Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Bielefeld vom 25.10.2006 - 6 Ca 1877/06 - abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:

Die Parteien streiten über die Berechnung einer Wechselschichtzulage.

Der am 30.04.1960 geborene Kläger ist seit dem 01.06.1992 als Krankenpfleger bei dem Beklagten beschäftigt. Auf das Arbeitsverhältnis findet der Tarifvertrag in der für den Dienstleistungsbereich Krankenhäuser, Pflege- und Betreuungseinrichtungen durchgeschriebenen Fassung (TVöD-K) Anwendung, die sich aus den Regelungen des TVöD-VKA und des besonderen Teils Krankenhäuser (BT-K) zusammensetzt. Das Arbeitsverhältnis des Klägers ist zum 01.10.2005 in den TVöD-K übergeleitet worden.

Der Kläger ist mit einer Wochenarbeitszeit von 19,25 Stunden bei dem Beklagten tätig und erzielt ein monatliches Bruttoeinkommen von ca. 1.300,-- €.

Er arbeitet ständig nach entsprechenden Dienstplänen in der Wechselschicht, so auch in den Monaten November 2005, Januar 2006 und März 2006.

Mit Newsletter vom 13.04.2006 informierte der Kommunale Arbeitgeberverband NRW seine Mitglieder, zu denen auch der Beklagte gehört, über seine Rechtsauffassung, Zulagen für Wechselschichtarbeit seien an Teilzeitbeschäftigte nur zeitanteilig gemäß dem Verhältnis ihrer vertraglich vereinbarten wöchentlichen Arbeitszeit zu der wöchentlichen Arbeitszeit eines Vollzeitbeschäftigten zu zahlen. Wegen der Einzelheiten des Informationsschreibens wird auf die von dem Beklagten mit Schriftsatz vom 11.08.2006 vorgelegte Kopie (Bl. 35, 36 d.A.) Bezug genommen.

Mit Schreiben vom 05.05.2006 an alle personalsachbearbeitenden Dienststellen ordnete der Beklagte an, in den Fällen, in denen an Teilzeitbeschäftigte die volle Wechselschichtzulage von 105,-- € ausgezahlt worden sei, die eingetretenen Überzahlungen im Rahmen der Ausschlussfrist des § 37 Abs. 1 TVöD-K - ab dem Abrechnungsmonat November 2005 - gegenüber den Teilzeitkräften geltend zu machen und ab Mai 2006 die Pauschale nur noch zeitanteilig zu zahlen.

Entsprechend wurde im April 2006 eine Rückrechnung für den Monat März 2006 vorgenommen und dem Kläger 40,60 € von der Aprilvergütung abgezogen. Im Monat Mai 2006 behielt der Beklagte die überzahlten Wechselschichtzulagen von insgesamt 40,-- € für die Monate November 2005 und Januar 2006 ein. Wegen der Einzelheiten der Abrechnungen wird auf die von dem Kläger mit der Klageschrift vorgelegten Kopien (Bl. 8 bis 11 d. A.) verwiesen.

Mit Schreiben vom 07.07.2006 (Bl. 7 d.A.) forderte dieser den Beklagten zur Auszahlung von 80,60 € auf und machte die Zahlung der ungekürzten Wechselschichtzulage geltend.

Der Beklagte lehnte den Anspruch mit Schreiben vom 12.07.2006 ab.

Mit seiner am 19.07.2006 bei dem Arbeitsgericht Bielefeld eingegangenen Klage verfolgt der Kläger seine Ansprüche weiter.

Für die Wechselschichtzulage sind folgende Vorschriften maßgeblich:

§ 7 TVöD-K Sonderformen der Arbeit

(1) Wechselschichtarbeit ist die Arbeit nach einem Schicht-/Dienstplan, der einen regelmäßigen Wechsel der täglichen Arbeitszeit in Wechselschichten vorsieht, bei denen die/der Beschäftigte längstens nach Ablauf eines Monats erneut zu mindestens zwei Nachtschichten herangezogen wird.

§ 7 TVöD-K

(6) Mehrarbeit sind die Arbeitsstunden, die Teilzeitbeschäftigte über die vereinbarte regelmäßige Arbeitszeit hinaus bis zur regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von Vollzeitbeschäftigten (§ 6 Abs. 1 Satz 1) leisten.

§ 8 TVöD-K Ausgleich für Sonderformen der Arbeit

(1) Der/Die Beschäftigte erhält neben dem Entgelt für die tatsächliche Arbeitsleistung Zeitzuschläge. Die Zeitzuschläge betragen - auch bei Teilzeitbeschäftigten - je Stunde ... des auf eine Stunde entfallenden Anteils des Tabellenentgelts der Stufe 3 der jeweiligen Entgeltgruppe.

(5) Beschäftigte, die ständig Wechselschichtarbeit leisten, erhalten eine Wechselschichtzulage von 105,-- € monatlich. Beschäftigte, die nicht ständig Wechselschichtarbeit leisten, erhalten eine Wechselschichtzulage von 0,63 € pro Stunde.

§ 24 TVöD-K Berechnung und Auszahlung des Entgeltes

(2) Soweit tarifvertraglich nicht ausdrücklich etwas anderes geregelt ist, erhalten Teilzeitbeschäftigte das Tabellenentgelt (§ 15) und alle sonstigen Entgeltbestandteile in dem Umfang, der dem Anteil ihrer individuell vereinbarten durchschnittlichen Arbeitszeit an der regelmäßigen Arbeitzeit vergleichbarer Vollzeitbeschäftigter entspricht.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, der Beklagte sei unter Berücksichtigung der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 23.06.1993 - 10 AZR 127/92 - verpflichtet, an ihn die ungekürzte Wechselschichtzulage zu zahlen. Eine Bemessung nach seiner Teilzeitbeschäftigung verletze das Diskriminierungsverbot nach § 4 Abs. 1 TzBfG.

Der Kläger hat beantragt,

1. den Beklagten zu verurteilen, an ihn 80,60 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nach § 247 BGB aus 40,60 € seit dem 02.05.2006 und Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nach § 247 BGB aus 40,-- € seit dem 01.06.2006 zu zahlen;

2. festzustellen, dass er Anspruch auf volle Zahlung der Wechselschichtzulage nach § 8 Abs. 5 Satz 1 TVöD hat.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er hat die Auffassung vertreten, § 24 Abs. 2 TVöD-K enthalte eine ausdrückliche Regelung der Tarifvertragsparteien, dass auch die Zulagen für Teilzeitbeschäftigte nur anteilig zu gewähren seien. Hätten sie die Zahlung der vollen Wechselschichtzulage auch an Teilzeitbeschäftigte gewollt, hätten sie entsprechend § 24 Abs. 2 TVöD-K eine Sonderregelung getroffen.

Die Differenzierung zwischen Teilzeit- und Vollzeitbeschäftigten sei auch sachlich gerechtfertigt, da Teilzeitbeschäftigte durch die Wechselschicht weniger belastet würden.

Mit Urteil vom 25.10.2006 hat das Arbeitsgericht Bielefeld den Beklagten verurteilt, an den Kläger 80,60 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nach § 247 BGB auf 40,60 € seit dem 02.05.2006 und auf 40,-- € seit dem 01.06.2006 zu zahlen. Es hat festgestellt, dass der Kläger einen Anspruch auf die volle Wechselschichtzulage nach § 8 Abs. 5 Satz 1 TVöD hat, sofern er im jeweiligen Monat ständige Wechselschicht im Sinne des § 8 Abs. 5 Satz 1 TVöD leistet.

Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen.

Es hat ausgeführt:

Die Klage sei zulässig und teilweise begründet.

Der Beklagte habe zu Unrecht insgesamt 80,60 € von der Vergütung des Klägers abgezogen, da er verpflichtet gewesen sei, diesem jeweils die volle Wechselschicht- bzw. Schichtzulage zu zahlen.

Unstreitig leiste der Kläger ständige Wechselschicht bzw. ständige Schichtarbeit.

Die anteilige Zahlung verletze das Diskriminierungsverbot gemäß § 4 TzBfG.

Es komme nicht darauf an, ob die Tarifvertragsparteien die anteilige Zahlung der Zulagen ausdrücklich im Tarifvertrag geregelt hätten, sondern ob für eine solche Regelung ein sachlicher Grund bestehe. In seiner Entscheidung vom 23.06.1993 habe das Bundesarbeitsgericht offen gelassen, ob eine sachliche Differenzierung zwischen Teilzeit- und Vollzeitbeschäftigten bei der Wechselschicht gefunden werden könne.

Im Bereich des TVöD gebe es einen sachlichen Differenzierungsgrund nicht. Entscheidend sei, dass auch die Teilzeitbeschäftigten ebenso wie die Vollzeitbeschäftigten in der Lage seien, die tatsächlichen Voraussetzungen für eine ständige Wechselschicht bzw. ständige Schichtarbeit nach der Definition des § 7 Abs. 1, Abs. 2 TVöD eventuell unter Berücksichtigung des § 48 Abs. 2 BT-K zu erfüllen. Auch aus der Protokollnotiz zu Abs. 1 und Abs. 2 des § 27 TVöD ergebe sich, dass es keine Rolle spiele, wie viele Schichten der Arbeitnehmer im Monat bzw. in der Woche leiste bzw. ob Freischichten gleich auf welcher Grundlage zwischen den tatsächlich geleisteten Schichten lägen. Damit knüpfe die in § 24 Abs. 2 TVöD gewollte Differenzierung bezüglich der Zulage allein an den geringeren Umfang der Arbeitszeit eines Teilzeitbeschäftigten an. Das sei eine Differenzierung allein wegen der Teilzeittätigkeit, die nach § 4 Abs. 1 Satz 1 TzBfG nicht erfolgen dürfe. Soweit der Beklagte ausgeführt habe, es liege auf der Hand, dass Teilzeitbeschäftigte durch Schicht- und Wechselschichtarbeit geringer belastet würden als Vollzeitbeschäftigte, sei dies, wie es das BAG in seiner Entscheidung vom 23.06.1993 bereits ausgeführt habe, nur eine Umschreibung der Tatsache der Teilzeitbeschäftigung mit anderen Worten.

Aus den dargestellten Gründen sei auch der Feststellungsantrag bezüglich der Wechselschichtzulage begründet gewesen. Er habe nur insoweit einer Einschränkung bedurft, als die Zulage selbstverständlich nur dann zu zahlen sei, wenn die tatsächlichen Voraussetzungen für ständige Wechselschicht durch den Kläger erfüllt würden. Soweit er dies in seinem Antrag nicht berücksichtigt habe, sei die Klage abzuweisen gewesen.

Wegen der weiteren Einzelheiten von Tatbestand und Entscheidungsgründen wird auf das erstinstanzliche Urteil (Bl. 61 bis 67 d.A.) Bezug genommen.

Gegen das ihm am 13.11.2006 zugestellte Urteil hat der Beklagte am 04.12.2006 bei dem Landesarbeitsgericht eingehend Berufung eingelegt und diese am 12.01.2007 eingehend begründet.

Er vertritt die Auffassung:

Die Tarifvertragsparteien hätten in voller Kenntnis der Rechtssprechung des Bundesarbeitsgerichts zu § 33 a BAT in § 8 Abs. 5 TVöD-K eine Neuregelung getroffen. Sie hätten klar zum Ausdruck gebracht, die Zahlung der Zulage von der mit dem Grad der Wechselschichtarbeit verbundenen Belastung abhängig machen zu wollen. Der Grad der Belastung sei bei einer Teilzeitbeschäftigung mit zunehmender Verringerung der Arbeitszeit geringer. Dass auf die Belastung abgestellt werde, zeige sich auch in der Ausweisung einer an die Wechselschichtarbeitsstunde geknüpften Zulage im Falle der nicht ständigen Wechselschichtarbeit.

Die erforderliche Kürzungsregelung hätten die Tarifvertragsparteien in § 24 Abs. 2 TVöD-K getroffen.

Angesichts der Anknüpfung an die unterschiedliche Belastungssituation von Vollzeit- und Teilzeittätigen im Falle der Wechselschicht verstoße § 24 Abs. 2 TVöD-K auch nicht gegen § 4 Abs. 1 TzBfG.

Erhielten Teilzeitbeschäftigte die Wechseldienstpauschale in voller Höhe, führte dies zu einer Diskriminierung der Vollzeitbeschäftigten. Ein Vollzeitbeschäftigter, der an fünf Tagen in der Woche zum Dienst eingeteilt werde, habe durchschnittlich cirka 22 Dienste im Monat zu absolvieren. Ein Teilzeitbeschäftigter mit z.B. acht Wochenstunden, der an einem Tag in der Woche zum Dienst eingeteilt werde, habe im Monat durchschnittlich cirka 4,5 Dienste zu absolvieren. Beide könnten die Voraussetzungen des § 8 Abs. 5 TVöD-K erfüllen, während der Teilzeitbeschäftigte die Voraussetzungen des § 33 a BAT, in einem Zeitraum von fünf Wochen durchschnittlich mindestens 40 Nachtarbeitsstunden zu leisten, nicht habe erfüllen können.

Der Beklagte beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Bielefeld vom 25.10.2006 - 6 Ca 1877/06 - abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das erstinstanzliche Urteil.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und auf die Sitzungsprotokolle Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

I.

Die nach §§ 64 Abs. 2 b, 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 519, 520 ZPO an sich statthafte und form- und fristgerecht eingelegte Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Bielefeld vom 25.10.2006 ist begründet.

1. Der zulässige Klageantrag zu 1) ist nicht begründet.

Der Kläger hat keinen Anspruch auf Zahlung von 80,60 € für die Monate April und Mai 2006 aus § 611 Abs. 1 BGB.

Der Anspruch ist gemäß § 389 BGB durch die mit "Rückrechnung" im April und Mai 2006 konkludent erklärte Aufrechnung des Beklagten, § 388 BGB, untergegangen.

a) Gegen die Zulässigkeit der Aufrechnung nach § 394 Satz 1 BGB i.V.m. §§ 850 ff. ZPO hat der Kläger keine Einwendungen erhoben.

b) Dem Beklagten steht nach § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB ein Anspruch auf Rückzahlung der in den Monaten November 2005, Januar 2006 und März 2006 über die anteilig entsprechend der Teilzeitbeschäftigung des Klägers berechneten und geleisteten Wechselschichtzulage erbrachten Leistungen zu.

aa) Die Leistungen wurden von ihm ohne Rechtsgrund erbracht.

Gemäß § 8 Abs. 5 TVöD-K erhalten Beschäftigte, die ständig Wechselschichtarbeit leisten, eine Wechselschichtzulage von 105,-- € monatlich.

Der Kläger ist Beschäftigter im Sinne des § 1 Abs. 1 TVöD-K. Unerheblich ist, in welchem zeitlichen Umfang er arbeitet, so dass er auch als Teilzeitbeschäftigter zu dem zur Wechselschichtarbeit verpflichteten Personenkreis gehört (vgl. Sponer/Steinherr/Matiaske/Fritz/Jorkowski/Klaßen/Martens/Rieger, TVöD/TV-L, § 8 Rdnr. 111).

Er leistet auch tatsächlich ständig Wechselschichtarbeit im Sinne des § 7 Abs. 1 TVöD-K im Umfang von 19,25 Wochenstunden. Darüber besteht zwischen den Parteien kein Streit.

Gemäß § 24 Abs. 2 TVöD-K erhalten Teilzeitbeschäftigte das Tabellenentgelt nach § 15 TVöD-K und alle sonstigen Vergütungsbestandteile in dem Umfang, der dem Anteil ihrer individuell vereinbarten durchschnittlichen Arbeitszeit an der regelmäßigen Arbeitszeit vergleichbarer Vollzeitbeschäftigter entspricht, es sei denn, es ist tarifvertraglich eine abweichende Regelung getroffen worden.

§ 8 Abs. 5 TVöD-K enthält keine Sonderregelung zur Berechnung der Wechseldienstpauschale bei Teilzeitbeschäftigten.

Diese ist ein sonstiger Entgeltbestandteil mit der Folge, dass die Kürzungsvorschrift Anwendung findet.

Entgegen der Auffassung des Klägers verstößt die Norm in Anwendung auf die Wechselschichtpauschale nicht gegen § 4 Abs. 1 Satz 2 TzBfG mit der Folge der Unwirksamkeit der Regelung nach § 134 BGB. Danach ist einem teilzeitbeschäftigten Arbeitnehmer Arbeitsentgelt oder eine andere teilbare geldwerte Leistung mindestens in dem Umfang zu gewähren, der dem Anteil seiner Arbeitsleistung an der Arbeitszeit eines vergleichbaren vollbeschäftigten Arbeitnehmers entspricht. Dem ist der Beklagte nachgekommen.

Nach § 4 Abs. 1 Satz 1 TzBfG darf ein teilzeitbeschäftigter Arbeitnehmer wegen der Teilzeitarbeit nicht schlechter behandelt werden als ein vergleichbarer vollzeitbeschäftigter Arbeitnehmer, es sei denn, dass sachliche Gründe eine unterschiedliche Behandlung rechtfertigen.

Die Norm ist zwingend. Gemäß § 22 Abs. 1 TzBfG kann von § 4 Abs. 1 TzBfG auch nicht durch Tarifvertrag zuungunsten des Arbeitnehmers abgewichen werden (vgl. Gräfl/Rambach, TzBfG, § 22 Rdnr. 1). Das Gebot der Gleichbehandlung erstreckt sich sowohl auf einseitige Maßnahmen als auch auf vertragliche Abmachungen. Bezüglich des Begriffs "Behandeln" ist auf die Rechtserheblichkeit des Arbeitgeberverhaltens abzustellen (vgl. BAG, Urteil vom 23.06.1993 - 10 AZR 127/92 - AP Nr. 1 zu § 34 BAT m.w.N.).

Der Kläger ist nicht wegen seiner Teilzeittätigkeit schlechter gestellt.

Die notwendige Kausalität zwischen Teilzeitarbeit und Schlechterstellung ist immer dann gegeben, wenn die Dauer der Arbeitszeit das Kriterium darstellt, an welches die unterschiedliche Behandlung bei den Arbeitsbedingungen anknüpft (vgl. BAG, Urteil vom 30.08.1998 - 5 AZR 18/98 - NZA 1999, 774). Hier knüpft die Zahlung der an der Teilzeitbeschäftigung gemessenen anteiligen Wechselschichtpauschale unmittelbar an die reduzierte Dauer der Arbeitszeit an.

Gemäß § 4 Abs. 1 Satz 1 TzBfG ist die Schlechterstellung wegen der Teilzeitbeschäftigung dann zulässig, wenn sachliche Gründe eine unterschiedliche Behandlung gegenüber einem Vollzeitbeschäftigten rechtfertigen. Die Sachgründe müssen anderer Art sein als das unterschiedliche Arbeitspensum (vgl. auch Anm. Marschner zu BAG, Urteil vom 23.06.1998, a.a.O.). Bei der Prüfung der Zulässigkeit einer anteiligen Kürzung kommt es nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts auf Sinn und Zweck der Leistung an (vgl. BAG, Urteil vom 10.02.1999 - 10 AZR 711/97 - NZA 1999, 1001; Urteil vom 19.02.1998 - 6 AZR 460/96 - AP Nr. 12 zu § 40 BAT; Urteil vom 11.06.1997 - 10 AZR 784/96 - AP Nr. 2 zu § 24 BMT-G II).

Der Zweck einer Leistung ist im Wege der Auslegung der Tarifnorm zu ermitteln. Der normative Teil eines Tarifvertrages ist nach den für die Auslegung von Gesetzen geltenden Regeln auszulegen. Auszugehen ist zunächst von dem Tarifwortlaut. Zu ermitteln ist der maßgebliche Sinn der Regelung, ohne am Buchstaben zu haften. Über den reinen Wortlaut hinaus ist der wirkliche Wille der Tarifvertragsparteien zu berücksichtigen, soweit er in den tariflichen Normen seinen Niederschlag gefunden hat. Abzustellen ist ferner auf den tariflichen Gesamtzusammenhang, weil dieser Anhaltspunkte für den wirklichen Willen der Tarifvertragsparteien liefert und nur so der Sinn und Zweck der Tarifnorm zutreffend ermittelt werden kann (vgl. BAG, Urteil vom 21.11.2006 - 9 AZR 323/05 - DB 2007, 1092; Urteil vom 21.04.2005 - 6 AZR 440/04 - n.v.; Urteil vom 28.05.1998 - 6 AZR 349/96 - AP Nr. 52 zu § 611 BGB Bühnenengagementvertrag).

Der Zweck der tariflichen Regelung ergibt sich insbesondere auch aus den in der Regelung selbst normierten Voraussetzungen sowie den Ausschluss- und Kürzungstatbeständen (vgl. BAG, Urteil vom 10.02.1999, a.a.O.). Das Verhältnis des Zweckes der Norm zum Umfang der Arbeitszeit kann die unterschiedliche Behandlung von Teilzeit- und Vollzeitbeschäftigten rechtfertigen. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist dabei bezüglich der Höhe von Zuschlägen und Zulagen für Teilzeitbeschäftigte zwischen Arbeitsentgelt für die Tätigkeit unter besonderen Anforderungen entsprechend dem Umfang der Arbeitsleistung einerseits und Erschwerniszulagen für die mit der Tätigkeit an sich unabhängig von der Arbeitszeit verbundenen Belastungen andererseits zu unterscheiden (vgl. BAG, Urteil vom 10.02.1999, a.a.O.; Urteil vom 11.06.1997, a.a.O.; Urteil vom 17.04.1996 - 10 AZR 617/95 - AP Nr. 18 zu §§ 22, 23 BAT Zulagen; Urteil vom 11.12.1996 - 10 AZR 359/96 - AP Nr. 19 zu §§ 22, 23 BAT Zulagen).

Die Wechselschichtzulage nach § 8 Abs. 5 TVöD-K ist eine arbeitszeitabhängige Leistung. Ihr Zweck ist die pauschale Abgeltung der besonderen Lage der Arbeitszeit in der Wechselschicht, die mit psychischen und physischen Belastungen und Erschwernissen verbunden ist, die sich aus dem wechselnden Lebensrhythmus des Wechselschicht Leistenden ergeben (vgl. BAG, Urteil vom 16.08.2000 - 10 AZR 519/99 - BB 2000, 2642; ArbG Kassel, Urteil vom 28.09.2006 - 3 Ca 191/06 -; im Ergebnis auch ArbG München, Urteil vom 07.12.2006 - 11 Ca 9706/06 -; anderer Auffassung Böhme, Anteilige (Wechsel-) Schichtzulage für Teilzeitbeschäftigte nach §§ 8 Abs. 5 und 6, 24 Abs. 2 TVöD verstößt gegen § 4 TzBfG, Plege- und Krankenhausrecht 2007, 21).

Zwar hat das Bundesarbeitsgericht in seinem Urteil vom 23.06.1993 noch offen gelassen, ob eine Arbeit in Wechselschicht Teilzeitkräfte weniger belastet als Vollzeitkräfte und erkannt, dass die tarifliche Regelung der Wechselschichtzulage nach Nr. 8 SR 2 a BAT nicht auf solche denkbaren Belastungsunterschiede abstellt. Nach der zunächst von § 33 a BAT, jetzt von § 8 Abs. 5 TVöD-K abgelösten Tarifnorm erhielt eine Wechselschichtzulage, wer ständig nach einem Schichtplan (Dienstplan) eingesetzt war, der einen regelmäßigen Wechsel der täglichen Arbeitszeit in Wechselschichten (§ 15 Abs. 8 Unterabs. 6 Satz 2 BAT) vorsah und dabei in je fünf Wochen mindestens 40 Arbeitsstunden in der dienstplanmäßigen oder betriebsüblichen Nachtschicht leistete. Aus der Regelung hat das Bundesarbeitsgericht im Wege der Auslegung geschlussfolgert, dass allein die sich aus der Arbeit in Wechselschicht überhaupt und einer bestimmten Mindestzahl von Nachtschichten ergebende Belastung durch die Zulage vergütet werde. Nach der tariflichen Regelung sei unerheblich, in welchem Rhythmus die einzelnen Schichten aufeinander folgten, wie viele freie Schichten bei einem Wechsel von der einen Schicht in die andere zwischen den Schichten lägen, wie lange also eine mögliche Regenerationszeit sei und wie viele Stunden Nachtschicht ein Beschäftigter über die Mindeststundenzahl hinaus leiste. Diese für die Gesamtbelastung maßgeblichen Umständen ergäben sich erst aus dem jeweiligen Dienst- und Schichtplan und seien von den Tarifvertragsparteien nicht zum Maßstab für die Zulagenbemessung gemacht worden.

Dieser Rechtsprechung ist nach Auffassung der Kammer nach Änderung der Voraussetzungen für die Zahlung einer Wechselschichtzulage nicht mehr zu folgen. Gemäß § 7 Abs. 1 TVöD-K ist Wechselschichtarbeit die Arbeit nach einem Schicht-/Dienstplan, der einen regelmäßigen Wechsel der täglichen Arbeitszeit in Wechselschicht vorsieht, bei denen die/der Beschäftigte längstens nach Ablauf eines Monats zu mindestens zwei Nachtschichten herangezogen wird. Die Tarifnorm stellt nicht mehr auf die Leistung einer Mindestanzahl von 40 Nachtdienststunden in je fünf Wochen ab, eine Voraussetzung, die Teilzeitbeschäftigte genauso getroffen hat wie Vollzeitbeschäftigte. Es reicht nunmehr, dass der Beschäftigte längstens nach einem Monat erneut mindestens zwei Nachtschichten egal von welcher Länge leistet. Damit fehlt es schon nach der Anspruchsvoraussetzung an einer generellen Mindestbelastung, die Voll- und Teilzeitbeschäftigte gleichermaßen trifft. Zu Recht weist der Beklagte darauf hin, dass ein Teilzeitbeschäftigter mit acht Wochenstunden die Voraussetzung der ständigen Wechselschichtarbeit bereits dann erfüllt, wenn er dauerhaft zu durchschnittlich 4,5 Diensten herangezogen wird und dabei die tariflich erforderlichen Nachtdienste leistet. Der Vollzeitbeschäftigte muss dagegen cirka 22 Wechselschichten monatlich absolvieren. Dass die Tarifvertragsparteien an die sich aus der Wechselschichtarbeit ergebende jeweilige Belastung angeknüpft haben, ergibt sich auch aus § 8 Abs. 5 Satz 2 TVöD-K. Danach erhalten Beschäftigte, die nicht ständig Wechselschichtarbeit leisten, eine Wechselschichtzulage von 0,63 € pro Stunde. Es wird also auch hier die konkrete sich aus der anlassbezogenen Wechselschicht ergebende Belastung und Einschränkung des persönlichen Lebensrhythmus honoriert.

Zu berücksichtigen ist bei der Frage der Auslegung einer Vorschrift auch, ob ein bestimmtes Verständnis zu einer sachgerechten Rechtsfolge führt (vgl. Marschner, Anm. zu BAG, Urteil vom 23.06.1993, a.a.O.). Mit der Wechselschichtpauschale von 105,-- €/Monat werden 166,7 Wechselschichtstunden pauschal vergütet. Das entspricht der durchschnittlichen Monatsarbeitszeit eines mit der tariflichen Arbeitszeit von 38,5 Wochenstunden Vollbeschäftigten. Erhielte der ständig in Wechselschicht arbeitende Teilzeitbeschäftigte die volle Zulage, so verdiente er auf die Arbeitsstunde gesehen unter beispielhafter Zugrundelegung der klägerischen Arbeitszeit eine Zulage von 1,26 €. Damit wäre er deutlich besser gestellt als der ständig in Wechselschicht tätige Vollzeitbeschäftigte und als in nicht ständiger Wechselschicht tätige Vollzeit- und auch Teilzeitbeschäftigte. Eine Besserstellung des Teilzeitbeschäftigten gebietet § 4 Abs. 1 Satz 1 TzBfG jedoch nicht.

Ohne eindeutige Hinweise in der Tarifnorm kann auch nicht angenommen werden, dass die Tarifvertragsparteien nach dem Zweck der Pauschale dieses Ergebnis angestrebt haben. Sie haben es vielmehr dadurch ausgeschlossen, dass sie für in ständiger Wechselschicht tätige Teilzeitbeschäftigte gerade keine Ausnahmeregelung im Sinne des § 24 Abs. 2 Satz 1 TVöD-K getroffen haben, obwohl sie auch bei dem Ausgleich für Sonderformen der Arbeit die Besonderheiten der Teilzeitbeschäftigung im Blick gehabt haben, vgl. §§ 8 Abs. 1 Satz 2, 7 Abs. 6 TVöD-K (vgl. auch Clemens/Scheuring/Steingen/Wiese, TVöD, § 8 Rdnr. 71 bis 72; im Ergebnis auch Sponer/Steinherr/Matiaske/Fritz/Jorkowski/Klaßen/Martens/Rieger, a.a.O., § 8 Rdnr. 124; a. A. Böhmer, a.a.O., S. 23).

Der Kläger muss gemäß § 818 Abs. 1 Satz 1 BGB das Erlangte herausgeben.

bb) Der Beklagte hat die Ausschlussfrist nach § 37 TVöD-K gewahrt. Danach ist die Forderung innerhalb von sechs Monaten nach ihrer Fälligkeit schriftlich geltend zu machen.

Die tarifliche Verfallfrist beginnt mit dem Zeitpunkt des Entstehens und der Fälligkeit des Zahlungsanspruchs (vgl. Clemens/Scheuring/Steingen/Wiese, BAT, § 70 BAT, Erl. 8 a). Das ist bei einem Anspruch auf Rückzahlung zuviel geleisteten Entgelts grundsätzlich der Zeitpunkt der Überzahlung, weil von diesem Zeitpunkt an die zuviel gezahlte Summe zurückverlangt werden kann. Auf die Kenntnis des Arbeitgebers von der Überzahlung und damit von dem Rückzahlungsanspruch kommt es grundsätzlich nicht an (vgl. BAG, Urteil vom 01.06.1995 - 6 AZR 912/94 - AP Nr. 16 zu § 812 BGB).

Der älteste Rückzahlungsanspruch des Beklagten ist mit Auszahlung der Vergütung für November 2005 am 30.11.2005 fällig geworden. Die gemäß §§ 187 Abs. 1, 188 Abs. 2 BGB zu berechnende Ausschlussfrist endete mit dem 31.05.2006. Der Beklagte hat den Anspruch durch Entgeltabzug von der Vergütung für Mai 2006, fällig am 31.05.2006, fristgerecht geltend gemacht.

Er hat die Ausschlussfrist auch für die Überzahlungen aus Januar und März 2006 durch Lohnabzug von dem Aprilentgelt gewahrt.

2. Der Klageantrag zu 2) ist zulässig, aber ebenfalls unbegründet.

a) Die Zulässigkeit des Feststellungsantrags folgt aus § 256 Abs. 1 ZPO. Danach kann Klage auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses erhoben werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältnis durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt wird. Rechtsverhältnis ist die rechtlich geregelte Beziehung einer Person zu einer anderen Person oder zu einer Sache (vgl. BGH, Urteil vom 15.10.1956 - III ZR 226/55 - BGHZ 22, 43). Nur das Rechtsverhältnis selbst sowie einzelne Rechte, Pflichten oder Rechtsfolgen können Gegenstand der Klage sein, jedoch nicht einzelne Vorfragen oder Elemente (vgl. Zöller/Greger, a.a.O., § 256 ZPO Rdnr. 3). So stellen die Berechnungsgrundlagen für einen Anspruch grundsätzlich kein Rechtsverhältnis im Sinne des § 256 ZPO dar (vgl. BGH, Urteil vom 12.12.1994 - II ZR 269/93 - NJW 1995, 1097). Es soll eine Prozessvermehrung dadurch verhindert werden, dass dem Gericht die Rechtssache mehrfach zur Entscheidung über die Rechtsgrundlage eines Anspruchs und dann über den Anspruch selbst vorgetragen wird.

Die zwischen den Parteien streitige Frage, ob die Höhe der Wechselschichtpauschale nach der individuellen Arbeitszeit des Klägers als Teilzeitbeschäftigter zu bemessen ist, stellt nur eine Anspruchsvoraussetzung dar neben der Voraussetzung, dass ständig Wechselschicht geleistet wird. Gleichwohl konnte das Feststellungsinteresse ausnahmsweise bejaht werden, weil die Bemessungsgrundlage das einzige zwischen den Parteien streitige Element des Anspruchs ist und erwartet werden kann, dass ein Feststellungsurteil über den Berechnungsmodus den Streit der Parteien für die Zukunft endgültig erledigt (vgl. BGH, Urteil vom 12.12.1994, a.a.O.). Im Übrigen hat das erstinstanzliche Gericht das Erfordernis ständiger Wechselschichtarbeit in seine Tenorierung aufgenommen.

b) Der Antrag ist unbegründet.

Aus den dargestellten Gründen hat der Kläger keinen Anspruch auf Zahlung der ungekürzten Wechselschichtpauschale.

II.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO.

Die Revision war gemäß § 72 Abs. 2 Ziffer 1 ArbGG zuzulassen.