In dem Rechtsstreit hat das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg, 1. Zivilsenat, nach der am 06. Februar 1998 geschlossenen mündlichen Verhandlung für Recht erkannt:

Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg, Zivilkammer 23, vom 7. August 1997, wird zurückgewiesen.

Der Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Es beschwert den Beklagten in Höhe von 10.075,-- DM.

I.

Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte und ordnungsgemäß begründete Berufung des Beklagten hat in der Sache keinen Erfolg. Der Beklagte ist der Klägerin gemäß §§ 823, 847 BGB zum Schadensersatz verpflichtet, weil er nicht den Nachweis hat führen können, dass die Klägerin nach vorausgegangener ordnungsgemäßer Aufklärung wirksam in den vom Beklagten vorgenommenen zahnmedizinischen Eingriff eingewilligt hat, und die Voraussetzungen, unter denen eine hypothetische Einwilligung der Klägerin im Falle sachgerechter Aufklärung anzunehmen wäre, nicht vorliegen (dazu 1.). Auch der Höhe nach ist der der Klägerin vom Landgericht zugesprochene Schadensersatzanspruch nicht zu beanstanden (dazu 2.).

1.

Der Beklagte hat nicht nachzuweisen vermocht, dass der Klägerin vor der am 4. März 1994 vorgenommenen Extraktion der Weisheitszähne 1 8 (oben rechts) und 3 8 (unten links) die für eine rechtswirksame Einwilligung erforderliche Aufklärung zuteil geworden ist. Die Unwirksamkeit der von der Klägerin erteilten Einwilligung folgt daraus, dass der Beklagte zum einen nicht hat belegen können, dass die Klägerin darüber unterrichtet gewesen ist, dass nicht der Praxisinhaber …, der der Klägerin von ihrer Zahnärztin für eine Weisheitszahnextraktion besonders empfohlen worden war, sondern der Beklagte als Praxisvertreter den Eingriff ausführen werde, und dass es zum anderen auch am Nachweis dafür fehlt, dass die Klägerin vor dem Eingriff über die mit einer Weisheitszahnextraktion im Unterkiefer verbundenen Risiken, insbesondere einer Verletzung des Nervus lingualis, in der gebotenen Form unterrichtet worden ist.

Mit dem Landgericht ist davon auszugehen, dass die von der Klägerin dem Beklagten gegenüber zumindest konkludent erklärte Einwilligung dahin zu verstehen gewesen ist, dass sie diesen Eingriff von dem Inhaber der Einzelpraxis, dem ihr von ihrer Zahnärztin empfohlenen Dr. …, hat durchführen lassen wollen, es sei denn, ihr war zuvor mitgeteilt worden, dass an diesem Tage nicht der Praxisinhaber Dr. …, sondern der Beklagte als Praxisvertreter mit der zahnmedizinischen Versorgung der Patienten betraut war. Fehlte es an solchem Hinweis, so musste die Einverständniserklärung redlicherweise aus dem Empfängerhorizont dahin verstanden werden, dass sich die Klägerin mit einer Weisheitszahnextraktion durch den Praxisinhaber Dr. … einverstanden erklärte. Ob ein solcher Hinweis durch den Beklagten persönlich und/oder durch eine Arzthelferin erteilt worden ist, ist zwischen den Parteien streitig. Was die entsprechende Äußerung des Beklagten persönlich angeht, steht seiner Aussage die verneinende Aussage der Klägerin gegenüber. Ob bei einer solchen Situation der beklagte Arzt angesichts der nicht zu verkennenden Beweisschwierigkeit den ihm obliegenden Nachweis in der Weise führen kann, dass, wenn die Arzthelferinnen sich an den konkreten Fall nicht mehr erinnern, er die Üblichkeit dieser Handhabung durch entsprechenden Zeugenbeweis belegt, lässt der Senat letztlich dahinstehen, wobei für den vorliegenden Fall erhebliche Zweifel daran bestehen, ob der Beklagte durch die Anhörung der für die Üblichkeit des Hinweises benannten Arzthelferinnen die erforderliche Überzeugungsbildung für den Senat hätte erbringen können. Aufgrund der persönlichen Anhörung des Beklagten im Senatstermin ist nämlich davon auszugehen, dass der Beklagte nicht nur - wie hier - während der Urlaubszeit des Praxisinhabers Dr. …, sondern auch an sonstigen Nachmittagen die Praxisvertretung übernommen hat. Demnach hatte die Praxisvertretung nicht nur für einen konkret überschaubaren Zeitabschnitt stattgefunden, sondern zumindest sporadisch über einen längeren Zeitraum. Dies erhöht die Möglichkeit, dass die Arzthelferinnen den Hinweis im Einzelfall vergessen haben, wobei ohnehin nicht auszuschließen ist, dass bei einer Mehrzahl von Arzthelferinnen sich die eine auf die andere verlässt und deshalb im Einzelfall eine entsprechende Unterrichtung des Patienten unterbleibt. Hinzukommt, dass die vom Beklagten vorgelegte "Einverständniserklärung" gemäß Anl. B 1, die von der Klägerin zwar nicht unterschrieben, aber auf ihren Namen ausgestellt ist, im Kopf den Namen des Praxisinhabers Dr. … trägt, es also versäumt worden ist, den Namen des Praxisinhabers Dr. … durch denjenigen des Beklagten zu ersetzen.

Ungeachtet dieser Frage, ob die Klägerin in der gebotenen Form darauf hingewiesen worden ist, dass nicht der Praxisinhaber, sondern der Beklagte den Eingriff ausführen werde, ist die von der Klägerin konkludent erteilte Einwilligungserklärung aber jedenfalls deshalb unwirksam, weil die Klägerin vor Vornahme des Eingriffs nicht über die spezifischen Risiken einer Weisheitszahnextraktion im Unterkiefer, insbesondere einer Verletzung des Nervus lingualis, aufgeklärt worden ist.

Die Extraktion eines Weisheitszahnes im Unterkiefer ist mit dem Risiko verbunden, dass die in der Nähe verlaufenden Nerven (Nervus lingualis, Nervus mandibularis und Nervus alveolaris) durch den Eingriff selbst oder durch das Injizieren des Betäubungsmittels in Mitleidenschaft gezogen werden können. Dies ergibt sich aus den Ausführungen auf Seite 2 des erstinstanzlich eingeholten Gutachtens des Sachverständigen Dr. Dr. … (Bl. 56 d.A.) und stimmt mit den zu diesem Fragenkomplex veröffentlichten Gerichtsentscheidungen (vgl. OLG München NJW-RR 1994, 1308 sowie die Nachweise bei …. Zur Haftung des Zahnarztes für Nervenläsionen - eine Rechtsprechungsübersicht -, VersR 1995, 12, 14) überein. Es entspricht auch den Erfahrungen des erkennenden Senats aus anderen Zahnarzthaftpflichtfällen. In Übereinstimmung mit den Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen Dr. Dr. … (vgl. S. 4 des Gutachtens Bi. 57 d.A. sowie seine ergänzende Stellungnahme vom 11.9.96, BI. 75 f d.A.) geht der Senat davon aus, dass aus der Verletzung des Nervus lingualis als Folge der Extraktion eines Weisheitszahnes nicht auf ein fehlerhaftes ärztliches Verhalten geschlossen werden kann (in diesem Sinne auch OLG
München NJW RR 1994, 1308, 1309 entgegen OLG Karlsruhe, Urteil vom 16.1.1985,
AHRS 4800/4). Allerdings sieht der Senat, auch insoweit in Übereinstimmung mit der
Entscheidung des OLG München a.a.O. Seite 1309 in der Gefahr der Verletzung von
Nerven, insbesondere des Nervus lingualis, eine typische Komplikation der Extraktion
eines Weisheitszahnes im Unterkiefer, wobei sowohl die Extraktion selbst als auch die
Injektion des Betäubungsmittels die Ursache hierfür sein können, wenn auch im
vorliegenden Fall zu vermuten ist, dass eine Schädigung des linken Zungennervs durch
die Betäubungsflüssigkeit während oder nach der Injektion entstanden ist (vgl. die
Ausführungen des Gutachters Dr. Dr. … auf Seite 3 seines erstinstanzlich eingeholten Sachverständigengutachtens, Bl. 56 d.A). Auch wenn die Komplikationsdichte hinsichtlich der Nervverletzung und speziell der Verletzung des Nervus lingualis nur im Promillebereich liegt und daher vergleichsweise gering ist, handelt es sich bei der Gefahr der Verletzung der genannten Nerven anlässlich einer Weisheitszahnextraktion im Unterkiefer um eine typische Gefahr dieses Eingriffs, so dass jedenfalls im Rahmen der dem Patienten geschuldeten Grundaufklärung ein Hinweis auf das Risiko des Eintritts von Nervschädigungen erforderlich ist, damit der Patient auch in Ansehung des Grades der Notwendigkeit der Extraktion des Weisheitszahnes eigenverantwortlich darüber entscheiden kann, ob er diese Extraktion durchführen lassen will oder nicht. Einen Hinweis auf die Möglichkeit von Nervverletzungen im Rahmen der Aufklärung hält im übrigen auch der gerichtliche Sachverständige Dr. Dr. … (vgl. Seite 4 seines erstinstanzlichen Gutachtens, Bl. 54 d.A., wo es heißt, dass er zu dem Schluss komme, dass in dem vorliegenden Fall die Aufklärungspflicht etwas vernachlässigt worden sei) für erforderlich. Er befindet sich dabei in Übereinstimmung mit der zahnärztlichen Literatur (vgl. Gaisbauer a.a.O. S. 18 und dort insbesondere Fußnote 117 mit Hinweis auf P. Schulz, Die Verletzungen des Nervus lingualis in Deutscher Zahnärztekalender 1981 S. 21, 33).

Der Beklagte hat nicht den Nachweis zu führen vermocht, dass der Klägerin die geschuldete Grundaufklärung über die Notwendigkeit und die Risiken des Eingriffs zuteil geworden ist, so dass die Einwilligung der Klägerin in den Eingriff rechtsunwirksam ist.

Die Klägerin hat hierzu vorgetragen, dass der Beklagte sich ihr weder vorgestellt noch ansonsten ein Gespräch mit ihr geführt habe und dass der Zeitraum zwischen der ersten Begegnung im Behandlungszimmer und dem Beginn des Eingriffs ca. 2 Minuten betragen habe. Der Beklagte will sich demgegenüber der Klägerin zwar vorgestellt haben, trägt aber nichts dazu vor, wie lang das dem Eingriff vorausgegangene Gespräch gewesen sein soll und was er in diesem Zusammenhang zu den Chancen und Risiken des Eingriffs der Klägerin gesagt habe.

Der Beklagte hat auch nicht die Behauptung der Klägerin zu widerlegen vermocht, dass sie vor dem Eingriff lediglich einen Fragebogen über Krankheiten und Penizillin-Verträglichkeit ausgefüllt habe, nicht jedoch eine Einverständniserklärung mit der Weisheitszahnextraktion. Die von dem Beklagten vorgelegte "Einverständniserklärung" gemäß Anl. B 1 ist zwar auf den Namen der Klägerin ausgestellt, von ihr indes nicht unterschrieben. Im übrigen ergibt sich aus diesem Formular auch kein Hinweis auf die speziellen Risiken, die mit der vom Beklagten durchgeführten Weisheitszahnextraktion verbunden sein können. Ohne Erfolg beruft sich der Beklagte in diesem Zusammenhang darauf, dass die Klägerin vor dem Eingriff durch die Aushändigung eines schriftlichen Hinweiszettels über etwaige, und zwar auch sehr seltene Risiken und mögliche Komplikationen des operativen Eingriffs informiert worden sei, wobei der Beklagte nicht nur das entsprechende, von der Klägerin unterschriebene Exemplar nicht vorlegen kann, weil es nach seinen Angaben verloren gegangen ist, sondern auch ein Musterexemplar dieses Hinweiszettels nicht zur Akte gereicht hat.

Auch die mündliche Anhörung des Beklagten im Verhandlungstermin hat dem erkennenden Senat nicht die Überzeugung zu vermitteln vermocht, dass die Klägerin hinreichend über die Chancen und Risiken des Eingriffs vor seiner Durchführung unterrichtet worden ist. Der Beklagte persönlich hat hierzu ausgeführt, dass es sich bei der Weisheitszahnextraktion um einen häufig vorkommenden Routineeingriff handele und er weder angeben könne, was er im konkreten Fall mit der Klägerin vor dem Eingriff besprochen habe, noch welche Aufklärung insbesondere in Bezug auf mögliche Nervverletzungen er den Patienten im allgemeinen gebe.

Hat der Beklagte demgemäß nicht den Nachweis erbracht, mit der Klägerin vor Durchführung des Eingriffs über die Chancen und Risiken auch in Ansehung der konkreten Indikationsstellung für die Weisheitszahnextraktion ein Aufklärungsgespräch geführt zu haben, so erweist sich die von der Klägerin erteilte Einwilligung in den Eingriff als rechtsunwirksam.

Der Beklagte hat auch nicht Umstände darzutun vermocht, die den Schluss rechtfertigen könnten, dass die Klägerin im Falle sachgerechter Aufklärung in die Vornahme des Eingriffs durch ihn eingewilligt hätte. Ausdrücklich hat sich der Beklagte insoweit nur darauf berufen, dass die Klägerin in den Eingriff auch eingewilligt hätte, wenn sie darüber informiert worden wäre, dass er als Praxisvertreter den Eingriff durchführen werde, im Hinblick auf die nicht belegte hinreichende Aufklärung bezüglich der Risiken und Chancen des Eingriffs hat der Beklagte eine hypothetische Einwilligung der Klägerin nicht einmal behauptet. Es liegen auch keine Anhaltspunkte vor, die den Schluss auf eine solche hypothetische Einwilligung der Klägerin rechtfertigen könnten. Es sind insbesondere keine Umstände dafür dargetan, dass die Extraktion der Weisheitszähne so dringend indiziert gewesen ist, dass die Klägerin auch im Falle sachgerechter Aufklärung den Eingriff sofort hätte vornehmen lassen. Nahe liegend ist es vielmehr, dass die Klägerin, die diesen Eingriff ohnehin nicht durch den Beklagten, sondern durch den Praxisinhaber Dr. … hat durchführen lassen wollen, sich dazu entschlossen hätte, jedenfalls zunächst von dem Eingriff abzusehen und ihn ggf. nach Urlaubsrückkehr durch den Praxisinhaber Dr. … ausführen zu lassen. Demnach hat der Beklagte als insoweit beweisbelastete Partei die Voraussetzungen einer hypothetischen Einwilligung nicht nachgewiesen.

Der Beklagte ist demnach dem Grunde nach wegen der Vornahme eines nicht durch eine wirksame Einwilligung gerechtfertigten Eingriffs zur Schadensersatzleistung gemäß §§ 823, 847 BGB verpflichtet.

2.

Auch der Höhe nach ist der der Klägerin vom Landgericht zugesprochene Schadensersatz nicht zu beanstanden.

Die Klägerin ist gemäß §§ 823, 249 BGB berechtigt, von dem Beklagten Ersatz der Kosten für den Befundbericht des Prof. Dr. … in Höhe von 75,-- DM (vgl. Anl. K 5) zu verlangen, weil die Einholung dieses Befundberichts für eine zweckentsprechende Rechtsverfolgung notwendig gewesen ist (vgl. dazu BGH NJW 1977, 35, NJW-RR 89, 956, OLG Stuttgart NJW-RR 1996, 255).

Das der Klägerin darüber hinaus gemäß §§ 823, 847 BGB zustehende Schmerzensgeld ist mit dem ihr vom Landgericht zuerkannten Betrag von 10.000,-- DM nicht übersetzt. Die Klägerin hat infolge der Schädigung des Nervus lingualis Geschmacksirritationen und Missempfindungen im Bereich der linken Zungenhälfte erlitten. Auch wenn die Folgen im alltäglichen Verhalten für die Klägerin nicht besonders gravierend sind, weil, wie der Sachverständige Dr. Dr. … im Rahmen seines Gutachtens ausgeführt hat, die Zungenbeweglichkeit selbst nicht beeinträchtigt und ein verändertes Sprachverhalten bzw. ein verändertes Sprechen während der Untersuchung nicht festzustellen gewesen ist, so muss gleichwohl beachtet werden, dass die bei der Klägerin aufgetretene Schädigung ein Dauerschaden ist, der sich mit großer Wahrscheinlichkeit nicht mehr zugunsten der Klägerin ändern wird, im Hinblick darauf, dass zumindest die subjektive Empfindlichkeit als Folge der eingetretenen Schädigung nicht unerheblich ist und für die Lebenszeit der Klägerin bestehen bleiben wird, hält auch der Senat ein Schmerzensgeld von 10.000,-- DM zur Abgeltung aller immateriellen Folgen für angemessen.

Der Beklagte hat als unterlegende Partei gemäß § 97 Abs. i ZPO die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Die Nebenentscheidungen im übrigen folgen aus §§ 708 Nr. 10, 713 sowie aus § 546 ZPO.

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