Der Unternehmer wird nach fruchtlosem Ablauf der Nachfrist, die er dem Besteller gemäß § 648 a Abs. 5 Satz 1, § 643 Abs. 1 BGB gesetzt hat, von jeglicher Pflicht frei, den Vertrag zu erfüllen (im Anschluss an BGH, Urteil vom 22. Januar 2004 - VII ZR 183/02, BGHZ 157, 335, 342).

Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 12. Oktober 2006 für Recht erkannt:

Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 4. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Rostock vom 23. November 2004 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil des Beklagten erkannt worden ist.

Insoweit wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:
Der Kläger ist Treuhänder im vereinfachten Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldner G.V. und P.L. (nachfolgend nur: Schuldner). Der Kläger verlangt vom Beklagten die Zahlung restlichen Werklohns. Der Beklagte beruft sich auf Mängel, deren Beseitigung er allein im Gewerk Trockenbau mit 63.000 DM beziffert.

Der Beklagte hatte die Schuldner mit Rohbau- und Trockenbauarbeiten beauftragt. Er bezahlte insgesamt sechs Teilrechnungen. Der Aufforderung der Schuldner, eine Sicherheit nach § 648 a BGB zu stellen, kam der Beklagte nicht nach. Die Schuldner setzten Nachfrist und erklärten die Kündigung des Bauvertrags für den Fall des fruchtlosen Ablaufs. Das Landgericht hat die auf Verurteilung des Beklagten in Höhe von 81.217,44 DM gerichtete Klage abgewiesen, weil der Werklohn mangels Abnahme nicht fällig sei. Die dagegen gerichtete Berufung der Schuldner hatte insoweit Erfolg, dass der Beklagte zur Zahlung von 23.917,64 EUR verurteilt worden ist.

Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte sein Begehren auf Klageabweisung weiter.

Entscheidungsgründe:
Die Revision hat Erfolg. Sie führt, soweit zum Nachteil des Beklagten erkannt worden ist, zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

Auf das Schuldverhältnis sind die bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Rechtsvorschriften anwendbar (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).

I.

Das Berufungsgericht ist der Ansicht, der Werklohn sei fällig.

Den Schuldnern stehe ein Anspruch auf Zahlung in Höhe von noch 23.917,64 EUR zu. Soweit der Beklagte verschiedene Mängel behaupte, könne das nicht berücksichtigt werden. Er habe nämlich nicht dargetan, welche Gegenrechte er jeweils geltend machen wolle. Es sei Sache des Beklagten gewesen, zu erklären, welche Einreden er geltend machen wolle.

II.

Dies hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

Das Berufungsgericht hat die geltend gemachten Mängel zu Unrecht unberücksichtigt gelassen. Es hat übersehen, dass der Werklohn, sollten Mängel vorliegen, wegen eines mängelbedingten Minderwertes der Leistung der Schuldner zu kürzen ist.

Der Unternehmer wird nach fruchtlosem Ablauf der Nachfrist, die er dem Besteller gemäß § 648 a Abs. 5 Satz 1, § 643 Abs. 1 BGB gesetzt hat, von jeglicher Pflicht frei, den Vertrag zu erfüllen. Ihm steht nach Fristablauf jedoch nicht die volle Vergütung zu. Vielmehr hat er lediglich Anspruch auf Vergütung, soweit die Leistung erfüllt, d.h. mangelfrei erbracht ist, und Anspruch auf Ersatz des Vertrauensschadens nach Maßgabe des § 648 a Abs. 5 Satz 2 BGB. Das bedeutet, dass der Vergütungsanspruch des Unternehmers um den infolge eines Mangels entstandenen Minderwert zu kürzen ist. Sofern die Mängelbeseitigung möglich ist und nicht wegen unverhältnismäßig hoher Kosten verweigert werden kann, ist die Vergütung regelmäßig um die Kosten zu kürzen, die notwendig sind, um den Mangel beseitigen zu lassen, sonst um den Minderwert des Bauwerks (vgl. BGH, Urteil vom 22. Januar 2004 - VII ZR 183/02, BGHZ 157, 335, 342). Dafür ist nicht erforderlich, dass der Besteller erklärt, welche Rechte er aus den Mängeln geltend macht.

Da der Beklagte sich auf Mängel beruft, ist zu klären, ob diese bestehen und ob der Vergütungsanspruch der Schuldner dementsprechend zu kürzen ist.

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