In der Wohnungseigentumssache hat der 5. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts am 23. November 2001 beschlossen:

Die Rechtssache wird gemäß § 43 Abs. 1 WEG i.V.m. § 28 Abs. 2 FGG dem Bundesgerichtshof zur Entscheidung vorgelegt.

Gründe:

I.

Die Beteiligten streiten um die Wirksamkeit der Abberufung der Antragstellerin als Verwalterin der Wohnungseigentumsanlage und der Kündigung des Verwaltervertrages.

Die Antragsgegnerin zu lit. a. teilte die im Grundbuch von W des Amtsgerichts Potsdam eingetragenen Grundstücke der Flur Flurstücke und durch am 7. November 1996 abgegebene Teilungserklärung gemäß § 8 WEG in verschiedene Eigentumswohnungen auf (Bl. 18 ff. d. A.). In § 16 Nr. 1 der Gemeinschaftsordnung in Ziffer III der Teilungserklärung wurde die Antragstellerin für einen Zeitraum von fünf Jahren zum ersten Verwalter bestellt (Bl. 43 d. A.). In § 16 Nr. 3 der Gemeinschaftsordnung ist vorgesehen, dass die Wohnungseigentümer beim Vorliegen eines wichtigen Grundes jederzeit durch Mehrheit aller vorhandenen Wohnungseigentümer die Abberufung des Verwalters beschließen können.

Nach § 13 Nr. 3 der in der Teilungserklärung enthaltenen Gemeinschaftsordnung ist der Verwalter verpflichtet, nach Schluss eines jeden - mit dem Kalenderjahr identischen - Geschäftsjahres eine Abrechnung der von ihm zu erbringenden Geldleistungen und der von den Wohnungseigentümern geleisteten Abschlagszahlungen bis spätestens zum 30. Juni des Folgejahres vorzulegen. Gemäß § 14 Nr. 1 ist der Wirtschaftsplan im Voraus für jedes Geschäftsjahr vom Verwalter vorzulegen.

Unter dem 4./16. September 1997 schlössen die Antragsgegnerin zu lit. a. und die Antragstellerin einen formularmäßigen Verwaltervertrag mit Wirkung zum 1. Oktober 1997 bis zum 30. September 2002 (Bl. 102 ff. d. A.). Danach sollte die Tätigkeit des Verwalters mit der Übergabe der ersten Wohnungseigentumseinheit im Sinne des wirtschaftlichen Überganges beginnen. Nach Ziffer 2.3 sollte die Abberufung des Verwalters und die Kündigung dieses Vertrages nur aus wichtigem Grund möglich sein. Zur Abberufung des Verwalters und zur Kündigung des Vertrages bedürfe es eines Mehrheitsbeschlusses der Wohnungseigentümergemeinschaft. Nach § 5 des Verwaltervertrages sollte der Verwalter nach Ablauf jedes Wirtschaftsjahres innerhalb des nachfolgenden Wirtschaftsjahres eine Abrechnung einschließlich aller Belege dem Beirat zur Prüfung vorlegen. Für das erste Wirtschaftsjahr gelte der Zeitraum vom 1. Oktober 1997 bis zum 31. Dezember 1998 (Rumpf - plus Folgejahr). Nach § 6 des Vertrages war die jährliche Eigentümerversammlung - soweit keine zwingenden Gründe entgegensprachen - innerhalb des ersten halben Jahres abzuhalten.

Am 30. September 1997 wurde eine als Eigentümerversammlung bezeichnete Versammlung durchgeführt, an der für die Wohnungseigentümer lediglich die Antragsgegnerin zu a. teilnahm (Bl. 52 ff. d. A.). Hier wurde ein Wirtschaftsplan 1997 - 1998 beschlossen. Zugleich wurde festgelegt, dass der Wirtschaftsplan auch für das Jahr 1999 bis zu Beschlussfassung des Wirtschaftsplanes dieses Jahr gelte (Bl. 53 d. A.). Nachdem die ersten Eigentumswohnungen veräußert worden waren, wurde die erste Erwerberin, die Antragsgegnerin zu b., am 14. April 1998 in das Grundbuch eingetragen.

Im Spätsommer/Herbst 1999 erstellte die Antragstellerin die Jahresabrechnung für 1997 bis 1998. Die Instandhaltungsrücklage der Wohnungseigentümergemeinschaft legte die Antragstellerin in Form eines Bausparvertrages an.

Am 19. November 1999 fand eine Eigentümerversammlung statt, zu der die Antragstellerin nach schriftlicher Aufforderung durch einzelne Eigentümer eingeladen hatte. Unter dem Tagesordnungspunkt 2 beschloss die Eigentümerversammlung einstimmig, dass der Verwaltervertrag mit der Antragstellerin einvernehmlich zum 31. Dezember 1999 ende, die Abwahl des Verwalters ebenfalls mit Wirkung zum 31. Dezember 1999 erfolge und die Antragstellerin die Jahresabrechnung für das Wirtschaftsjahr 1999 zum 30. Juni 2000 zu erstellen habe (Bl. 15 f. d. A.).

Mit ihrem Antrag begehrt die Antragstellerin, den vorgenannten Beschluss für ungültig zu erklären. Sie hat die Ansicht vertreten, es habe kein wichtiger Grund vorgelegen, der ihre Abberufung als Verwalterin rechtfertige. Hierzu hat sie behauptet, mit der Antragsgegnerin zu a. sei abgesprochen gewesen, dass im Jahr 1998 eine Eigentümerversammlung nur einzuberufen sei, wenn eine erheblich Anzahl von Wohnungen veräußert worden sei. Der für das Jahr 1997/ 1998 beschlossene Wirtschaftsplan habe auch für das Jahr 1999 Gültigkeit besessen. Sie sei zu einer früheren Abrechnung nicht in der Lage gewesen, da ihr die Abrechnungen der Versorgungsunternehmen erst im Sommer 1999 zugeleitet worden seien. Die Eigentümergemeinschaft habe eine Abrechnung gewünscht, die die Kosten des abgelaufenen Wirtschaftsjahres umfasse. Auch die Anlage der Instandhaltungsrücklage in Form eines Bausparvertrages habe dem ausdrücklichen Wunsch der Antragsgegner entsprochen.

Die Antragsgegner haben die Auffassung vertreten, die vorzeitige Auflösung des Verwaltervertrages sei auch ohne wichtigen Grund wirksam. Bei dem Verwaltervertrag habe es sich um allgemeine Geschäftsbedingungen gehandelt. Nach der Rechtsprechung des Kammergerichts sei die über einen Zeitraum von zwei Jahren hinausgehende Laufzeit unwirksam, sodass die Kündigung als ordentliche Kündigung anzusehen sei. Ferner seien ausreichende Gründe für die Abberufung der Antragstellerin aus wichtigem Grund gegeben. Diese habe durch die Nichteinberufung einer Eigentümerversammlung nach Eintragung der ersten Käuferin in das Grundbuch gegen ihre Pflichten aus der Gemeinschaftsordnung verstoßen. Ferner sei die Abrechnung für den Zeitraum bis Ende 1998 ohne zureichenden Grund nicht fristgerecht vorgelegt worden. Die Anlegung der Instandhaltungsrücklage als Bausparvertrag sei pflichtwidrig.

Das Amtsgericht Potsdam hat durch Beschluss vom 14. August 2000 den angefochtenen Beschluss hinsichtlich der Abwahl der Antragstellerin als Verwalterin für ungültig erklärt und den Antrag im Übrigen, nämlich hinsichtlich der Verpflichtung zur Erstellung der Jahresabrechnung 1999, zurückgewiesen. Die hiergegen gerichtete sofortige Beschwerde der Antragsgegner hat das Landgericht Potsdam durch Beschluss vom 17. April 2001 zurückgewiesen.

Gegen diesen, am 3. Mai 2001 abgesandten Beschluss haben die Antragsgegner durch am 15. Mai 2001 eingegangenen Schriftsatz sofortige weitere Beschwerde eingelegt.

II.

Die sofortige weitere Beschwerde der Antragsgegnerin ist gemäß § 45 Abs. 1 WEG statthaft und auch im Übrigen zulässig.

Der Senat hält das Rechtsmittel für unbegründet. Er sieht sich aber an einer Zurückweisung durch die auf eine weitere Beschwerde ergangene Entscheidung des Kammergerichts vom 20. März 1989 - 24 W 5478/86 - (abgedruckt in NJW-RR 1989, 839 = WuM 1989, 461 = WE 1989, 136) gehindert. Die sofortige weitere Beschwerde wird daher dem Bundesgerichtshofgemäß § 43 Abs. 1 WEG i.V.m. § 28 Abs. 2 FGG zur Entscheidung vorgelegt. Die Zurückweisung hängt von der Beantwortung der Rechtsfrage ab, ob ein auf die Dauer von fünf Jahren geschlossener Verwaltervertrag nach Ablauf der in § 11 Nr. 12 a AGB-Gesetz genannten Laufzeit von zwei Jahren durch ordentliche Kündigung beendet werden kann. Diese Rechtsfrage hat das Kammergericht in der vorgenannten Entscheidung auch für den Fall bejaht, dass der Verwalter in der Teilungserklärung für fünf Jahre bestellt worden ist. Dem vermag der Senat nicht zu folgen. Er ist vielmehr mit Amts- und Landgericht der Auffassung, dass eine ordentliche Kündigung vorliegend durch die vertragliche Regelung im formularmäßigen Verwaltervertrag ausgeschlossen ist und die Voraussetzungen einer außerordentlichen Kündigung nicht vorliegen, der angefochtene Beschluss der Wohnungseigentümerversammlung vom 18. November 1999 mithin in dem noch streitigen Umfang keinen Bestand haben kann.

1. Die Antragstellerin ist analog § 43 Abs. 1 Nr. 4 WEG zur Anfechtung des seine Abberufung aussprechenden Beschlusses vom 18. November 1999 antragsbefugt (vgl. BGHZ 106, 113, 122; Bärmann/Pick/Merle, WEG, 8. Auflage 2000, § 43 Rdnr. 93 m.w.N.).

2. Zutreffend haben Amts- und Landgericht angenommen, dass die Voraussetzungen für eine außerordentliche Abberufung des Verwalters aus wichtigem Grund und eine hiermit zugleich ausgesprochene außerordentliche Kündigung des Verwaltervertrages nicht vorlagen.

a) Die Antragstellerin ist durch § 16 der in der Teilungserklärung enthaltenen Gemeinschaftsordnung vom 7. November 1996 auf fünf Jahre zum Verwalter bestellt worden. Die Bestellung eines Verwalters bereits in der Teilungserklärung ist gemäß § 26 Abs. 1 WEG möglich (vgl. Bärmann/Pick/Merle, aaO, § 26 Rdnr. 59). Den körperschaftlichen Akt der Bestellung haben die Beteiligten durch Abschluss des Verwaltervertrages vom 4./16. September 1997 (Bl. 102 ff. d.A.) ausgeführt, sodass spätestens mit diesem Akt der Verwalter seine Rechtsstellung erlangt hat (Merle, aaO, Rdnr. 61 m.w.N. zu den verschiedenen hierzu vertretenen Theorien). Die Bestellung auf eine bestimmte Zeit bei gleichzeitigem Hinweis auf die Möglichkeit einer Abberufung des Verwalters aus wichtigem Grund in § 16 Nr. 1 und 3 der Gemeinschaftsordnung schließt gemäß § 26 Abs. 1 Satz 3 WEG in zulässiger Weise eine ordentliche Abberufung vor Ablauf der Frist aus (Merle, aaO, Rdnr. 184). Nichts anderes ergibt sich aus § 16 Nr. 2 der Gemeinschaftsordnung. Diese Regelung betrifft ersichtlich nur den Fall der künftigen Berufung eines (anderen) Verwalters, die mit Stimmenmehrheit zu beschließen ist; sie begründet aber kein Recht zur ordentlichen Abberufung des in der Teilungserklärung bestellten ersten Verwalters.

b) Ein für die Abberufung des Verwalters vor Ablauf der fünfjährigen Bestellungszeit hiernach erforderlicher wichtiger Grund lag bei dem Beschluss vom 18. November 1999 nicht vor. Ein wichtiger Grund ist immer dann anzunehmen, wenn den Wohnungseigentümern unter Berücksichtigung aller, nicht notwendig vom Verwalter verschuldeter, Umstände nach Treu und Glauben eine Fortsetzung der Zusammenarbeit mit dem Verwalter nicht mehr zugemutet werden kann und deshalb das erforderliche Vertrauensverhältnis zerstört ist (allgemeine Ansicht, vgl. die Nachweise bei Merle, aaO, Rdnr. 152). Eine solche Störung des Vertrauensverhältnisses vermag der Senat vorliegend auch unter Berücksichtigung aller von den Antragsgegnern vorgebrachten Umstände - die Richtigkeit dieses Vertrages unterstellt - nicht anzunehmen.

Der Umstand, dass die Antragstellerin erstmals nach dem 30. September 1997 für den 18. November 1999 zu einer Wohnungseigentümerversammlung eingeladen hat, auf der die Jahresabrechnung für den Zeitraum vom 1. Oktober 1997 bis zum 31. Dezember 1998 sowie ein Wirtschaftsplan beschlossen werden sollten, stellt - wie vom Landgericht zutreffend angenommen - zwar eine Pflichtverletzung dar, rechtfertigt jedoch keine außerordentliche Abberufung des Verwalters.

aa) Das Landgericht hat zum Zeitpunkt der Einberufung der Eigentümerversammlung ausgeführt, die Antragstellerin habe ausreichende Gründe für eine Abweichung von ihrer Verpflichtung zur Einberufung einer jährlichen Eigentümerversammlung vorgebracht. Jedenfalls hätten die Wohnungseigentümer gemäß § 24 Abs. 2 WEG schriftlich die Einberufung einer Eigentümerversammlung zu einem früheren Zeitpunkt fordern können.

Diese Rechtsauffassung begegnet jedenfalls im Ergebnis keinen rechtlichen Bedenken. Zwar ist in der Rechtsprechung anerkannt, dass die mangelnde Einberufung einer Eigentümerversammlung nach Entstehung der Eigentümergemeinschaft einen wichtigen Grund für eine fristlose Kündigung des Verwaltervertrages darstellen kann (vgl. BayObLG NZM 1999, 844). Hierzu müssen allerdings weitere Gründe kommen, die eine besondere Dringlichkeit der Einberufung einer solchen Versammlung begründen. Solche sind hier nicht ersichtlich. Insbesondere ergibt sich aus dem vom Landgericht festgestellten Sachverhalt und dem Beschwerdevorbringen nicht, dass im Interesse der Erwerber von Wohnungseigentumseinheiten, etwa zur Geltendmachung von Gewährleistungsansprüchen, ein besonderes Bedürfnis für die Einberufung einer Eigentümerversammlung bestand. Ohne eine solche Dringlichkeit kann eine nachhaltige Störung des Vertrauensverhältnisses nicht angenommen werden. Hätten die Wohnungseigentümer im Jahr 1998 die Einberufung einer Versammlung gewünscht, so hätte es ihnen freigestanden, dies über die in § 24 WEG vorgesehene rechtliche Möglichkeit zu erzwingen.

bb) Auch die Verzögerung der Jahresabrechnung für das Geschäftsjahr von Oktober 1997 bis zum 31. Dezember 1998 rechtfertigt eine Abberufung nicht.

Das Landgericht hat hierzu ausgeführt, es sei nicht zu beanstanden, dass die Antragstellerin die Abrechnung erst nach dem Vorliegen aller Belege und damit erst nach dem Eingang der Abrechnungen der Versorgungsunternehmen im Juni und Juli 1999 erstellt habe.

Auch dies begegnet im Ergebnis keinen Bedenken. Zwar ist in der Rechtsprechung anerkannt, dass eine ungebührliche Verzögerung der ihm gemäß § 28 Abs. 3 WEG obliegenden Abrechnung für ein Kalenderjahr einen wichtigen Grund für die Abberufung des Verwalters darstellen kann (vgl. BayObLG NZM 2000, 343 sowie die weiteren Nachweise bei Merle, aaO, Rdnr. 168). Eine Abrechnung für das festgelegte Rumpf- und Folgejahr Oktober 1997 bis zum 31. Dezember 1998 im November 1999 kann noch nicht als eine solche ungebührliche und eine Abberufung aus wichtigem Grund rechtfertigende Verzögerung angesehen werden. Insbesondere ist es sachgerecht, in die Jahresabrechnung die verbrauchsabhängigen Heizkosten aufzunehmen und insoweit vom Prinzip der reinen Einnahmen- und Ausgabenrechnung abzuweichen (vgl. Merle, aaO, § 28 Rdnr. 65). Die Abrechnung der hiermit beauftragten Gesellschaft lag jedoch nach den vom Akteninhalt gedeckten Feststellungen des Landgerichts erst im Juli 1999 vor. Eine ungebührliche und eine Kündigung rechtfertigende Verzögerung kann dann selbst bei einer Vorlage der Jahresabrechnung im November 1999 noch nicht angenommen werden.

cc) Gleiches gilt für die Vorlage eines Wirtschaftsplanes 1999. Insoweit kann dahingestellt bleiben, ob der in der Versammlung am 30. September 1997 beschlossene Wirtschaftsplan, der nach dem Beschluss zu TOP 2 der Versammlung zunächst auch für 1999 gelten sollte, auch für die Erwerber rechtswirksam geworden ist. Jedenfalls ist nicht ersichtlich, dass er in der Folgezeit nicht durchgeführt worden sein soll. Allein der formale Verstoß gegen das Gebot zur Aufstellung eines Wirtschaftsplanes für jedes Wirtschaftsjahr begründet eine Störung des Vertrauensverhältnisses nicht.

dd) Schließlich ist auch die Anlage der Instandhaltungsrücklage in Form eines Bausparvertrages nicht geeignet, das Vertrauensverhältnis zwischen Verwalter und Wohnungseigentümern zu erschüttern. Insoweit kann offenbleiben, ob eine solche Anlage einen Verstoß gegen die Verwalterpflichten darstellt. Jedenfalls ist sie ohne das Hinzutreten weiterer Umstände für das Vertrauensverhältnis der Beteiligten unbedeutend, da die Anlageform jederzeit ohne größeren Schaden für die Zukunft geändert werden kann.

ee) Auch eine Gesamtschau aller vorgenannten Umstände rechtfertigt eine außerordentliche Abberufung des Verwalters und eine Kündigung des Verwaltervertrages aus wichtigem Grund nicht. Selbst in ihrer Gesamtheit sind die geltend gemachten Pflichtverletzungen nicht von einer solchen Schwere, dass sie eine dauerhafte Störung des Vertrauensverhältnisses begründen könnten. In dieser Situation hätte es den Wohnungseigentümern oblegen, den Verwalter vor einer Abberufung zunächst zu einer ihren Vorstellungen und den Vorgaben der Gemeinschaftsordnung entsprechenden Erfüllung seiner Pflichten anzuhalten.

3. Nach Auffassung des Senats war die Wohnungseigentümergemeinschaft auch zu einer ordentlichen Kündigung des Verwaltervertrages, die ebenfalls in dem angefochtenen Beschluss zu sehen ist, nicht befugt. Der Senat ist vielmehr der Auffassung, dass eine solche durch § 2 des Vertrages wirksam ausgeschlossen worden ist. Zwar ist diese Klausel des Verwaltervertrages - wie auch der Vertrag im Übrigen - als von der Antragstellerin gestellte Allgemeine Geschäftsbedingung i.S.d § 1 Abs. 1 AGBG anzusehen. Dies steht zwischen den Parteien im Hinblick auf die Vielzahl inhaltsgleicher Verträge mit der Antragstellerin nicht im Streit. Die grundsätzliche Anwendbarkeit des AGBG steht insoweit ebenfalls außer Frage (vgl. Merle, aaO, § 26 Rdnr. 82).

Entgegen der vom Kammergericht vertretenen Auffassung ist der Senat der Ansicht, dass die Vereinbarung einer fünfjährigen Laufzeit in einem formularmäßigen Verwaltervertrag jedenfalls dann nicht gemäß § 11 Nr. 12 lit. a AGBG auf zwei Jahre begrenzt wird, wenn bereits die Teilungserklärung eine fünfjährige Bestellung eines bestimmten Verwalters enthält und die vorherige Möglichkeit einer Abberufung auf das Vorliegen eines wichtigen Grundes beschränkt. Das Kammergericht meint, die innere Struktur des Verhältnisses der Vertragspartner könne nicht zu einer Privilegierung der obligatorischen Rechtsstellung des Verwalters im Sinne eines Dispenses vom AGB-Gesetz führen (KG, NJW-RR 1989, 839; dem folgend etwa Niederführ/Schulze, WEG, 5. Auflage, § 26 Rdnr. 37 m.w.N.).

Der Senat vermag dem mit der wohl überwiegenden Auffassung in der Literatur nicht zu folgen. Es bedarf dabei keiner Entscheidung, ob die Regelung zur Laufzeit der Verwalterbestellung in § 26 Abs. 1 Satz 2 WEG generell als lex speciales Vorrang vor § 11 Nr. 12 lit. a AGBG beanspruchen kann (in diesem Sinne MünchKomm-Röll, BGB, 3. Auflage 1997, § 26 Rdnr. 6 a; Soergel-Stürner, BGB, 12. Auflage 1989, § 26 WEG Rdnr. 6 a.E.; Merle, aaO, Rdnr. 83 m.w.N. zu beiden Auffassungen). Jedenfalls dann, wenn bereits die Teilungserklärung - wie hier - die Bestellung eines bestimmten Verwalters auf fünf Jahre vorsieht, ist auch die formularmäßige Bestimmung der Laufzeit des Verwaltervertrages auf fünf Jahre auch nach dem AGBG nicht zu beanstanden (in diesem Sinne offenbar auch Weitnauer-Hauger, WEG, 8. Auflage, § 26 Rdnr. 35). In einem solchen Fall dient der Verwaltervertrag lediglich der Ausführung des körperschaftlichen Aktes der Bestellung des Verwalters in der Teilungserklärung. Das Klauselverbot in § 11 Nr. 12 lit. a AGBG soll eine Benachteiligung des Vertragspartners des AGB-Verwenders durch einen überlange Bindung an den Verwender vermeiden. Eine solche Benachteiligung ist jedoch nicht zu besorgen, wenn der Vertragspartner dem AGB-Verwender zuvor gerade eine solche Bindung angetragen hat, indem er seinerseits den Verwalter in der Teilungserklärung auf fünf Jahre bestellt hat.