In dem Rechtsstreit hat der 5. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Oldenburg auf die mündliche Verhandlung vom 06.02.2008 für Recht erkannt:

Auf die Berufung der Klägerin wird das am 12.01.2007 verkündete Urteil der 8. Zivilkammer des Landgerichts Oldenburg, unter Zurückweisung des Rechtsmittels im Übrigen, geändert.

Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin 7.240,56 EUR sowie weitere 310,65 EUR jeweils nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 12.10.2006 zu zahlen. Die weitergehende Klage wird abgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin 12 % und die Beklagten 88 %.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Gründe:

I.

Die privat versicherte Klägerin erhielt zwischen August und November 2002 vom Beklagten zu 2) Brücken in regio 25 - 27 und 34 - 38 eingesetzt. Hierfür in Rechnung gestellte 7.240,56 EUR hat sie gezahlt. In der Zeit danach wurde am 27.08.2003 ein anderer Zahn behandelt und am 02.09.2003 eine Zahnreinigung durchgeführt. Letztmalig war die Klägerin am 30.03.2004 zu einer Routineuntersuchung in der Praxis der Beklagten. Irgendwelche Beschwerden wurden von ihr nicht vorgebracht.

Die Klägerin hat behauptet, im Oktober 2004 sei die Brücke in regio 34 - 38 herausgefallen. Vom Nachbehandler sei, neben diversen anderen Mängeln, u.a. festgestellt worden, dass bei beiden Brücken überstehende Kronenränder vorlägen und es infolgedessen bei den Zähnen 37 und 38 zu Sekundärkaries gekommen sei.

Mit Schreiben vom 14.03.2005 hat die Klägerin den Beklagten die ihrer Ansicht nach vorliegenden Mängel mitgeteilt. Weiter heißt es:

"Nach allem ist die von Ihnen durchgeführte zahnärztliche Behandlung/zahntechnische Arbeit völlig unzureichend, so dass diese nicht zu gebrauchen ist. Wir haben Sie aufzufordern, Ihre Schuld dem Grunde nach anzuerkennen, so dass unsere Mandantschaft unverzüglich die erforderliche Erneuerung der Brückenglieder herbeiführen kann.

Unter dem 23.05.2005 erwiderten die Beklagten: "Die...geltend gemachten Ansprüche werden zurückgewiesen. Eine Falsch oder Schlechtbehandlung ist nicht zu erkennen."

Daraufhin leitete die Beklagte mit Schriftsatz vom 22.06.2005 ein selbstständiges Beweisverfahren ein, in dessen Verlauf ein Gutachten des Sachverständigen Dr. O... erstattet wurde. Der Gutachter hat ausgeführt, er könne nicht sagen, ob an den Zähnen 37 und 38 eine Sekundärkaries vorgelegen habe, weil er wegen zu befürchtender negativer Auswirkungen auf ein Herausnehmen und Wiedereingliedern der provisorisch zementierten Brücke verzichtet habe. Beide Brücken wiesen aber eindeutige Mängel auf. An Zahn 27 liege palatinal die Präparationsgrenze frei, und die bei allen Pfeilerzähnen in mehr als Materialstärke aufliegenden Kronenränder der Brücken hätten Schmutznischen hervorgerufen, die zu einer Reizgingivitis geführt hätten.

Unter dem 07.09.2006 hat die Klägerin Klage erhoben und von den Beklagten als Gesamtschuldnern die Rückerstattung des Behandlungshonorars, ein Schmerzensgeld von mindestens 1.000 EUR sowie die Erstattung vorprozessualer Rechtsanwaltskosten von 338,54 EUR verlangt.

Die Beklagte zu 1) hat die Auffassung vertreten, die gegen sie gerichtete Klage sei von vorneherein abweisungsreif. Da sie die Klägerin nie behandelt habe, hafte sie weder aus Vertrag noch aus unerlaubter Handlung. Dass sie mit dem Beklagten zu 2) in einer Gemeinschaftspraxis verbunden sei, ändere hieran nichts.

Im Übrigen haben die Beklagten jeden Behandlungsfehler bestritten. Nach den Ausführungen des Sachverständigen seien lediglich die Krone in regio 27 zu kurz und die Kronenränder zu dick gewesen. Letzteres hätte durch Polieren der Kronen korrigiert werden können. Hierzu sowie zur Erneuerung der Brücke 25 - 27 seien sie jederzeit bereit gewesen. Die Klägerin habe ihnen jedoch keine Gelegenheit zur Nachbehandlung eingeräumt. Die Beklagten haben weiter bestritten, dass an den Zähnen 37 und 38 Sekundärkaries aufgetreten sei. Falls dem doch so gewesen sein sollte, könne dies auf verschiedenen Ursachen, z.B. mangelnder Zahnhygiene, beruhen.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen.

Grundsätzlich komme hinsichtlich der materiellen Schäden eine Haftung beider Beklagter als Mitglieder der Gemeinschaftspraxis in Betracht, hinsichtlich des geltend gemachten Schmerzensgeldes hingegen nur eine des Beklagten zu 2).

Die Klägerin könne hier aber weder Rückerstattung der Behandlungskosten von den Beklagten noch Schmerzensgeld vom Beklagten zu 2) verlangen.

Zwar sei die Prothetik mit Mängeln behaftet. Ein Rückerstattungsanspruch komme aber nur bei völliger Unbrauchbarkeit der prothetischen Versorgung in Betracht. Dass es hieran fehle, ergebe sich bereits daraus, dass die Klägerin die Prothese immerhin seit 2002 im Mund trage. Im Übrigen scheide ein Rückerstattungsanspruch schon deshalb aus, weil die Klägerin die Beklagten nie zur Nachbesserung aufgefordert habe, obwohl eine solche, ggf. in Form einer Neuversorgung, nach dem Gutachten des Sachverständigen möglich gewesen wäre. Ein Schmerzensgeldanspruch gegen den Beklagten zu 2) ergebe sich auch nicht aus der behaupteten Sekundärkaries, weil der Gutachter eine solche nicht habe feststellen können.

Mit ihrer form- und fristgerecht eingelegten Berufung wiederholt die Klägerin ihre erstinstanzlichen Anträge. Sie rügt, dass das Landgericht ihren Beweisantritt (Zeugnis des Nachbehandlers) zum Vorliegen von Sekundärkaries übergangen habe. Zudem weist sie darauf hin, dass die Beklagten außergerichtlich und auch im selbstständigen Beweisverfahren alle Ansprüche zurückgewiesen hätten. Ein Nachbesserungsangebot sei vielmehr erstmals mit der Klageerwiderung erfolgt. Zu diesem Zeitpunkt sei zum einen das Vertrauensverhältnis zu den Beklagten bereits so gestört gewesen, dass eine Weiterbehandlung durch diese unzumutbar gewesen sei, und zum anderen seien die Brücken bereits durch den Nachbehandler ersetzt gewesen.

Die Beklagten verteidigen das angefochtene Urteil.

II.

Die Berufung der Klägerin hat überwiegend Erfolg.

1. Rückerstattung des Behandlungshonorars

Der Klägerin steht gegen die Beklagten als Gesamtschuldner ein Anspruch auf Rückzahlung des Behandlungshonorars aus § 280 Abs. 1 BGB zu.

a. Seit der Entscheidung BGHZ 63, 306 vom 09.12.1974 besteht weitgehend Einigkeit, dass es sich bei einem auf eine zahnprothetische Behandlung gerichteten Vertrag, soweit es - wie hier - um festsitzenden Zahnersatz geht, um einen Dienstvertrag handelt (Geiß/Greiner, Arzthaftpflichtrecht, 5. Aufl., A 4. Martis/Winkhart, Arzthaftungsrecht, 2. Aufl., S. 63 f jeweils mit Rechtsprechungsnachweisen). Eine Anwendung des Gewährleistungsrechts des Werkvertrages kommt daher bei privatversicherten Patienten grundsätzlich nicht in Betracht. Liegt ein Behandlungsfehler vor, so ergeben sich die Rechte des Patienten vielmehr aus den schadensrechtlichen Normen der §§ 280 Abs. 1 bzw. 628 Abs. 1 S. 2 BGB.

Ist die Prothetik aufgrund eines Behandlungsfehlers mangelhaft, so kann der Patient den Ersatz der ihm für die Behebung der Mängel entstandenen Kosten verlangen, soweit sie objektiv erforderlich waren. Nach überwiegender, vom Senat in ständiger Rechtsprechung geteilter, Meinung steht dem Patienten alternativ ein Anspruch auf Rückerstattung des bereits gezahlten Honorars zu, soweit der Zahnersatz für ihn aufgrund eines Behandlungsfehlers unbrauchbar ist (Senat VersR 1997, 60. OLG Hamburg OLGR 2006, 128. OLG Zweibrücken OLGR 2002, 170. OLG Saarbrücken OLGR 2000, 401. OLG Frankfurt VersR 1996, 1150. Laufs/Uhlenbruck/Kern, Handbuch des Artrechts, 3. Aufl., § 82 Rz. 15) . Hiervon ist auszugehen, wenn eine Mängelbeseitigung nicht möglich ist, sondern eine Neuanfertigung erfolgen muss. In diesem Zusammenhang ist ohne Belang, ob der Patient den Zahnersatz zum Zeitpunkt des Prozesses - aus welchen Gründen auch immer - noch nicht hat erneuern lassen. Entscheidend ist allein, ob eine Neuanfertigung aus zahnmedizinischen Gründen erforderlich ist.

b. Das ist hier hinsichtlich beider Brücken der Fall.

Unstreitig ist die Krone in regio 27 zu kurz, so dass bereits deshalb die Brücke 25 - 27 erneuert werden muss. Aber auch die Brücke 34 - 38 muss nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme neu angefertigt werden. Der Sachverständige Dr. O... hat bei seiner Anhörung vor dem Senat nachvollziehbar bekundet, dass die Keramikschicht an den Kronenrändern bei weitem zu dick aufgebracht worden sei und die Kronenränder deshalb auf dem Zahnfleisch aufgelegen hätten. Die dadurch entstandenen Nischen hätten von der Klägerin nicht gereinigt werden können, wodurch eine Reizgingivitis entstanden sei. Da auch die Entstehung von Karies und Parodontose hierdurch gefördert werde, sei die Weiterverwendung der Brücke nicht in Betracht gekommen. Vielmehr sei eine Neuanfertigung der Brücken erforderlich gewesen. Eine Nachbesserung durch Abschleifen der zu dicken Kronenränder sei bei eingesetzter Brücke für den Patienten schon deshalb unzumutbar, weil dabei das benachbarte Zahnfleisch praktisch zerfetzt würde. Gleiches gelte für ein "Abziehen" definitiv zementierter Kronen, um diese dann abzuschleifen, weil dabei die reale Gefahr bestehe, dass die überkronten Zähne irreparabel verletzt würden. Da hier die untere Brücke bereits herausgefallen war, sei zwar ausnahmsweise zumindest theoretisch auch an ein Abschleifen zu denken gewesen. Dabei handele es sich aber nicht um den "Königsweg". Zunächst müsse die Krone beschliffen und anschließend nachgebrannt werden. Als Folge sei nicht nur damit zu rechnen, dass die Keramik nachdunkele und die Krone nicht mehr zur Farbe der benachbarten Zähne passe, sondern es komme - für den behandelnden Zahnarzt nicht vorhersehbar - häufig vor, dass die Keramik anschließend poröser sei und es deshalb zu Plaque-Akkumulationen komme, dass das Metalluntergerüst beeinträchtigt werde oder der feste Verbund zwischen Metall und Keramik auf Dauer nicht mehr gewährleistet sei. Dabei handele es sich nicht etwa um theoretische Risiken. Das sei ihm vielmehr auch schon selbst passiert und die meisten Arbeiten anderer Zahnärzte, die er zu sehen bekommen habe, seien vom Ergebnis her unbefriedigend gewesen. Unter diesen Umständen muss sich ein Patient auf einen solchen, zudem kostenaufwändigen, Nacharbeitungsversuch nicht einlassen.

c. Dem Rückerstattungsanspruch der Klägerin steht schließlich nicht entgegen, dass sie den Beklagten keine Gelegenheit zur Nachbehandlung durch Neuanfertigung der Brücke gegeben hat. Das Behandlungsverhältnis ist nach endgültiger, damals beanstandungsfreier, Eingliederung der Brücken und Abrechnung der Behandlung spätestens im März 2003 beendet worden. Die Beendigung des Dienstverhältnisses führt zum Erlöschen der Hauptpflichten der Vertragsparteien. Ist der Dienstvertrag - wie auch immer - beendet worden, hat der Patient daher gegen den Zahnarzt weder einen vertraglichen Erfüllungsanspruch auf Fortsetzung einer bis dahin fehlerfreien Behandlung, z.B. zur verfeinerten Anpassung des Zahnersatzes, noch einen auf Beseitigung eventueller Mängel gerichteten Gewährleistungsanspruch. Umgekehrt hat der Zahnarzt auch keinen vertraglichen Anspruch darauf, dass ihm zur Mängelbeseitigung, sei es durch Nachbesserung, sei es durch Neuerstellung des Zahnersatzes, Gelegenheit gegeben wird (so auch Schellenberg, VersR 2007, 1343, 1345. AG Rendsburg SchHA 2006, 357).

Allerdings kann der Patient aufgrund seiner nach § 254 Abs. 2 BGB bestehenden Schadensminderungspflicht u.U. gehalten sein, ein Mängelbeseitigungsangebot des Zahnarztes anzunehmen. Unter welchen generellen Voraussetzungen dem Patienten dies zumutbar ist, bedarf keiner Vertiefung, denn die Beklagten haben hier zunächst jegliche "Falsch oder Schlechtbehandlung" in Abrede gestellt und ein Mängelbeseitigungsangebot erst zu einem späteren Zeitpunkt unterbreitet, als die Brücken unstreitig bereits durch einen Nachbehandler ausgetauscht worden waren.

2. Schmerzensgeld

Zwar käme entgegen der Auffassung des Landgerichts grundsätzlich ein vertraglicher Schmerzensgeldanspruch auch gegen die Beklagte zu 1) in Betracht (§ 253 BGB). Weiter rügt die Klägerin zu Recht, dass das Landgericht den von ihr angebotenen Zeugenbeweis für das Vorliegen von Sekundärkaries übergangen hat. Ein Schmerzensgeldanspruch ist aber gleichwohl nicht gegeben, weil es an jeglichem konkreten Vortrag dazu fehlt, dass die hierdurch und durch die Erneuerung der Brücken eventuell verursachten Beschwerden die Geringfügigkeitsgrenze, ab der ein Schmerzensgeld in Betracht kommt, überschritten hätten. Die daneben von der Klägerin behaupteten, allerdings nicht weiter substantiierten, Kaubeschwerden, über die die Klägerin nach dem unbestrittenen Vortrag der Beklagten bei den bis März 2004 durch diese erfolgten Behandlungen zu keinem Zeitpunkt geklagt hat, beruhen nach den Ausführungen des Sachverständigen - so sie denn später aufgetreten sind - auf Okklusionsproblemen, die den Beklagten nicht mit der erforderlichen Sicherheit zuzurechnen sind.

3. Die von den Beklagten zu erstattenden vorprozessualen Anwaltsgebühren waren nach dem Wert der berechtigten Forderung zu berechnen (BGH VIII ZR 341/06 vom 07.11.2007) und wie geschehen zuzusprechen.

4. Ein Zinsanspruch besteht erst seit Rechtshängigkeit, weil es an einer verzugsbegründenden Mahnung fehlt. Die Voraussetzungen des § 286 Abs. 2 Nr. 3 BGB sind nicht erfüllt.

5. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 S. 1 ZPO. diejenige zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.