In dem Rechtsstreit hat die 6. Kammer des Landesarbeitsgerichts Niedersachsen auf die mündliche Verhandlung vom 08.10.2003 für Recht erkannt:

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgericht Braunschweig vom 18.09.2002 - 2 Ca 82/02 - wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Die Parteien streiten um Gehaltsansprüche des Klägers ab Januar 2002 bis zum 18.08.2002, auf die sich der Kläger erhaltenes Arbeitslosengeld von 7.821,64 EUR und eine Nettozahlung für Januar von 649,77 EUR anrechnen lässt.

Der 1953 geborene Kläger war bei der Beklagten nach seiner Ausbildung zum Werkstoffprüfer ab 01.04.1970 bei ihr ab 01.09.1973 als "Werkstoffprüfer für Versuchsanstalt/Werkstoffprüfung" als Angestellter beschäftigt. Zuletzt verdiente er ein Bruttomonatsgehalt von 3.192,79 EUR bei einer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von 35 Stunden. Spätestens ab 1993/1994 arbeitete der Kläger nicht mehr in Normalschicht, sondern in Wechselschicht. Aufgrund arbeitsmedizinischer Untersuchung des Klägers vom 15.12.2000 empfahl der Betriebsarzt Dr. E. den Einsatz des Klägers in Normalschicht und, sofern dies nicht möglich sein sollte, zunächst seinen Einsatz wie bisher im 2-Schichtsystem. Daraufhin versuchte die Beklagte den Kläger übergangsweise als Hausarbeiter in der Normalschicht einzusetzen ab 01.06.2001 bei einer Verdienstsicherung in Höhe von 90 % seines bisherigen Einkommens ohne Schichtzuschläge und versuchte ihn zum 01.12.2001 auf den Arbeitsplatz eines 1. Industriemechanikers zum Bereich Werkstoffprüfung innerhalb des Qualitätswesens im 2-Schichtrhythmus zu versetzen bei einer abgestuften Verdienstsicherung für die Dauer von 54 Monaten. Dagegen setzte sich der mit Wirkung vom 20.11.2001 einem schwerbehinderten Menschen gleichgestellte Kläger erfolgreich zur Wehr.

Ohne erneute betriebsärztliche Untersuchung teilte der Betriebsarzt Dr. E. der Beklagten mit Schreiben vom 30.10.2001 mit, dass gegen den Arbeitseinsatz des Klägers im Schichtsystem dauernde gesundheitliche Bedenken aufgrund ihm jetzt zugegangener ärztlicher Stellungnahmen bestehen und aus arbeitsmedizinischer Sicht ausschließlich der Einsatz des Klägers im Normalschichtsystem möglich sei.

Der Kläger nahm vom 30.10. bis 27.11.2001 an einer Rehabilitationsmaßnahme in der Ostseeklinik teil und wurde dort als "sofort arbeitsfähig" entlassen. Gleichwohl verweigerte die Beklagte seit der Rückkehr des Klägers dessen Beschäftigung.

Der Kläger hat geltend gemacht, die Beklagte hätte die Möglichkeit gehabt, ihn in Normalschicht zu beschäftigen innerhalb des seit 1999 durch Umstrukturierung entstandenen Prüf-Pools und auch auf anderen Arbeitsplätzen von Werkstoffprüfern ausserhalb der Probenwerkstatt. Die Arbeitsplätze im neu entstandenen Prüf-Pool seien ohne Beachtung der erforderlichen Sozialauswahl besetzt worden, so dass sich die Beklagte nicht mit Erfolg darauf berufen könne, alle Arbeitplätze von Werkstoffprüfern in Normal-Schicht seien besetzt. Die Beklagte habe sogar frisch ausgelernte Werkstoffprüfer auf solchen Arbeitsplätzen eingesetzt. Noch am 23.10.2001 habe er sich - was die Beklagte auch bestätigt - erfolglos beworben, obwohl er für solche Arbeitsplätze qualifiziert sei und die Beklagte wisse, dass er aus gesundheitlichen Gründen in Normalschicht arbeiten solle. Aufgrund seines tatsächlichen Arbeitsangebots vom 16.01.2002 schulde ihm die Beklagte die vertragsmäßigen Bezüge während der Dauer seiner Nichtbeschäftigung bis 18.08.2002.

Der Kläger hat beantragt,

1.

die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 3.192,79 EUR brutto abzüglich gezahlter 649,77 EUR netto nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem jeweiligen Basiszinssatz nach § 1 des DÜG vom 09.06.1998 seit dem 01.02.2002 zu zahlen,

2.

die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger weitere 8.761,05 EUR brutto abzüglich erhaltenen Arbeitslosengeldes in Höhe von täglich 36,99 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem jeweiligen Basiszinssatz auf 2.920,35 EUR seit dem 01.03.2002, auf weitere 2.920,35 EUR seit dem 01.04.2002 und auf weitere 2.930,25 EUR seit dem 01.05.2002 zu zahlen,

3.

die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger weitere 6.577,26 EUR brutto abzüglich erhaltenen Arbeitslosengeldes in Höhe von täglich 36,99 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem jeweiligen Basiszinssatz auf 196,79 EUR ab dem 01.04.2002, auf weitere 108,67 EUR ab dem 01.05.2002, auf weitere 3.349,10 EUR ab dem 01.06.2002 und auf weitere 2.931,70 EUR ab dem 01.07.2002 zu zahlen,

4.

die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger weitere 4.838,77 EUR brutto abzüglich erhaltenen Arbeitslosengeldes in Höhe von täglich 33,13 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem jeweiligen Basiszinssatz auf 2.983,82 EUR ab dem 01.08.2002 und auf weitere 1.854,95 EUR ab dem 01.09.2002 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat geltend gemacht, sie habe den Kläger versetzen wollen, weil es den von ihm eingenommenen Arbeitsplatz im Qualitätswesen nicht mehr gibt. Dort habe man ihn nur belassen, um einen anderen für den Kläger adäquaten Arbeitsplatz zu finden. Sein bisheriger Arbeitsplatz sei auf Dauer weggefallen, woran sich nichts geändert habe. Auf einem Arbeitsplatz eines Werkstoffprüfers im Prüfpool könne er wegen fehlender spezieller fachlicher Kenntnisse, aber auch wegen des erforderlichen Hebens und Tragens schwerer Gegenstände nicht eingesetzt werden.

Das Arbeitsgericht hat über die Frage der Einsatzmöglichkeit des Klägers im 2-Schichtbetrieb das arbeitsmedizinische Gutachten des Dr. K. eingeholt und den Betriebsarzt Dr. E. darüber vernommen, ob dem Gutachter Dr. K. alle Unterlagen zur Verfügung gestanden haben, die dem Zeugen selbst zur Verfügung gestanden haben. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Gutachten des Sachverständigen Dr. K., seine mündlichen Erläuterungen und bzgl. der Aussage des Zeugen Dr.E. auf die Vernehmungsniederschrift ergänzend Bezug genommen.

Das Arbeitsgericht hat durch Urteil vom 18.09.2002 die Beklagte verurteilt, an den Kläger 23.369,87 EUR brutto abzüglich 7.821,64 EUR Arbeitslosengeld und gezahlter 649,77 EUR netto nebst Zinsen ab monatlicher Fälligkeit zu zahlen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien wird auf den Tatbestand und wegen der Würdigung dieses Vorbringens auf die Entscheidungsgründe des Urteils des Arbeitsgerichts ergänzend Bezug genommen.

Die Beklagte hat gegen dieses ihr am 22.11.2002 zugestellte Urteil des Arbeitsgerichts am 12.12.2002 Berufung beim Landesarbeitsgericht eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 24.02.2003 an diesem Tage begründet. Die Beklagte macht geltend, sie habe sich auf die Empfehlungen ihres Betriebsarztes verlassen müssen. Auch der Kläger habe an anderer Stelle erklärt, nicht zweischichtig arbeiten zu können. Weil der Kläger den Betriebsarzt nicht von der ärztlichen Schweigepflicht entbunden habe, habe sie den Beweis der fehlenden Schichttauglichkeit des Klägers nicht führen können. Das Gutachten des Sachverständigen sei auch deswegen mangelhaft, weil dem Gutachter nicht sämtliche Informationen vorlagen, die ihrem Betriebsarzt vorgelegen haben. Gegen die beabsichtigte Versetzung auf den Arbeitsplatz als Industriemechaniker im Zweischichtbetrieb habe der Kläger eingewandt, dass er nach werksärztlicher Feststellung nicht in Wechselschicht arbeiten dürfe. In gleicher Weise habe sich der Kläger gegenüber dem Integrationsamt am 06.12.2001 nach Abschluss der Reha-Maßnahme geäußert. Nach der Arbeitsplatzbegehung vom 28.09.2001 mit dem Ziel des Einsatzes als Industriemechaniker habe der Kläger erklärt, dass er aus gesundheitlichen Gründen nicht mehr in der Probenwerkstatt und auch künftig nicht mehr im Schichtbetrieb arbeiten könne. Einen Arbeitsversuch habe er ausdrücklich abgelehnt und sich hinsichtlich seiner Schichteignung auf bereits vorliegende bzw. noch beizubringende ärztliche Atteste bezogen. Während des laufenden Versetzungs-/Änderungskündigungsverfahrens habe dann der Betriebsarzt Dr. E. am 30.10.2001 mit-geteilt, dass der Kläger ausschließlich in Normalschicht beschäftigt werden können. Nach der bestehenden Sprachregelung bedeute dies, dass der Arbeitnehmer für die in Aussicht genommene Tätigkeit arbeitsunfähig sei. Die medizinische Beurteilung der Schichttauglichkeit folge in weiten Teilen der subjektiven Sicht des Betroffenen, weil dessen Beschwerden nicht messbar sind. Entscheidend sei die Schilderung der Beschwerden des Arbeitnehmers. Der Kläger habe aber solche Beschwerden geschildert, aus denen sich seine dauernde Arbeitsunfähigkeit für eine Tätigkeit im Schichtdienst ergebe. Solche Beschwerden seien in dem vom Kläger vorgelegten Attest enthalten gewesen, die nicht in einer 4-wöchigen Rehabilitationsmaßnahme behandelbar sei. Diese vom Kläger vorgelegten Atteste vom 08.12.2000 und 08.10.2001 seien dem Gutachter unbekannt geblieben, weil der Kläger den Betriebsarzt nicht von der ärztlichen Schweigepflicht entbunden hat. Auch hätten dem Gutachter die Befunde der den Kläger behandelnden Ärzte Dr. R. und K. gefehlt.

Durch eine lange Phase der Nichtbeschäftigung sei eine Verbesserung des Gesundheitszustandes möglich. Dazu treffe das Gutachten keine Aussage. Sowohl die seinerzeit den Kläger behandelnden Ärzte wie auch Dr. E. seien von der Arbeitsunfähigkeit des Klägers für eine Tätigkeit im Zwei-Schicht-System ausgegangen aufgrund der vom Kläger fortgesetzten Schichtarbeit. Dafür, dass der Kläger am 16.01.2002 für eine Tätigkeit im Schichtdienst arbeitsunfähig gewesen sei, bezieht sich die Beklagte auf ein arbeitsmedizinisches Sachverständigengutachten und das Zeugnis des Betriebsarztes Dr. E..

Die Beklagte meint weiter, der während der Reha-Maßnahme in der Ostseeklinik entstandene Verdacht einer obstruktiven Schlafapnoe könne durch Wechselschichttätigkeit bedingt sein. Eine Schlafapnoe führe zur Arbeitsunfähigkeit.

Die Beklagte meint außerdem, der Kläger hätte ihr Ende 2001 unterbreitetes Angebot, auf ca. 3 Monate in der Normenstelle des Qualitätswesens ähnlich wie in einer Bibliothek in Normalschicht zu arbeiten, nicht ablehnen dürfen. Bis zur Findung eines leidensgerechten Arbeitsplatzes sei ihm diese Tätigkeit bei gleichhoher Vergütung zumutbar gewesen.

Insgesamt ergebe sich, dass der Kläger wegen der fehlender Leistungsfähigkeit seine Arbeitskraft nicht wirksam angeboten habe und damit kein ordnungsgemäßes Arbeitsangebot vorliege. Ihr jedenfalls sei die Annahme seines Angebots nicht zumutbar gewesen und der Kläger habe sich treuwidrig verhalten, wenn er nunmehr behaupte, er hätte auf dem Arbeitsplatz als Werkstoffprüfer zweischichtig arbeiten können. Wegen des Wegfalls dieses Arbeitsplatzes habe sie ihn versetzen bzw. eine Änderungskündigung aussprechen wollen. Mit seiner Weigerung, befristet im Normbüro zu arbeiten, habe der Kläger böswillig anderweitigen Erwerb unterlassen. Jedenfalls dadurch entfalle sein Vergütungsanspruch für drei Monate.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Braunschweig vom 18.09.2002 - 2 Ca 82/02 - abzuändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das Urteil des Arbeitsgerichts als der Rechtslage entsprechend. Das Integrationsamt habe er auf die Widersprüchlichkeit der Absicht der Beklagten hingewiesen, ihn von einer zweischichtigen Angestelltentätigkeit auf eine geringer bezahlte und belastendere ebenfalls zweischichtige Tätigkeit eines gewerblichen Arbeitnehmers zu versetzen. Die Arbeitsplatzbegehung vom 28.09.2001 habe ergeben, dass er einen eher geringen Teil der von Schlossern und Industriemechanikern ausgeübten schweren körperlichen Arbeiten nur ausüben könne. In diesem Zusammenhang habe er nicht erklärt, er könne künftig nicht mehr im Schichtbetrieb arbeiten, sondern habe sich auf die werksärztliche Empfehlung, in Normalschicht zu arbeiten, bezogen.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien im Berufungsrechtszug wird auf die in dieser Instanz gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

I.

Die gemäß § 64 Abs. 2 ArbGG statthafte Berufung ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Die Beklagte hat sich ausführlich mit den Entscheidungsgründen des Urteils des Arbeitsgerichts auseinandergesetzt und ist ihnen entgegen getreten. Damit ist ihre Berufung zulässig.

II.

Die Berufung ist jedoch nicht begründet. Zutreffend hat das Arbeitsgericht der Klage stattgegeben.

Die Beklagte schuldet die ausgeurteilte Gehaltsforderung gemäß §§ 611, 615 BGB. Danach ist der Arbeitgeber zur Gewährung der vereinbarten Vergütung auch dann verpflichtet, wenn er mit der Annahme der Dienste in Verzug geraten ist, ohne dass der Arbeitnehmer zur Nachleistung verpflichtet ist.

Zwischen den Parteien besteht seit dem 01.09.1973 das Anstellungsverhältnis des Klägers als "Werkstoffprüfer für Versuchsanstalt-/Werkstoffprüfung". Die Beklagte hat sich lediglich vorbehalten, den Kläger "mit anderen vergleichbaren Aufgaben zu betrauen". Sie hat in beiden Instanzen vorgetragen, dass es den vom Kläger inne gehabten Arbeitsplatz im Qualitätswesen nicht mehr gibt, weshalb sie bestrebt war, den Kläger zu versetzen bzw. dieses Ziel durch eine Änderungskündigung zu erreichen. Sie hat dazu ergänzend vorgetragen, dass dieser Arbeitsplatz auf Dauer weggefallen ist und sich daran nichts geändert hat.

Deshalb kommt es aber für die Frage der Leistungsfähigkeit des Klägers am 16.01.2002 nicht darauf an, ob der Kläger, der unstreitig als Werkstoffprüfer in Normalschicht arbeitsfähig war, auch wechselschichttauglich war. Denn der Arbeitsplatz des Klägers, auf dem er nach Anweisung der Beklagten aufgrund ihres Direktionsrechts Schichtarbeit zu leisten hatte, bestand nicht mehr. Es ist auch keineswegs so, dass etwa alle Werkstoffprüfer der Beklagten Schichtarbeit zu leisten hätten. Denn die Werkstoffprüfer z. B. im "Prüf-Pool" arbeiten "normal" wie auch andere Werkstoffprüfer. Die Schichttauglichkeit ist, da einzelvertraglich hierzu nichts vereinbart wurde, für die Beurteilung der Leistungsfähigkeit des Klägers immer nur bezogen auf den eingenommenen Arbeitsplatz, der sie erfordert oder nicht erfordert, erheblich. Nach dem Wegfall des Arbeitsplatzes des Klägers ist die von der Beklagten behauptete eingeschränkte Schichttauglichkeit des Klägers bedeutungslos. Sie hätte den Kläger am 16.01.2002 vertragsgemäß auf einem Arbeitsplatz in Normalschicht als Werkstoffprüfer beschäftigen können. Weitere Anforderungen sind an sein Angebot nicht zu stellen. Denn die geschuldete Arbeitsleistung bestimmt sich nach der zulässigen Ausübung des Direktionsrechts des Arbeitgebers im Sinne von § 315 BGB (ErfK-Preis, 3. Aufl., § 615 BGB Rdnr. 18). Die Unmöglichkeit der Arbeitsleistung darf aber nicht gerade darauf beruhen, dass der Arbeitgeber die Arbeits-leistung - gleich aus welchen Gründen - nicht annehmen kann (RGRK-Matthes, BGB, 12. Aufl., § 615 Rdnr. 42 und Staudinger/Richardi, BGB, 12. Aufl., § 615 Rdnr. 75).

Gegenüber der Gehaltsforderung des Klägers beruft sich die Beklagte ohne Erfolg darauf, der Kläger habe ihm angebotenen Erwerb durch die befristete Versetzung in die Normabteilung böswillig unterlassen. Bei der ihm von der Beklagten angesonnenen Tätigkeit, die nur dadurch näher beschrieben wird, dass es sich dabei um eine Tätigkeit ähnlich wie in einer Bibliothek handelt, handelt es sich keineswegs um die vertraglich vereinbarte Tätigkeit, so dass der Kläger diese vertragsfremde Tätigkeit zurückweisen konnte. Sie hätte ihm auch nicht unter Einhaltung der Grenzen des Direktionsrechts zugewiesen werden können (ErfK-Preis, a. a. O., Rdnr. 104). Im übrigen hat sich der Kläger der Arbeitsvermittlung durch das Arbeitsamt zur Verfügung gestellt, so dass schon dadurch ein böswilliges Unterlassen anderweitigen Erwerbs ausscheidet.

Gemäß §§ 286 Abs. 2, 288 BGB sind die fortlaufenden Gehaltsforderungen des Klägers mit 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz der EZB ab Fälligkeit zu verzinsen. Auch dies hat das Arbeitsgericht zutreffend erkannt.

III.

Gemäß § 97 ZPO hat die Beklagte die Kosten ihres erfolglosen Rechtsmittels zu tragen.

Gründe für die Zulassung der Revision liegen nicht vor.