In dem Rechtsstreit hat der 1. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Oldenburg auf die mündliche Verhandlung vom 6. September 2001 für Recht erkannt:

Auf die Berufung des Beklagten wird unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels das Urteil des Landgerichts Osnabrück vom 24.04.2001 teilweise, nämlich hinsichtlich der ausgeurteilten Zinsen (Zahlungsausspruch im 2. Absatz des Tenors), geändert.

Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 6 % Zinsen auf 223.166 DM vom 5.5.1999 bis zum 11.5.1999 sowie auf 123.166 DM vom 12.5.1999 bis zum 10.12.1999 zu zahlen.
Die weitergehende Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits (einschließlich des Berufungsverfahrens) trägt der Beklagte.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beschwer für beide Parteien übersteigt nicht 60.000 DM.

Von der Darstellung eines Tatbestandes wird nach § 543 Abs. 1 ZPO abgesehen.

Entscheidungsgründe
Die Berufung des Beklagten ist zulässig, sie hat jedoch überwiegend keinen Erfolg.

Der Kläger hat gegen den Beklagten einen Zinsanspruch in der aus dem Tenor ersichtlichen Höhe.

Die dem Kläger zugesprochenen Zinsen sind unter dem Gesichtspunkt entgangenen Anlagezinses als Verzugsschadensersatz nach §§ 284 Abs. 1, 286 Abs. 1 BGB gerechtfertigt.

Der Beklagte war aufgrund eines zwischen den Parteien bestehenden Kaufvertrages über den Kauf von Milchquoten mit der Zahlung des vereinbarten Kaufpreises in Höhe von 223.166 DM jedenfalls ab 5.5.1999 in Verzug geraten; ab dem 12.5.1999 bis zum 10.12.1999 befand er sich jedenfalls mit einem geschuldeten Restkaufpreis von 123.166 DM in Verzug.

Wie das Landgericht bereits zutreffend dargestellt hat, ist – trotz der Tätigkeit des vom Kläger aufgrund Geschäftsbesorgungsvertrages vom 19.11.1998 eingeschalteten Maklers K... , der offensichtlich eigene wirtschaftliche Interessen durchzusetzen versucht hat – zwischen den Parteien ein Kaufvertrag über Milchreferenzmengen von 111583 kg zum Kaufpreis von 2 DM/kg, insgesamt also 223.166 DM zustande gekommen. Dies ergibt sich jedenfalls eindeutig aufgrund des am 31.3.1999 niedergelegten und bei der zuständigen Landwirtschaftskammer eingereichten schriftlichen Vertrages.

Nach § 2 des schriftlichen Vertrages war vom Beklagten der zu zahlende Kaufpreis 14 Tage nach Neuberechnung der Referenzmenge bzw. Bestätigung der Übertragung einer entsprechenden Referenzmenge durch die Molkerei des Erwerbers fällig. Die entsprechende Bestätigung der Molkerei des Beklagten ist eventuell bereits in dem Schreiben vom 30.3.1999 zu sehen, sie muß jedoch spätestens nach dem Schreiben der Molkerei E... vom 2.4.1999 und der darin angesprochenen Buchung der Referenzmengen zugunsten des Beklagten angenommen werden. Danach war gemäß § 2 des Kaufvertrages der Kaufpreis für die Referenzmengen spätestens am 16.4.1999 fällig.

Daß die Zahlung unmittelbar an den Kläger zu erfolgen hatte, ergab sich aus dem letzten schriftlichen Kaufvertrag vom 31.3.1999 und als Folge der auch dem Beklagten erkennbar gemachten Entscheidung des Klägers, den von ihm zunächst beauftragten Makler K... aus der weiteren Geschäftsabwicklung herauszuhalten. Für den Beklagten war danach erkennbar, daß die Zahlung an seinen Vertragspartner erbracht werden mußte.

Der Beklagte ist sodann spätestens aufgrund des Anwaltsschreibens vom 27.4.1999, das für die Zahlung eine Fristsetzung bis zum 4.5.1999 enthielt, am 5.5.1999 mit der Kaufpreiszahlung von 223.166 DM in Verzug geraten.

In Höhe eines Teilbetrages von 100.000 DM, der aus dem vom Beklagten übersandten Scheck stammt, vom Kläger als Erfüllung angenommen und dem Konto des Klägers am 12.5.1999 gutgeschrieben worden ist, ist Erfüllung am 12.5.1999 eingetreten, so daß von diesem Tag an Verzug nur noch hinsichtlich eines restlichen Teilbetrages von 123.166 DM vorgelegen hat.

Der Kaufpreisanspruch, mit dem der Beklagte in Verzug war, ist jedenfalls bis zum 10.12.1999 nicht weggefallen durch eine Beendigung des Kaufvertrages nach § 326 BGB.

Eine Beendigung der beiderseitigen Vertragspflichten mit der Alternative einer Rückabwicklung des Vertrages oder der Geltendmachung eines Schadensersatzanspruchs tritt nach § 326 BGB ein, wenn der Gläubiger dem in Verzug befindlichen Schuldner eine (letzte) Frist zur Erbringung der geschuldeten Leistung setzt, dabei ankündigt, nach Fristablauf zurückzutreten oder Schadensersatz geltend machen zu wollen, und die gesetzte Frist fruchtlos verstreicht. Eine solche Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung, wie sie § 326 BGB grundsätzlich voraussetzt, ist hier nicht erfolgt.

Es kann auch nicht davon ausgegangen werden, daß eine Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung ausnahmsweise entbehrlich war, weil sie nach dem Verhalten des Schuldners sich von vornherein als nutzlose, fruchtlose Formalie darstellte, was nach der Rechtsprechung bei einer endgültigen und ernstlichen Erfüllungsverweigerung angenommen wird (vgl. BGH NJW 1992, 971; Palandt/Heinrichs, BGB, 60 Aufl., § 326, Rdnr. 20).

Eine endgültige Verweigerung der Erfüllung seitens des Beklagten ist hier nicht erkennbar, zumindest nicht in dem hier relevanten, oben genannten Verzinsungszeitraum. Die schlichte Nichterfüllung bei Vertröstung des Gläubigers kann einer Erfüllungsverweigerung nicht gleichgestellt werden (vgl. BGH NJW 96, 1814; Palandt/Heinrichs, a.a.O., Rdnr. 20 a.E.). Hier hatte zudem der Beklagte während des Verzugs immerhin eine erhebliche Teilleistung von 100.000 DM erbracht, was gegen eine endgültige Erfüllungsverweigerung sprach.

Es ist jedoch davon auszugehen, daß die Parteien wegen des vom Kläger zurückgeholten und am 10.12.1999 anderweitig verkauften Teils der Milchreferenzmenge von 61.583 kg den ursprünglichen Kaufvertrag durch konkludente Vereinbarung zum 10.12.1999 aufgehoben haben.

Der Beklagte will zwar eine noch in erster Instanz als unstreitig angesehene partielle Vertragsaufhebung in der Berufungsinstanz nicht mehr gegen sich gelten lassen; er bestreitet eine solche einvernehmliche Vertragsaufhebung nunmehr und trägt vor, es sei allein der Kläger gewesen, der die Landwirtschaftskammer dazu gebracht habe, einen entsprechenden Rückübertragungsbescheid hinsichtlich der oben genannten Referenzmenge zu erlassen.

Der in der Berufungsinstanz unstreitig gebliebene Sachverhalt rechtfertigt aber die Annahme einer zumindest konkludenten Vereinbarung der Parteien über die partielle Vertragsaufhebung zum 10.12.1999.

Dies entsprach offensichtlich der Interessenlage beider Parteien, nachdem der Beklagte sich über Monate außerstande zeigte, den Restkaufpreis zu zahlen.

Ein entsprechender Wille des Klägers, den Kaufvertrag mit dem Beklagten auf diese Weise zu beenden, ergibt sich eindeutig aus der vom Kläger erwirkten Bescheinigung der Landwirtschaftskammer hinsichtlich der teilweisen Rückübertragung der Quote vom 8.10.1999 (Bl. 24). Zwar kann in diesem Bescheid der Landwirtschaftskammer nicht eine privatrechtliche Willenserklärung, nämlich eine entsprechende konkludente Aufhebungserklärung des Klägers, gesehen werden. Diese ist aber spätestens in der dem Beklagten zugestellten Klagebegründung vom 16.1.2001 zu sehen, in der der Kläger seine Ansprüche auf der Grundlage einer entsprechenden Teilaufhebung des Kaufvertrages geltend macht und berechnet.

Der Beklagte ist einer solchen Teilaufhebung des Kaufvertrages in der gesamten Zeit, seitdem er Kenntnis von der Rückübertragung der Quote hatte, nicht entgegengetreten und hat vor Einreichung seiner Berufungsbegründung niemals deutlich gemacht, daß er auf restliche Erfüllung des Kaufvertrages bestehen wollte. Hierzu hätte jedoch Anlaß bestanden, gerade weil allein er es gewesen war, der den Kaufvertrag nicht vollständig erfüllt hatte. Vor diesem Hintergrund seiner erheblichen Vertragsverletzung oblag es ihm nach Treu und Glauben, nachdem der Kläger faktisch eine Teilrückabwicklung hinsichtlich der Quote erreicht hatte und seinen Willen zur Teilaufhebung des Vertrages jedenfalls konkludent erklärt hatte, alsbald klarzustellen, daß er nunmehr anderen Sinnes geworden war und mit einer Teilaufhebung und Rückabwicklung der Leistung des Klägers nicht einverstanden war, sondern der Kaufvertrag von beiden Seiten, also auch von ihm durch Kaufpreiszahlung, erfüllt werden sollte.

Wenn der Kläger statt dessen die teilweise Rückabwicklung des Kaufvertrages hinnahm, über Monate hierauf nicht reagierte und auch in der Klageerwiderung, die dem Kläger zuging, sich mit der anderweitigen Veräußerung der Milchquote ersichtlich einverstanden zeigte und diese im Wege des Vorteilsausgleichs berücksichtigt wissen wollte, konnte darin nur ein konkludent erklärtes Einverständnis des Beklagten mit der (Teil-)Vertragsaufhebung gesehen werden.

Die danach anzunehmende Teilvertragsaufhebung und teilweise Rückabwicklung ist im Wege der Auslegung unter Berücksichtigung der Interessenlage auf den Zeitpunkt der anderweitigen Veräußerung der Referenzmenge am 10.12.1999 zu beziehen. Eine solche Aufhebung des Kaufvertrages zum genannten Zeitpunkt entsprach dem erkennbaren Interesse des Klägers und ein entsprechender rechtsgeschäftlicher Wille des Klägers ist auch hinreichend in der genannten Klagebegründung vom 16.1.2001 zum Ausdruck gekommen. Wie ausgeführt, muß der Beklagte es sich gefallen lassen, daß sein Verhalten hierauf und zur teilweisen Rückabwicklung des Vertrages als konkludente Zustimmung zur partiellen Vertragsaufhebung gewertet wird.

Es ist dann berechtigt, entsprechend der Entscheidung des Landgerichts die Verzinsung unter dem Gesichtspunkt des Verzugsschadensersatzes am 10.12.1999 enden zu lassen, da die Verpflichtung zur Kaufpreiszahlung und damit auch der darauf bezogene Zahlungsverzug des Beklagten jedenfalls am 10.12.1999 aufgehoben worden sind.

Als durch den Verzug des Beklagten verursachter Schaden des Klägers nach § 286 Abs. 1 BGB ist innerhalb des oben genannten Verzinsungszeitraums ein entgangener Anlagezins in Höhe von 6 % anzusetzen.

Es ist nämlich davon auszugehen, daß der Kaufpreis, wenn er vom Beklagten rechtzeitig gezahlt worden wäre, sofort (d.h. spätestens bei Eintritt des Verzugs) zinsbringend angelegt worden wäre. Nach der Lebenserfahrung spricht nämlich eine tatsächliche Vermutung dafür, daß der erhebliche Geldbetrag von 223.166 DM bzw. 123.166 DM vom Kläger nicht einfach zu Hause aufbewahrt oder auf einem Girokonto belassen worden wäre, sondern für den Betrag bei rechtzeitiger Zahlung eine geeignete Anlagemöglichkeit gesucht worden wäre und aus dieser Geldanlage im oben genannten Verzugszeitraum eine angemessene Rendite erzielt worden wäre, die jedenfalls über den gesetzlichen Verzugszins von 4 % hinausgegangen wäre (vgl. zu dieser tatsächlichen Vermutung Palandt/Heinrichs, 59. und 60 Aufl., § 288 BGB, Rdnr. 8.).

Der Senat ist allerdings nicht davon überzeugt, daß der Kläger durch eine entsprechende An-lage des genannten Betrages einen Anlagezins von 9 % erzielt hätte.

Dies wird jedenfalls nicht durch den in Ablichtung vorgelegten Kontoeröffnungsantrag bei der I... C... Bank (A.../B... W... I... ) vom 10.7.1996 bewiesen. Abgesehen davon, daß es sich nur um einen Antrag für eine Kontoeröffnung handelte, sind die Unterlagen veraltet und lassen bei den ständig veränderten Bedingungen des Kapitalmarktes keine hinreichenden Schlüsse auf einen in der Zeit ab Mai 1999 erzielten bzw. erzielbaren Anlagezins zu. Überdies erscheint auch nicht zweifelsfrei, daß der Kläger tatsächlich den vollen Betrag von 223.166 DM für eine solche, stets mit gewissen Risiken verbundene Geldanlage im Ausland verwendet hätte.

Auch sonstige Indizien, welche die Überzeugung rechtfertigen, daß der Kläger bei rechtzeitiger Zahlung durch eine entsprechende Geldanlage eine Verzinsung von 9% erzielt hätte, sind nicht ersichtlich.
Überzeugungskräftige Schlüsse auf eine entsprechende hochverzinsliche Geldanlage hätten sich bei Vorlage entsprechender Unterlagen über die Verwendung der Teilzahlung von 100.000 DM und über die spätere Anlage des Kaufpreises aus der im Dezember 1999 vorgenommenen Weiterveräußerung der rückübertragenen Milchquote ergeben können. Der Kläger hat aber hierzu entsprechende Unterlagen nicht vorgelegt. Er hat lediglich im Verhandlungstermin Angabe zur Anlage der 100.000 DM gemacht. Danach will er diesen Geldbetrag entsprechend einem zuvor gegebenen Versprechen seiner Frau zur Verfügung gestellt haben, diese soll das Geld langfristig angelegt haben und hierbei unterschiedliche Zinssätze von 6 %, 9 % und schließlich 11 % erzielt haben. Letzteres hat der Beklagte bestritten.

Bereits diese Angaben des Klägers sind nicht hinreichend konkret, um den angeblich tatsächlich erzielten (durchschnittlichen) Zinssatz für den angelegten Betrag von 100.000 DM auch nur halbwegs genau feststellen zu können. Jedenfalls ist der notwendige Beweis für eine solche vergleichsweise hohe Verzinsung durch Vorlage entsprechender Unterlagen vom Kläger nicht erbracht und auch nicht angetreten worden.

Der Senat hat auch keine Veranlassung gesehen, den als Zeugen benannten Sohn des Klägers zu vernehmen. Es ist nämlich nicht erkennbar, daß der Sohn zu entscheidungsrelevanten Indiztatsachen benannt worden ist, die entsprechende Schlüsse auf die vom Kläger bei rechtzeitiger Zahlung getätigte Geldanlage und die dabei erzielte Verzinsung zulassen. Daß der Sohn des Klägers als Anlageberater entsprechende Anlagen mit hohen Renditen und dann typischerweise auch hohen Risiken kennt, darf angenommen werden. Diese Kenntnisse des Sohnes lassen jedoch keine hinreichenden Schlüsse auf die Geldanlage zu, die der Kläger bei rechtzeitiger Zahlung des Kaufpreises unter individueller Abwägung der Risiken und Zins-vorteile tatsächlich getätigt hätte. Hierfür wäre das gleichzeitige und spätere Anlageverhalten des Klägers ein aussagekräftiges und hier letztlich entscheidendes Indiz gewesen; dazu fehlen jedoch - wie bereits ausgeführt - entsprechende Angaben des Klägers und entsprechende Be-weismittel.

Schließlich hatte der Senat auch keine Veranlassung, dem im Verhandlungstermin vom Kläger persönlich gegebenen Hinweis auf eine entsprechende Anlagenmöglichkeit bei den von ihm genannten amerikanischen Banken nachzugehen und Auskünfte unter den von ihm angegebenen Telefonnummern einzuholen. Dieses Vorbringen des Klägers ist bereits nicht hinreichend substantiiert und das von ihm angebotene Beweismittel (telefonische Nachfrage des Gerichts) im übrigen prozessual unzulässig.

Es war danach für den Senat nur möglich, den in jedem Fall erzielten Zins bei entsprechender langfristiger Anlage der genannten Gelder gemäß § 287 ZPO zu schätzen, wobei der Senat sich dabei an Durchschnittswerten zu orientieren hatte. Unter Berücksichtigung des Umstandes, daß von Juni bis Dezember 1999 die durchschnittliche Rendite von festverzinslichen Wertpapieren bei 4,1 bis 5,1 % lag (vgl. Statistisches Jahrbuch der Bundesrepublik Deutschland für das Jahr 2000, S. 336) und daß bei den hier betroffenen hohen Geldbeträgen sich eine mögliche Kombination verschiedener Anlageformen mit unterschiedlichen, auch höheren Risiken anbot, erscheint es dem Senat gerechtfertigt, einen erzielbar gewesenen Anlagezins von 6 % zugrunde zu legen.

Der Kläger kann für die Zeit vom 5.5. bis zum 12.5.1999 den entgangenen Anlagezins auch auf den genannten Betrag von 223.166 DM und nicht nur auf 123.166 DM verlangen.

Daran ändert sich im Ergebnis auch nichts dadurch, daß er selbst im Verhandlungstermin ausgeführt hat, er habe seiner Frau versprochen gehabt, ihr vom eingehenden Kaufpreis für die Milchquote einem Betrag von 100.000 DM zu schenken, was er dann nach der entsprechenden Teilzahlung vom 12.5.1999 auch getan haben will.

Für den Kläger ist danach zwar festzustellen, daß ihm dann hinsichtlich des Betrages von 100.000 DM Anlagezinsen nicht entgangen sind. Denn nach der internen Absprache mit seiner Frau ist davon auszugehen, daß der Kläger bei früherer, rechtzeitiger Zahlung des Beklagten den Betrag von 100.000 DM ebenfalls seiner Frau zur Verfügung gestellt hätte und er infolge dessen keinen Zins aus der Anlage dieses seiner Frau überlassenen Geldbetrages erzielt hätte. Es ist dann aber nach der oben bereits dargestellten tatsächlichen Vermutung anzunehmen, daß jedenfalls seine Ehefrau den erheblichen Geldbetrag von 100.000 DM angelegt hätte, wie sie dies hinterher auch nach der Darlegung des Klägers tatsächlich getan hat, und sie jedenfalls bei entsprechender rechtzeitiger Zahlung des Betrages von 100.000 DM entsprechende Zinsen erzielt hätte.

Der Kläger ist hier als befugt anzusehen, diesen bei seiner Ehefrau entstandenen Schaden nach den Grundsätzen der Drittschadensliquidation geltend zu machen.

Denn hier ist - wie für eine Drittschadensliquidation vorausgesetzt wird - ein Schaden, der typischerweise beim Ersatzberechtigten (hier dem Kläger als Vertragspartner des Beklagten) hätte eintreten müssen, aufgrund eines Rechtsverhältnisses bzw. einer tatsächlichen Disposition zwischen dem Ersatzberechtigten und einem Dritten (der Ehefrau des Klägers) auf diesen verlagert worden, was zur Folge hat, daß in der Person des Klägers die Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs bis auf den Schaden erfüllt sind, während der Schaden bei dem Dritten eingetreten ist, der gegen den Ersatzpflichtigen keinen Schadensersatzanspruch hat. Aus einer solchen rein zufälligen Schadensverlagerung darf jedoch der Ersatzpflichtige billigerweise keine Vorteile ziehen. Deshalb ist in solchen Ausnahmefällen des Auseinanderfallens von Gläubigerstellung und geschütztem Interesse nach zutreffender herrschender Meinung eine Drittschadensliquidation zuzulassen, d. h., der Anspruchsinhaber (der Kläger) kann den beim Dritten (seiner Frau) entstandenen Schaden gegen den Schadensersatzpflichtigen (den Beklagten) geltend machen (vgl. Palandt/Heinrichs, Vorbem. § 249 BGB, Rdnr. 112).
Die Anwendung dieser Grundsätze erscheint auch hier berechtigt.

Bei der Berechnung des Zinsschadens ist eine Vorteilsausgleichung nicht vorzunehmen.

Ein Vorteilsausgleich, wie ihn der Beklagte auf der Grundlage der Behauptung eines höheren Weiterveräußerungspreises für die zurückgeholte Milchquote geltend macht, scheidet unabhängig davon, daß der Kläger die Erzielung eines höheren Kaufpreises bestritten hat, bereits aus rechtlichen Gründen aus. Es fehlt insoweit der für einen Vorteilsausgleich notwendige innere, adäquate Zusammenhang zwischen dem Verzögerungsschaden, der in dem entgangenen Anlagezins für den oben genannten Zeitraum besteht, und dem später nach Aufhebung des Verzugs eingetretenen angeblichen Vorteil eines höheren Kaufpreises, den der Kläger durch eine neue, weitere Geschäftstätigkeit erzielt hat. (vgl. zum Erfordernis des dargestellten Zusammenhangs zwischen Vorteil und Schaden Palandt/Heinrichs, Vorbem. vor § 249 BGB, Rdnr. 121 a.E., 122).

Es besteht nach alledem ein Zinsanspruch des Klägers in der aus dem Tenor ersichtlichen Höhe.

Die gegenüber dem Zinsanspruch des Klägers hilfsweise erklärte Aufrechnung des Beklagten mit Gegenansprüchen, nämlich einem Schadensersatzanspruch aus dem Kaufvertrag wegen teilweiser Nichterfüllung, ist nicht begründet.

Der hilfsweise geltend gemachte Schadensersatz in Höhe von 10.223,45 DM aus einer unterbliebenen bzw. rückgängig gemachten Übertragung der Milchquote von 111.583 kg steht dem Beklagten nicht zu. Wie sich bereits aus den vorausgegangenen Ausführungen ergibt, ist von einer teilweisen Vertragsaufhebung hinsichtlich der rückübertragenen Milchquote auszugehen. Eine entsprechende Übertragungsverpflichtung aus dem Kaufvertrag hinsichtlich dieser Quote bestand danach nicht mehr.

Eine zum Schadensersatz verpflichtende teilweise Nichterfüllung kann demnach nicht angenommen werden.

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 2, 97 Abs. 1, Abs.2, 708 Nr. 10, 711, 713 und 546 Abs. 2 ZPO.
Auch unter Berücksichtigung des geringfügigen Erfolges des Beklagten in der Berufungsinstanz hinsichtlich des Zinsanspruchs erweist sich die erstinstanzliche Kostenentscheidung nach wie vor als zutreffend (§ 92 Abs. 2 ZPO).

Auch die Kosten des Berufungsverfahrens sind dem Beklagten aufzuerlegen. Zwar wäre an sich wegen des teilweisen Erfolgs der Berufung auf der Grundlage des Verhältnisses von Obsiegen und Unterliegen dem Kläger ein Teil der Kosten aufzuerlegen gewesen. Der Erfolg des Beklagten in der Berufungsinstanz beruht jedoch auf neuem Vorbringen, nämlich dem erstmaligen Bestreiten des Zinsanspruchs in der Berufungsinstanz; dieses Bestreiten wäre dem Beklagten bereits in erster Instanz möglich und zumutbar gewesen. Es erscheint deshalb berechtigt, von der Möglichkeit des § 97 Abs. 2 ZPO Gebrauch zu machen und ihm die Kosten auch insoweit aufzuerlegen, als er mit dem neuen Vortrag in der Berufungsinstanz gesiegt hat.

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