 611 Abs. 1 BGB i. V. m. Nachtrag Nr. 1 d) i. V. m. der Anlage 1 zum Nachtrag zu. Dieser Anspruch ist nicht nach Buchstabe d) des Nachtrags Nr. 1 verwirkt. Zwar sind die tatbestandlichen Voraussetzungen der genannten Vertragsbestimmung erfüllt. Diese ist jedoch unwirksam.

Die vertraglich normierten Voraussetzungen einer Verwirkung nach Buchstabe d) des Nachtrags Nr. 1 sind erfüllt. Wie die Berufungskammer in dem Parallelverfahren der Parteien betreffend die außerordentliche Kündigung mit Urteil vom 28.03.2008, Az.: 8 Ca 1616/07 festgestellt hat, war die fristlose Kündigung der Beklagten berechtigt. Eine Auslegung dahin gehend, dass eine "Verwirkung" i. S. von Buchstabe d) des Nachtrags Nr. 1 dann nicht eintritt oder wieder entfällt, wenn nach Ausspruch einer berechtigten fristlosen Kündigung, die vor Fälligkeit der Tantiemezahlung erfolgt, gleichwohl eine Zahlung erbracht wird, teilt die Berufungskammer in Anwendung der für die Auslegung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen geltenden Auslegungsgrundsätzen nicht.

a) Bei dem Nachtrag Nr. 1 handelt es sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen.

Nach § 305 Abs. 1 BGB sind Allgemeine Geschäftsbedingungen alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei (Verwender) der anderen Vertragspartei bei Abschluss des Vertrages stellt. Aus dem Inhalt und der äußeren Gestaltung der in einem Vertrag verwendeten Bedingungen kann sich ein vom Verwender zu widerlegender Anschein dafür ergeben, dass sie zur mehrfachen Verwendung formuliert worden sind (BAG 01.03.2006 - 5 AZR 363/05 - EZA § 4 TVG Tariflohnerhöhung Nr. 48). Das kann z. B. der Fall sein, wenn der Vertrag zahlreiche formelhafte Klauseln enthält und nicht auf die individuelle Vertragssituation abgestimmt ist. So etwa dann, wenn der gesamte Vertragstext hinsichtlich des zu beschäftigenden Arbeitnehmers außer im Rubrum und vor der Unterschrift des Mitarbeiters personenneutral formuliert ist und nur wenige auf das Arbeitsverhältnis konkret bezogene Daten enthält (vgl. BAG 14.08.2007 - 8 AZR 973/06 - EZA § 307 BGB 2002 Nr. 28). Ausgehandelt i. S. v. § 305 Abs. 1 S. 3 BGB ist eine Vertragsbedingung nur, wenn der Verwender die betreffende Klausel inhaltlich ernsthaft zur Disposition stellt und dem Verhandlungspartner Gestaltungsfreiheit zur Wahrung eigener Interessen einräumt mit der realen Möglichkeit, die inhaltliche Ausgestaltung der Vertragsbedingungen zu beeinflussen.

Vorliegend spricht bereits ein derartiger Anschein für das Vorliegen Allgemeiner Geschäftsbedingungen. Der Nachtrag Nr. 1 ist (im Gegensatz zur Anlage zum Nachtrag) nicht auf die individuellen Verhältnisse der Parteien zugeschnitten. Der gesamte Vertragstext ist außer im Rubrum und vor der Unterschrift des Mitarbeiters personenneutral formuliert und enthält nur wenige, konkret auf das Arbeitsverhältnis des Klägers bezogene Daten. Hinzu kommt, dass auch nach der Erklärung des Bevollmächtigten der Beklagten im arbeitsgerichtlichen Verhandlungstermin vom 28.03.2008 dieser ausweislich des Protokolls erklärt hat, er gehe davon aus, dass es sich um "einen Standard in Geschäftsleiterverträgen" handele.

Demnach besteht zumindest ein Anschein dafür, dass es sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen handelt. Die Beklagte hätte demzufolge diesen Anschein widerlegen müssen. Dies ist ihr nicht gelungen: Die in Bezug auf den Abschluss des Arbeitsvertrags zeitlich später erfolgte Vereinbarung des Nachtrags Nr. 1 widerlegt diesen Anschein nicht. Es mag sein - dies räumt auch der Kläger ein - dass über die Höhe der Tantieme zwischen den Parteien verhandelt wurde. Vorliegend geht es aber um die vertraglichen Bestimmungen, die nicht die Höhe, sondern die weiteren Modalitäten des Tantiemeanspruchs betreffen. Dass auch diese Regelungen im Sinne eines Aushandelns zur Disposition gestellt wurden, ist nicht ersichtlich.

b) Allgemeine Geschäftsbedingungen sind nach ihrem objektiven Inhalt und typischem Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von einem verständigen und redlichen Vertragspartner unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei die Verständnismöglichkeit des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen sind. Ansatzpunkt für die Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen ist in erster Linie der Vertragswortlaut. Ist dieser nicht eindeutig, kommt es für die Auslegung entscheidend darauf an, wie der Vertragstext aus Sicht der typischerweise an Geschäften dieser Art beteiligten Verkehrskreise zu verstehen ist, wobei der Vertragswille verständiger und redlicher Vertragspartner beachtet werden muss. Soweit auch der mit dem Vertrag verfolgte Zweck einzubeziehen ist, kann das nur in Bezug auf typische und von redlichen Geschäftspartnern verfolgte Ziele gelten (BAG 18.03.2008 - 9 AZR 186/07 - EZA § 307 BGB 2002 Nr. 36).

In Anwendung dieser Grundsätze ergibt die Auslegung von Buchstabe d) des Nachtrags Nr. 1, dass ein Anspruch auf Tantiemezahlung verwirkt sein soll, wenn vor Fälligkeit des Anspruchs eine berechtigte, fristlose Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitgeber vorliegt. Dem Wortlaut der Klausel nach knüpft die Verwirkung zeitlich an den Zeitpunkt der fristlosen Kündigung an, d. h. Verwirkung soll dann eintreten, wenn die fristlose Kündigung erfolgt. Dieser zeitliche Bezug wird auch durch die Verwendung der Formulierung "die noch nicht geleisteten Tantieme" hergestellt. Diese Formulierung impliziert einen zeitlichen Bezugspunkt, der nach der vorliegenden Klausel definiert wird mit dem Fall der berechtigten fristlosen Kündigung. Auch der mit der Vertragsklausel verfolgte Zweck einen Anspruch bei gravierendem Fehlverhalten entfallen zu lassen, spricht für diese Auslegung.

c) Die Vertragsbestimmung gem. Buchstabe d) des Nachtrags Nr. 1 stellt eine unangemessene Benachteiligung i. S. d. § 307 Abs. 1 BGB dar und ist deshalb rechtsunwirksam.


Nach § 307 Abs. 1 S. 1 BGB sind Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, wenn sie den Vertragspartner entgegen Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Unangemessen ist jede Beeinträchtigung eines rechtlich anerkannten Interesses des Arbeitnehmers, die nicht durch begründete und billigenswerte Interessen des Arbeitgebers gerechtfertigt ist oder durch gleichwertige Vorteile ausgeglichen wird. Die Feststellung einer unangemessenen Benachteiligung setzt eine wechselseitige Berücksichtigung und Bewertung rechtlich anzuerkennender Interessen der Vertragspartner voraus (vgl. etwa BAG 04.03.2004 - 8 AZR 196/03 - EZA § 309 BGB 2002 Nr. 1).

In Anwendung dieser Grundsätze ist die fragliche Vertragsbestimmung rechtsunwirksam, weil sie Vertragsstrafencharakter hat und zu einer unangemessenen Höhe der Vertragsstrafe führen kann.

Buchstabe d) des Nachtrags sieht vor, dass im Falle einer berechtigten arbeitgeberseitigen fristlosen Kündigung die noch nicht geleisteten Tantiemen verwirkt sind. Verwirken können aber nur bereits dem Grunde nach entstandene Ansprüche. Es handelt sich damit um eine sogenannte Verfallklausel bzw. Verwirkungsabrede. Der Unterschied solcher Klauseln zu Vertragsstrafeversprechen ist rein rechtstechnischer Art: Während sich der Schuldner mit Eingehung eines Vertragsstrafversprechens verpflichtet, bei Nichterfüllung oder nicht gehöriger Erfüllung seiner Verbindlichkeit eine zur Hauptleistung hinzutretende, meist in Geld bestehende Leistung zu erbringen, sieht die Verwirkungsabrede für diesen Fall den Eintritt eines Rechtsverlustes vor. Die wirtschaftliche Belastung wird in der Regel gleich sein. Die wirtschaftliche und funktionelle Verwandtschaft von Straf- und Wirkungsabreden spricht dafür, die Grundsätze zu den Wirksamkeitsvoraussetzungen der Vertragsstrafe auch auf Verwirkungsklauseln zu erstrecken (Erfurter Kommentar/Müller-Glöge, 9. Aufl., §§ 339 - 345 BGB, RZ 4).

Für Vertragsstrafeversprechen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen ist anerkannt, dass zwar keine Überprüfung am Maßstab des § 309 Nr. 6 BGB erfolgt, da aufgrund der im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten Vertragsstrafeversprechen in Formulararbeitsverträgen grundsätzlich zulässig sind (BAG 04.03.2004 - 8 AZR 196/03 - EZA § 309 BGB 2002 Nr. 1). Die Unwirksamkeit derartiger Vertragsstrafeversprechen kann sich aber aufgrund einer unangemessenen Benachteiligung i. S. d. § 307 Abs. 1 BGB ergeben (BAG a. a. O.). Hierbei ist regelmäßig maßgeblich auch auf das für die Kündigungsfrist zu zahlende Entgelt abzustellen. Eine Vertragsstrafe soll das regelmäßig für die Kündigungsfrist zu zahlende Gehalt nicht übersteigen (BAG a. a. O.). Die Kündigungsfrist beträgt vorliegend nach Ziffer 3 des Änderungsvertrages vom 30.08.2006 12 Monate zum Monatsende. Es kann dahinstehen, ob diese Kündigungsfrist auch für eine Kündigung des Arbeitnehmers gelten sollte oder sich nur als Verlängerung der arbeitgeberseitig zu beachtenden Kündigungsfrist darstellt. Auch wenn der Kläger an diese Kündigungsfrist gebunden wäre, übersteigt der nach Buchstabe d) des Nachtrags verwirkte Tantiemeanspruch das auf eine solche Kündigungsfrist entfallende Arbeitsentgelt. Nicht entscheidend ist dabei nach Auffassung der Berufungskammer, dass je nach Einwirkung auch andere Faktoren der Tantiemeanspruch auch niedriger hätte ausfallen können. Zum einen war dies bei Abschluss der Vereinbarung nicht absehbar, zum anderen wird aus der Anlage 1 zum Nachtrag Nr. 1 deutlich, dass die Parteien von der Erreichbarkeit eines erheblichen positiven Ergebnisses mit der Möglichkeit der nicht nur unerheblichen Steigerung des Gehalts ausgingen. Während für die Geschäftsjahre 2004/2005 und 2005/2006 ausweislich der Anlage 1 (Bl. 35 d. A.) von Berechnungsfaktoren ausgegangen wurde, die auch bei einem geringeren Gewinn (für 2004/2005 sogar von einem verringerten Verlust) erhebliche Tantiemezahlungen vorsahen, stellt die Anlage 1 für das Geschäftsjahr 2006/2007 auf eine prozentuale Beteiligung nur bei einem positiven Ergebnis ab. Wenn die Parteien nicht von der Erzielbarkeit eines erheblich positiven Ergebnisses ausgegangen wären, hätte dies für den Kläger eine Einkommensverschlechterung bedingt.

Hinzu kommt, dass der Arbeitnehmer im vorliegenden Fall nach Ziffer 10 des Arbeitsvertrages vom 05.10.2003 eine weitere Vertragsstrafe in Höhe von einem Brutto-Monatsentgelt schulden soll, wenn er den Arbeitgeber durch schuldhaftes vertragswidriges Verhalten zur fristlosen Kündigung des Arbeitsvertrages veranlasst. Diese Vertragsstrafe soll also noch zu dem Entfall des Tantiemeanspruchs hinzu treten.

Besondere Gesichtspunkte, die ein Sanktionsinteresse der Beklagten begründen könnten, welches über den Wert der Arbeitsleistung im Zeitraum der Kündigungsfrist hinausgeht, sind nicht ersichtlich. Im Gegenteil verdeutlicht Ziffer 10 des Arbeitsvertrages, dass die Beklagte ihr Sanktionsinteresse als mit einer Bruttomonatsarbeitsvergütung als angemessen bewertet betrachtet.

Buchstabe d) des Nachtrags ist ferner unter dem Gesichtspunkt einer unangemessenen Benachteiligung deshalb unwirksam, weil der Verwirkungsgrund inhaltlich zu weit gefasst und nicht ausreichend inhaltlich bestimmt ist. Das Bundesarbeitsgericht (21.04.2005 - 8 AZR 425/04 - EZA § 309 BGB 2002 Nr. 3) hat für den Fall eines Vertragsstrafeversprechens, welches eine solche u. a. für den Fall vorsah, dass der Arbeitgeber durch ein schuldhaftes, vertragswidriges Verhalten des Arbeitnehmers zur fristlosen Kündigung veranlasst wird, ausgeführt, dass eine solche Bestimmung schon wegen mangelnder Bestimmtheit unwirksam ist. Im Falle des vorsätzlichen Vertragsbruchs durch den Arbeitnehmer hat der Arbeitgeber ein berechtigtes Interesse an der Einhaltung der arbeitsvertraglichen Hauptpflicht, während der Arbeitnehmer weder ein Recht noch ein schützenswertes Interesse daran hat, den Arbeitsvertrag zu brechen. Bei einem schuldhaften vertragswidrigen Verhalten, das den Arbeitgeber zu einer fristlosen Kündigung veranlasst, wird aber der Interessenausgleich in erster Linie durch die Möglichkeit der fristlosen Kündigung des Arbeitgebers herbeigeführt. Eine darüber hinausgehende Bestrafung des Arbeitnehmers durch die Vertragsstrafe kann nur durch Verletzung weiterer schutzwürdiger Interessen des Arbeitgebers gerechtfertigt sein, so z. B. durch bestimmte Eigentums- oder Vermögensverletzungen durch den Arbeitnehmer. Für eine Vertragsstrafe, die durch jegliches schuldhaftes vertragswidriges Verhalten des Arbeitnehmers, das den Arbeitgeber zur fristlosen Kündigung veranlasst, verwirkt wird, fehlt es an einem berechtigtem Interesse des Arbeitgebers. Sie stellt eine unangemessene Übersicherung dar.

Die hier fragliche Vertragsklausel knüpft an den Tatbestand einer berechtigten außerordentlichen fristlosen Kündigung an und sieht eine über die Kündigung hinausgehende Sanktion vor. Wie bereits ausgeführt ist aber der Unterschied zwischen einem Vertragsstrafeversprechen und einer Verwirkungsabrede der vorliegenden Art rein rechtstechnischer Art, so dass es gerechtfertigt ist, die zum Vertragsstrafeversprechen entwickelten Grundsätze auf eine formularmäßige Verwirkungsabrede zu übertragen.

d) Eine unangemessene Benachteiligung folgt vorliegend ferner daraus, dass die Klausel in ihrer Wirkung einem sogenannten Widerrufsvorbehalt hinsichtlich der Arbeitsvergütung gleichkommt. Bei dem im Nachtrag Nr. 1 vorgesehenen Tantiemeanspruchs handelt es sich um Arbeitsentgelt im engeren Sinne. Arbeitsentgelt im engeren Sinne ist jede Leistung eines geldwerten Vorteils durch den Arbeitgeber, die ausschließlich die unmittelbare Abgeltung der in einem bestimmten Zeitraum erbrachte Arbeitsleistung zum Gegenstand hat und damit in das vertragliche Austauschverhältnis eingebunden ist, soweit die Zahlung von der individuellen Leistung des Arbeitnehmers oder von unternehmensbezogenen Zielen abhängt, auf die der Arbeitnehmer maßgeblichen Einfluss hat (vgl. HBK/Lembke, § 107 Gewerbeordnung RZ 9; Lembke, BB 2008, 170). Vorliegend oblag dem Kläger die Geschäftsleitung der Betriebsstätte der Beklagten in A-Stadt. Die für das fragliche Geschäftsjahr gemäß Anlage 1 zum Nachtrag Nr. 1 vereinbarte Tantiemeregelung stellt auf das Ergebnis dieses Betriebes ab. Hierauf hatte der Kläger durch seine Tätigkeit maßgeblichen Einfluss. Soweit Buchstabe d) des Nachtrags Nr. 1 eine Verwirkung dieses Tantiemeanspruchs vorsieht, steht dies einem vereinbarten Widerrufsvorbehalt in der rechtlichen Wirkung gleich. Diesbezüglich ist nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgericht (BAG 11.10.2006 - 5 AZR 721/05 - EZA § 308 BGB 2002 Nr. 6) zwar davon auszugehen, dass als Widerrufsgrund auch eine schwerwiegende Pflichtverletzung des Arbeitnehmers als Voraussetzung normiert werden kann. Andererseits darf der im Gegenseitigkeitsverhältnis stehende widerrufliche Teil des Gesamtverdienstes nur unter 25 Prozent, maximal aber 30 Prozent des Gesamtverdienstes betragen (BAG 01.10.2006, a. a. O.; 07.12.2005 - 5 AZR 535/04 - EZA § 12 TzBfG Nr. 2). Das Bundesarbeitsgericht (24.10.2007 - 10 AZR 825/06 - EZA § 307 BGB 2002 Nr. 26) hat allerdings bislang offen gelassen, ob eine sogenannte Stichtagsregelung, die auf eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses im Verantwortungsbereich des Arbeitnehmers abstellt, unter dem Gesichtspunkt einer unangemessenen Benachteiligung unwirksam ist, wenn Bonuszahlungen betroffen sind, die höher als das dem Arbeitnehmer zustehende Jahresgehalt sind, dessen Höhe nahezu erreichen oder jedenfalls mehr als 25 Prozent der Gesamtvergütung ausmachen. In dem genannten Urteil hat das Bundesarbeitsgericht allerdings ausgeführt, dass vieles dafür spreche, dass in Fällen, in denen die Sonderzahlung mindestens 25 Prozent der Gesamtvergütung ausmacht, der mit der Sonderzahlung verfolgte Zweck einer zusätzlichen Vergütung der erbrachten Arbeitsleistung maßgebend ist. Diese Erwägungen teilt die Berufungskammer.

Im vorliegenden Fall überschreitet die Höhe der Tantieme die genannten Prozentsätze erheblich. Der Tantiemeanspruch des Klägers ist höher als das ihm zustehende Jahresfixgehalt.

2. Da somit die Regelung in Buchstabe d) des Nachtrags Nr. 1 rechtsunwirksam ist, ist der Tantiemeanspruch des Klägers nicht verwirkt. Dem Kläger steht vielmehr ein entsprechender Tantiemeanspruch in rechnerisch unstreitiger Höhe zu. Ein Rückforderungsanspruch der Beklagten besteht nicht.

III. Auf Antrag des Klägers war ferner festzustellen, dass der Rechtsstreit erledigt ist, soweit die Beklagte erstinstanzlich verurteilt wurde, dem Kläger für das Geschäftsjahr 2006/2007 eine ordnungsgemäße Tantiemeabrechnung zu erteilen und den sich daraus ergebenden Betrag in Höhe von 169.021,81 EUR brutto abzüglich bereits gezahlter 94.127,36 EUR netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 03.01.2008 zu zahlen.

Die Beklagte hat erst nach Rechtshängigkeit und auch erst nach Einlegung der Berufung im Juni 2008 die hinsichtlich des Tantiemebetrags anfallenden Steuern und Abgaben entrichtet. Hierdurch wurde der dem Kläger zustehende Anspruch erfüllt, so dass erst nach Rechtshängigkeit der Anspruch des Klägers erfüllt wurde und somit ein erledigendes Ereignis eingetreten ist. Der Kläger konnte daher zulässigerweise - auch wenn er nicht Rechtsmittelführer ist - (vgl. Zöller/Voll, 26. Aufl., § 91 a ZPO, RZ 38, 39) - den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklären und - nachdem sich die Beklagte der Erledigungserklärung nicht anschloss, die Feststellung der Erledigung des Rechtsstreits beantragen. Diesen Feststellungsantrag war zu entsprechen, da - wie ausgeführt - ein erledigendes Ereignis eingetreten ist.

IV. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97, 91 ZPO. Die Voraussetzungen einer Revisionszulassung nach § 72 Abs. 2 ArbGG sind nicht erfüllt.