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Zwischenzeugnis – Bindungswirkung für Endzeugnis
Bundesarbeitsgericht
Az: 9 AZR
248/07
Urteil vom
16.10.2007
In Sachen hat der Neunte Senat des
Bundesarbeitsgerichts auf Grund der Beratung vom 16. Oktober 2007 für Recht
erkannt:
Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Hessischen Landesarbeitsgerichts
vom 22. Januar 2007 - 19/5 Sa 384/06 - wird zurückgewiesen.
Die Beklagte hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.
Von Rechts wegen!
Tatbestand:
Die Parteien streiten über den Inhalt eines bereits erteilten Arbeitszeugnisses.
Der Kläger wurde seit Juli 2000 von der H GmbH beschäftigt. Sie erteilte ihm
anlässlich eines am 1. März 2002 erfolgten Betriebsübergangs auf die Beklagte
unter dem 28. Februar 2002 ein Zwischenzeugnis. Von März 2002 bis August 2002
war der Kläger in der Niederlassung W der Beklagten als Leiter des Bereichs
Gesamtinkasso tätig. Für diese Zeit erteilte die Beklagte ihm unter dem 25. Juli
2003 ein Endzeugnis, das von dem Inhalt des früher erteilten Zwischenzeugnisses
abwich. Das Endzeugnis lautet wörtlich zitiert wie folgt:
"Zeugnis
Herr H. S., geboren am 27.09.1966 in O, war vom 01.03.2002 bis 31.08.2002 in
unserem Unternehmen als Leiter Gesamtinkasso für die Niederlassung W tätig.
Sein Aufgabengebiet umfasste mit seinem Mitarbeiterstab die vollständige
Bearbeitung von Forderungsakten und die Motivation, Anleitung und Information
der den Aufgaben bezogenen relevanten Mitarbeitern. Ebenfalls zählten die
komplette Korrespondenz zwischen Schuldner, Schuldnervertretern, Gläubiger,
Rechtsanwälten, Gerichtsvollziehern, Einwohnermelde- und Gewerbeämtern,
verbunden mit entsprechender Fristen- und Terminkontrolle und Wahrung zu seinem
Aufgabengebiet. Weiterhin gehörte die Vermittlung zwischen den Beteiligten
bezüglich vorgeschlagener Raten- und Vergleichszahlungen und auch die Abwicklung
von Forderungsakten im Insolvenzverfahren zu seinen Aufgaben.
Herr S. besitzt umfassende Kenntnisse in den Bereichen des außergerichtlichen,
gerichtlichen Mahnwesen, dem Bereich der Zwangsvollstreckung und der Abwicklung
von Insolvenzakten.
Herr S. konnte sich mit der Zeit neben seinen theoretischen Kenntnissen einen
umfassenden Überblick über alle Abläufe in unserem Inkassounternehmen
verschaffen. Weiterhin verfügt er über gute EDV-Kenntnisse im Umgang mit
Windows-Betriebssystemen und kann sich daher in den verschiedensten Anwendungen
und Techniken einarbeiten.
Herr S. war in der Lage auch komplexere Sachverhalte zielgerichtet in
zweckgerechte Lösungen zu überführen.
Herr S. ist sehr pflichtbewusst und bereit, Verantwortung zu übernehmen. Mit
seinen Leistungen waren wir immer zufrieden.
Neben seiner fachlichen Qualifikation war sein Verhalten zu Vorgesetzten,
Kollegen und Mitarbeitern stets einwandfrei.
Herr S. wurde wegen seines freundlichen Wesens und seiner kollegialen Haltung
sehr geschätzt. Er war stets darum bemüht, sein Wissen und Können vorbehaltslos
auch anderen zu vermitteln.
Dank dieser Eigenschaft verstand Herr S. es auch, seine Mitarbeiter zu
überzeugen und zu motivieren. Er realisierte die ihm übertragenen Aufgaben auch
unter Termindruck mit großem Erfolg und erreichte so ein gutes
Abteilungsergebnis.
Herr S. verlässt uns auf eigenen Wunsch, um eine neue Herausforderung
anzunehmen. Wir wünschen ihm für seine berufliche wie persönliche Zukunft alles
Gute und weiterhin viel Erfolg.
..."
Der Kläger beanstandete das Zeugnis mit Schreiben vom 22. August 2003 und bat um
Überarbeitung bis 15. September 2003. Er rügte insbesondere, dass seine
Arbeitsleistung in der Zeit vor dem 1. März 2002 nicht beurteilt worden sei.
Außerdem bat er im Rahmen einer Mängelliste um Korrektur der Form, des Aufbaus
und des Inhalts des Zeugnisses. Dieser ersten Beanstandung folgte weiterer
Schriftwechsel. Mit Schreiben vom 26. September 2003 erinnerte der Kläger unter
Fristsetzung bis 5. Oktober 2003 erfolglos an die Erledigung seines ersten
Beanstandungsschreibens. Mit Anwaltsschreiben vom 12. Dezember 2003 forderte der
Kläger, das Zeugnis bis 5. Januar 2004 entsprechend dem beigefügten Entwurf
seines damaligen Rechtsanwalts zu berichtigen. Dieses Verlangen wiederholte er
mit Anwaltsschreiben vom 11. Juni 2004 unter Fristsetzung bis 30. Juni 2004. Mit
weiterem anwaltlichen Schreiben vom 5. Januar 2005 erinnerte er erneut an die
gewünschte Korrektur. Daraufhin berief sich die Beklagte unter dem 14. Januar
2005 auf die Verwirkung des sog. Berichtigungsanspruchs. Der mit Schreiben vom
18. Februar 2005 wiederholten Bitte der jetzigen Prozessbevollmächtigten des
Klägers um Korrektur trat der Rechtsanwalt der Beklagten unter dem 3. März 2005
entgegen.
In seiner der Beklagten im Mai 2005 zugestellten Klage hat der Kläger vorrangig
verlangt, das erteilte Zeugnis entsprechend dem Entwurf seines früheren Anwalts
vom 12. Dezember 2003 zu berichtigen. Hilfsweise hat er die Erteilung eines
Endzeugnisses mit dem Text des Zwischenzeugnisses begehrt.. Das Zwischenzeugnis
solle u den Beendigungstermin des 31. August 2002 und die von der Beklagten in
ihrem Zeugnis vom 25. Juli 2003 verwandten Eingangs- und Schlussformulierungen
ergänzt werden. Während des Rechtsstreits hat die Beklagte das Zeugnis vom 25.
Juli 2003 unter dem 15. September 2005 "textlich/grammatikalisch" berichtigt.
Mit Schreiben vom 5. Dezember 2005 hat sie das Ausstellungsdatum auf den 31.
August 2002 korrigiert.
Der Kläger hält die Tätigkeitsbeschreibung des erteilten Zeugnisses für nicht
detailliert genug. Die Leistungs- und die Verhaltensbeurteilung hinterließen
einen ungünstigen Eindruck. Ua. sei nicht nachzuvollziehen, weshalb das
Endzeugnis von dem Zwischenzeugnis abweiche, das lediglich ein halbes Jahr vor
dem Ende des Arbeitsverhältnisses erteilt worden sei. Auf Verwirkung könne sich
die Beklagte nicht berufen, weil sie unter dem 15. September 2005 und dem 5.
Dezember 2005 geänderte Zeugnisse erteilt habe.
Das Arbeitsgericht hat Haupt- und Hilfsantrag abgewiesen. Mit seiner Berufung
hat der Kläger nur noch den Hilfsantrag weiterverfolgt und vor dem
Landesarbeitsgericht in Abänderung des erstinstanzlichen Urteils beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, ihm unter dem Beendigungsdatum des 31. August 2002
ein Zeugnis folgenden Inhalts zu erteilen:
"Herr H. S., geboren am 27.9.1966 in O, war vom 1.7.2000 bis zum 31.8.2002 in
unserem Unternehmen als Leiter Gesamtinkasso für die Niederlassung W tätig.
Sein Aufgabengebiet umfasste zunächst nur die IT-Entwicklung sowie die Betreuung
der gesamten IT-Infrastruktur. Im Rahmen dieses Tätigkeitsgebietes arbeitete
Herr S. mit großem Engagement an der Entwicklung neuer Lösungen zur
Automatisierung und Optimierung IT-gestützter Geschäftsprozesse im
Inkassobereich. Er analysierte in enger Zusammenarbeit mit der Geschäftsleitung
interne Abläufe und erarbeitete neue Lösungsansätze, die er eigenverantwortlich
auf Basis der bei uns eingesetzten Forderungsmanagement-Software implementierte.
In kürzester Zeit eignete er sich eigenständig die notwendigen
Software-Kenntnisse an und vertiefte diese im Rahmen diverser
Programmierlehrgänge, die er erfolgreich absolvierte. Darüber hinaus
verantwortete er den Betrieb der gesamten, in unserem Hause eingesetzten Hard-
und Software, darunter das Netzwerkmanagement unter Einsatz von Windows NT 4.0.
Im November 2000 übertrugen wir Herrn S. die Leitung Gesamtinkasso. Das bis dato
von ihm verantwortete IT-Management integrierten wir aufgrund der strategischen
Relevanz für das Inkasso in seinen neuen Aufgabenbereich. Zeitgleich wurde ihm
Handlungsvollmacht nach § 54 HGB erteilt.
Als Mitglied der erweiterten Geschäftsleitung umfasste sein Verantwortungsgebiet
seitdem die strategische Weiterentwicklung des Inkassobereichs in Nahtstelle zum
Rechnungswesen sowie unseren Key Accounts und die Steuerung des Inkasso-Teams.
Seit dem 18. Juni 2001 ist Herr S. eingesetzt als Inkasso-Ausübungsberechtigter
gemäß § 3 der 1. AVO RBerG.
Besonders hervorzuheben ist sein Erfolg bei der konzeptionellen Entwicklung und
Implementierung der komplexen Schnittstelle zwischen der Inkasso- und der
Finanzbuchhaltungssoftware, die in unserem Fall mit einer umfangreichen
Restrukturierung des Rechnungswesens verbunden war.
In Bezug auf seine Personalverantwortung pflegte Herr S. einen kooperativen,
teamorientierten Führungsstil, der das notwendige Maß an Entscheidungs- und
Durchsetzungsvermögen nicht vermissen lässt. Das von Herrn S. geführte Team
umfasste im Kern 10 Mitarbeiter. Obwohl er direkt aus den Reihen seiner
ehemaligen Kollegen heraus zu deren Vorgesetztem befördert wurde, meisterte er
diese schwierige Führungsaufgabe mit psychologischem Geschick in vorbildlicher
Weise.
Herr S. besitzt neben seinen ausgeprägten sozialen Kompetenzen fundierte
juristische Kenntnisse und ein herausragendes Fachwissen im IT-Bereich.
Er war eine Vertrauensperson und überzeugte durch seine außerordentliche
Einsatzbereitschaft sowie sein überlegtes Handeln. Herr S. verfügt über ein
ausgezeichnetes konzeptionelles und strategisches Denkvermögen, verbunden mit
einem sicheren Sinn für das Machbare. Er denkt zugleich innovativ und rational.
Herr S. hat seine profunden Kenntnisse im Inkasso- und IT-Bereich in
Eigeninitiative stets weiterentwickelt und setzte auf dieser Basis immer wieder
neue Impulse, die zu Verbesserungen führten. Seine Arbeitsweise war durch eine
differenzierte Betrachtungsweise geprägt. Bei seinen Vorschlägen bedachte er
vorab mögliche Konsequenzen, so dass sich seine Lösungen in der Praxis stets
sehr gut bewährten. Kennzeichnend sind darüber hinaus seine Fähigkeit, Kollegen
und Mitarbeiter zu motivieren, und seine Bereitschaft, sich jederzeit deutlich
über das zu erwartende Maß hinaus loyal für das Unternehmen einzusetzen.
Herr S. hat alle ihm übertragenen Aufgaben stets zu unserer außerordentlichen
Zufriedenheit ausgeführt und war durch seine kooperative Wesensart bei
Vorgesetzten, Kollegen und Mitarbeitern gleichermaßen anerkannt und geschätzt.
Herr S. verlässt uns auf eigenen Wunsch, um eine neue Herausforderung
anzunehmen. Wir wünschen ihm für seine berufliche und persönliche Zukunft alles
Gute und weiterhin viel Erfolg."
Die Beklagte hat beantragt, die Berufung des Klägers zurückzuweisen. Sie ist der
Ansicht, der Berichtigungsanspruch sei verwirkt. Zunächst habe der Kläger seinen
Anspruch in einem verhältnismäßig kurzen Zeitraum intensiv verfolgt.
Demgegenüber habe er danach zweimal einen Sechsmonatszeitraum verstreichen
lassen. Das dem zuletzt gestellten Antrag zugrunde liegende Zwischenzeugnis habe
der Kläger selbst formuliert. Der Geschäftsführer der Betriebsveräußererin habe
es ungeprüft unterschrieben. Die Beklagte sei heute nicht mehr in der Lage, ein
inhaltlich zutreffendes Zeugnis zu erteilen oder die Richtigkeit des
ungewöhnlich detaillierten Zeugnisses zu beurteilen.
Das Landesarbeitsgericht hat das erstinstanzliche Urteil auf die Berufung des
Klägers abgeändert und die Beklagte zur Erteilung eines Zeugnisses entsprechend
dem zuletzt nur noch gestellten ursprünglichen Hilfsantrag verurteilt. Mit ihrer
vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision erstrebt die Beklagte im Hinblick
auf den zuletzt gestellten Antrag die Wiederherstellung des klageabweisenden
erstinstanzlichen Urteils. Der Kläger beantragt, die Revision zurückzuweisen.
Entscheidungsgründe:
A. Die Revision der Beklagten ist unbegründet.
I. Der Kläger hat Anspruch auf Erteilung des verlangten Arbeitszeugnisses.
1. Der Anspruch auf ein qualifiziertes Zeugnis war bis zum 31. Dezember 2002 für
kaufmännische Angestellte in § 73 HGB, für gewerbliche Arbeitnehmer in § 113
GewO und für andere Arbeitnehmer in § 630 BGB geregelt. Seit dem 1. Januar 2003
ist § 109 GewO die maßgebliche Rechtsgrundlage für alle Arbeitnehmer (Senat 21.
Juni 2005 - 9 AZR 352/04 - Rn. 12, BAGE 115, 130; 14. Oktober 2003 - 9 AZR 12/03
- Rn. 23, BAGE 108, 86). Auf den Streitfall ist noch der inzwischen aufgehobene
§ 73 HGB anzuwenden. Die Beklagte beschäftigte den Kläger als kaufmännischen
Angestellten. Der Zeugnisanspruch entstand "bei der Beendigung des
Dienstverhältnisses" am 31. August 2002 und wurde zugleich fällig (vgl. BAG 23.
Juni 2004 - 10 AZR 495/03 - Rn. 26, BAGE 111, 135). Auf die nach Inkrafttreten
der Gesetzesänderung liegenden Zeitpunkte der bisherigen Erteilung des
Zeugnisses unter dem 25. Juli 2003, 15. September 2005 und 5. Dezember 2005
kommt es deshalb nicht an.
2. Dem Kläger steht ein Zeugnis zu, das eine Dauer des Arbeitsverhältnisses vom
1. Juli 2000 bis 31. August 2002 bestätigt, inhaltlich dem Zwischenzeugnis vom
28. Februar 2002 entspricht und die Eingangs- und Schlussformulierungen des
zuletzt unter dem 5. Dezember 2005 erteilten Endzeugnisses aufnimmt. Das hat das
Landesarbeitsgericht zu Recht erkannt.
a) Sowohl nach altem als auch nach neuem Zeugnisrecht muss der Arbeitgeber dem
Arbeitnehmer bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses ein Zeugnis über Art und
Dauer des Arbeitsverhältnisses erteilen. Auf Verlangen des Arbeitnehmers war das
Zeugnis nach dem aufgehobenen § 73 Abs. 1 Satz 2 HGB auf "die Führung und die
Leistungen" auszudehnen. Gemäß § 109 Abs. 1 Satz 3 GewO ist es auf "Leistung und
Verhalten" zu erstrecken. Der Arbeitgeber erfüllt den Anspruch mit einem
Zeugnis, das nach Form und Inhalt den gesetzlichen Anforderungen entspricht.
Genügt das Zeugnis diesen Erfordernissen nicht, kann der Arbeitnehmer
gerichtlich dessen Berichtigung oder Ergänzung verlangen. Mit einer solchen
Klage macht der Arbeitnehmer keinen dem Gesetz fremden Berichtigungsanspruch
geltend, sondern weiterhin die Erfüllung seines Zeugnisanspruchs (st. Rspr. vgl.
Senat 21. Juni 2005 - 9 AZR 352/04 - Rn. 19, BAGE 115, 130; 14. Oktober 2003 - 9
AZR 12/03 - Rn. 24 und 40, BAGE 108, 86).
Der gesetzlich geschuldete Inhalt des Zeugnisses bestimmt sich nach den mit ihm
verfolgten Zwecken. Dem Arbeitnehmer dient es regelmäßig als
Bewerbungsunterlage. Für Dritte, insbesondere künftige Arbeitgeber, ist es
Grundlage der Personalauswahl. Dem Arbeitnehmer gibt es zugleich Aufschluss
darüber, wie der Arbeitgeber seine Leistung und sein Sozialverhalten beurteilt.
Inhaltlich muss das Zeugnis daher den Geboten der Zeugniswahrheit und
Zeugnisklarheit gerecht werden (Senat 21. Juni 2005 - 9 AZR 352/04 - Rn. 20,
BAGE 115, 130; 14. Oktober 2003 - 9 AZR 12/03 - Rn. 24, BAGE 108, 86).
b) In diesem Rahmen ist der Arbeitgeber frei in der Wahl seiner Formulierungen
(st. Rspr. vgl. Senat 21. Juni 2005 - 9 AZR 352/04 - Rn. 21, BAGE 115, 130; 14.
Oktober 2003 - 9 AZR 12/03 - Rn. 25, BAGE 108, 86). Dennoch ist die Beklagte
inhaltlich an das von der H GmbH unter dem 28. Februar 2002 erteilte
Zwischenzeugnis gebunden. Gegen die Einzelheiten des Texts dieses
Zwischenzeugnisses wendet sich die Beklagte nicht. Sie macht lediglich geltend,
der Geschäftsführer der Betriebsveräußererin habe den Entwurf des Klägers
ungeprüft unterzeichnet. Außerdem sei sie heute nicht mehr in der Lage, ein
inhaltlich zutreffendes Zeugnis zu erteilen oder die Richtigkeit des
ungewöhnlich detaillierten Zwischenzeugnisses zu beurteilen.
aa) Es kommt nicht darauf an, ob das Zwischenzeugnis vom 28. Februar 2002
tatsächlich - wie die Beklagte behauptet - auf einem Entwurf des Klägers beruht.
Mit seiner Unterschrift machte sich der gesetzliche Vertreter der früheren
Arbeitgeberin den entworfenen Zeugnisinhalt für die Gesellschaft zu Eigen, ohne
sich erkennbar von ihm zu distanzieren (zu dem Problem der Distanzierung Senat
21. September 1999 - 9 AZR 893/98 - Rn. 17 und 31, AP BGB § 630 Nr. 23 = EzA BGB
§ 630 Nr. 22). Er machte auf diese Weise deutlich, dass der Inhalt des Entwurfs
auch seiner Einschätzung der Leistung und des Verhaltens des Klägers entsprach.
bb) Die Beklagte hat zudem nicht dargelegt, dass die Tätigkeitsbeschreibung, die
Leistungs- und die Verhaltensbeurteilung des Zwischenzeugnisses nicht zutreffen.
Sie stützt sich hinsichtlich der von den Bewertungen des Zwischenzeugnisses
abweichenden Leistungs- und Verhaltensbeurteilungen auch nicht auf ihren
Beurteilungsspielraum bei der Zeugniserteilung (dazu zB Senat 14. Oktober 2003 -
9 AZR 12/03 -Rn. 42, BAGE 108, 86). Die Beklagte macht allein ihre mangelnde
Kenntnis der Leistungen und des Verhaltens des Klägers während seines
Arbeitsverhältnisses mit der H GmbH geltend. Diese behauptete Unkenntnis
entbindet sie weder von ihrer Pflicht zur Erfüllung des Zeugnisanspruchs noch
befreit sie die Beklagte von ihrer inhaltlichen Bindung an das von der
Betriebsveräußererin erteilte Zwischenzeugnis.
(1) Nach den unangegriffenen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts kam es am
1. März 2002 durch Rechtsgeschäft zu einem Betriebsübergang von der H GmbH auf
die Beklagte. Die Beklagte trat damit gemäß § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB im Weg der
Sondernachfolge in alle Rechte und Pflichten des im Zeitpunkt des Übergangs
bestehenden und darüber hinaus fortdauernden Arbeitsverhältnisses mit dem Kläger
ein (vgl. ErfK/Preis 8. Aufl. § 613a BGB Rn. 66;
Staudinger/Annuß (2005) § 613a BGB Rn. 131 f.). Durch den
gesetzlich angeordneten Vertragspartnerwechsel auf Arbeitgeberseite wurde die
Beklagte Schuldnerin des Zeugnisanspruchs (vgl. Schleßmann Das Arbeitszeugnis
18. Aufl. S. 148).
(a) Auf Grund ihres Eintritts in die Arbeitgeberstellung schuldete die Beklagte
im Zeitpunkt der Fälligkeit des Zeugnisanspruchs - bei Beendigung des
Arbeitsverhältnisses am 31. August 2002 - ein Zeugnis über die Gesamtdauer des
Arbeitsverhältnisses. Der Betriebsübergang ließ den Bestand des
Arbeitsverhältnisses unberührt. Die Verpflichtung zur Erteilung eines
Endzeugnisses bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses besteht unabhängig davon,
wie lange das Arbeitsverhältnis nach dem Betriebsübergang fortgesetzt wurde. Die
persönlichen Kenntnisse der Geschäftsführerin der Beklagten sind nicht
entscheidend. Auch in größeren Betrieben kennen der Arbeitgeber, sein
gesetzlicher Vertreter oder die für ihn handelnden Personen den Arbeitnehmer
nicht immer persönlich und müssen sich auf die Beurteilungen Dritter stützen.
Insoweit ist an die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zur Insolvenz- und
Konkursordnung anzuknüpfen (vgl. BAG 23. Juni 2004 - 10 AZR 495/03 - Rn. 21,
BAGE 111, 135; 30. Januar 1991 - 5 AZR 32/90 - Rn. 15 ff., BAGE 67, 112).
(b) Dass § 613a BGB abweichend von § 97 InsO, § 100 KO keinen
spezialgesetzlichen Auskunftsanspruch des Erwerbers gegen den Veräußerer
vorsieht, steht dem nicht entgegen. Außerhalb der gesetzlich oder vertraglich
geregelten Auskunftsansprüche besteht ein Auskunftsrecht dann, wenn die
Rechtsbeziehungen der Parteien es mit sich bringen, dass der Berechtigte in
entschuldbarer Weise über Bestehen und Umfang eines Rechts im Ungewissen ist und
der Verpflichtete die zur Beseitigung der Ungewissheit erforderlichen
tatsächlichen Angaben unschwer machen kann (für die st. Rspr. BAG 22. Mai 2007 -
3 AZR 357/06 - Rn. 23, Kurzwiedergabe zB in FA 2007, 217; Senat 19. April 2005 -
9 AZR 188/04 - Rn. 21, AP BGB § 242 Auskunftspflicht Nr. 39 = EzA BGB 2002 § 242
Auskunftspflicht Nr. 1 mwN). Entsprechendes gilt unter den übrigen genannten
Voraussetzungen, wenn es nicht der mögliche Berechtigte ist, der im Unklaren
über ein Recht ist, sondern der Anspruchsteller zur Erfüllung einer Pflicht auf
die Auskunft angewiesen ist.
Das trifft auf die Beklagte als neue Inhaberin zu. Sie nahm die Arbeitsleistung
des Klägers nur während des letzten halben Jahres des Arbeitsverhältnisses
entgegen und konnte sich für die Zeit zuvor kein eigenes Bild von den Leistungen
und dem Sozialverhalten des Klägers machen. Wie die Erteilung des
Zwischenzeugnisses vom 28. Februar 2002 anlässlich des Betriebsübergangs auf die
Beklagte zeigt, ist die frühere Arbeitgeberin zur Auskunftserteilung unschwer
imstande. Auf der Basis der Rechtsgeschäfte, die den Betriebsübergang
herbeiführten, besteht zwischen Veräußererin und Erwerberin auch eine
Sonderverbindung. Ob die Auskunftspflicht der früheren Arbeitgeberin aus einer
Nebenpflicht ihrer vertraglichen Vereinbarungen mit der Beklagten oder aus § 242
BGB herzuleiten ist, kann deswegen offenbleiben (vgl. Senat 19. April 2005 - 9
AZR 188/04 - Rn. 22, AP BGB § 242 Auskunftspflicht Nr. 39 = EzA BGB 2002 § 242
Auskunftspflicht Nr. 1).
(2) Die Beklagte ist wegen ihres Eintritts in die Rechtsstellung der früheren
Arbeitgeberin an den Inhalt des von der Veräußererin erteilten
Zwischenzeugnisses gebunden, was die Tätigkeitsbeschreibung, die Leistungs- und
die Verhaltensbeurteilung angeht.
(a) Im Regelfall besteht eine solche Bindung. Sie kann sich aus den Grundsätzen
von Treu und Glauben ergeben. Daneben kann sie darauf beruhen, dass das Zeugnis
Wissenserklärungen des Arbeitgebers zu Leistung oder Verhalten des Arbeitnehmers
enthält, von denen er nur abrücken darf, wenn ihm nachträglich Umstände bekannt
werden, die eine abweichende Beurteilung rechtfertigen (Senat 21. Juni 2005 - 9
AZR 352/04 - Rn. 13, BAGE 115, 130). Der Arbeitgeber ist nicht nur an erteilte
Endzeugnisse gebunden. Auch ein Zwischenzeugnis dient wie ein Endzeugnis
regelmäßig dazu, Dritte über die Tätigkeit des Arbeitnehmers zu unterrichten. Im
Fall eines Betriebsübergangs ist dieser Zweck besonders augenfällig (vgl.
Schleßmann S. 60; Weuster/Scheer Arbeitszeugnisse in Textbausteinen 9. Aufl. S.
25). Um ihm gerecht zu werden, ist der Arbeitgeber für den Zeitraum, den das
Zwischenzeugnis erfasst, grundsätzlich auch hinsichtlich des Inhalts des
Endzeugnisses gebunden. Er kann vom Zwischenzeugnis nur abweichen, wenn die
späteren Leistungen und das spätere Verhalten des Arbeitnehmers das
rechtfertigen (vgl. BAG 1. Oktober 1998 - 6 AZR 176/97 - Rn. 20, AP BAT § 61 Nr.
2 = EzA BGB § 630 Nr. 21; 8. Februar 1972 - 1 AZR 189/71 - BAGE 24, 112; zu der
regelmäßigen Bindung des neuen Arbeitgebers an das Zwischenzeugnis des
Veräußerers auch zulasten des Arbeitnehmers im Fall eines Betriebsübergangs LAG
Bremen 9. November 2000 - 4 Sa 101/00 - Rn. 77 f., NZA-RR 2001, 287).
(b) Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts hat die Beklagte keine
Umstände vorgetragen, die es rechtfertigten, wegen der Leistung und des
Verhaltens des Klägers nach dem Betriebsübergang in der Zeit vom 1. März 2002
bis 31. August 2002 vom Text des Zwischenzeugnisses abzurücken. Der Kläger
durfte sich deshalb auf die Tätigkeitsbeschreibung des Zwischenzeugnisses und
die dort getroffenen Beurteilungen verlassen. Die Eingangs- und
Schlussformulierung des mit der Klage zuletzt beanspruchten Zeugnisses sind
zwischen den Parteien nicht umstritten. Seit der unter dem 5. Dezember 2005
erfolgten erneuten Erteilung des Zeugnisses gilt das auch für das
Ausstellungsdatum des 31. August 2002.
II. Der Zeugnisanspruch des Klägers ist entgegen der Auffassung der Beklagten
nicht verwirkt.
1. Das Bundesarbeitsgericht geht in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass der
Anspruch auf Erteilung eines qualifizierten Zeugnisses wie jeder
schuldrechtliche Anspruch der Verwirkung unterliegt (Senat 4. Oktober 2005 - 9
AZR 507/04 - Rn. 31, BAGE 116, 95; BAG 17. Februar 1988 - 5 AZR 638/86 - Rn. 14,
BAGE 57, 329). Die Verwirkung des Zeugnisanspruchs setzt voraus, dass der
Arbeitnehmer sein Recht über längere Zeit hinweg nicht ausgeübt hat (Zeitmoment)
und bei dem Arbeitgeber dadurch die Überzeugung hervorgerufen hat, er werde sein
Recht nicht mehr durchsetzen (Umstandsmoment). Sind diese Voraussetzungen
erfüllt, ist dem Arbeitgeber die Erfüllung des Zeugnisanspruchs nach Treu und
Glauben nicht zumutbar (Senat 4. Oktober 2005 - 9 AZR 507/04 - aaO).
2. Die Frage, ob ein Anspruch verwirkt ist, hängt im Wesentlichen von den
Umständen des Einzelfalls ab. Deren Feststellung und Würdigung ist vorrangig
Aufgabe des Tatrichters, der den vorgetragenen Sachverhalt eigenverantwortlich
zu beurteilen hat. Ob Verwirkung eingetreten ist, ist in der Revisionsinstanz
nur eingeschränkt nachprüfbar. Das Berufungsurteil kann vom Revisionsgericht
lediglich darauf überprüft werden, ob das Tatsachengericht die von der
Rechtsprechung entwickelten Voraussetzungen der Verwirkung beachtet hat, alle
erheblichen Gesichtspunkte berücksichtigt hat und die Bewertung dieser Aspekte
von den getroffenen tatsächlichen Feststellungen getragen wird (Senat 12.
Dezember 2006 - 9 AZR 747/06 - Rn. 19, EzA BGB 2002 § 242 Verwirkung Nr. 1).
3. Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, weder das Zeit- noch das
Umstandsmoment seien gewahrt. Im Hinblick auf das Umstandsmoment habe bei der
Beklagten kein Vertrauen darauf entstehen können, der Kläger werde seinen
Anspruch auf "Berichtigung" des erteilten Zeugnisses nicht mehr geltend machen.
Im Unterschied zu der vom Fünften Senat in seiner Entscheidung vom 17. Februar
1988 (- 5 AZR 638/86 - BAGE 57, 329) entschiedenen Konstellation habe der Kläger
nach Erteilung des ihn nicht zufriedenstellenden Zeugnisses nicht mehrere Monate
gewartet, bis er erstmals eine Korrektur verlangt habe. Vielmehr habe er seine
Berichtigungsanliegen innerhalb des ersten halben Jahres nach der ursprünglichen
Erteilung mehrfach durchzusetzen versucht. Die Beklagte habe also sehr rasch
gewusst, dass der Kläger mit dem Zeugnistext nicht einverstanden gewesen sei.
Die späteren längeren Zeitabstände der Geltendmachungsschreiben seien keine
Reaktion auf eine Änderung des Zeugnisses gewesen. Sie gingen darauf zurück,
dass die Beklagte selbst auf die Schreiben des Klägers anderthalb Jahre lang
nicht reagiert habe.
4. Diese Ausführungen lassen keinen Rechtsfehler erkennen. Das
Landesarbeitsgericht hat das Umstandsmoment in revisionsrechtlich nicht zu
beanstandender Weise verneint. Ob das Zeitmoment erfüllt ist, kann deswegen auf
sich beruhen. Mit dem einzigen Einwand der Beklagten im Zusammenhang mit dem
Umstandsmoment, sie habe sich darauf einrichten dürfen, dass der Kläger seinen
Anspruch nicht weiterverfolge, nachdem er ihn in der Folge seiner drei ersten
Schreiben nur noch deutlich nachlässiger durchzusetzen versucht habe, hat sich
das Berufungsgericht befasst. Es hat ihn als unerheblich bewertet und damit die
Grenzen seines tatrichterlichen Beurteilungsspielraums nicht überschritten. Das
Landesarbeitsgericht hat die Verwirkungsvoraussetzungen erkannt und alle
wesentlichen Gesichtspunkte berücksichtigt. Die Verneinung des Umstandsmoments
ist auch von den tatsächlichen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts
getragen.
a) Nach der Erteilung des Zeugnisses vom 25. Juli 2003 versuchte der Kläger
intensiv, die geforderten Korrekturen durchzusetzen. Unmittelbar nach der
Erteilung dieses Zeugnisses verfolgte er seinen Anspruch zweimal in etwa
monatlichem Abstand mit Schreiben vom 22. August 2003 und 26. September 2003.
Bis zum nächsten Schreiben vom 12. Dezember 2003 verstrichen nur weitere
zweieinhalb Monate. Trotz der größeren zeitlichen Abstände der Schreiben vom 11.
Juni 2004, 5. Januar 2005 und 18. Februar 2005, die seinen ersten
Korrekturanliegen folgten, ließ der Kläger nie Zweifel daran, dass er an seinem
Anspruch festhielt. Das hat das Berufungsgericht zu Recht betont.
b) Angesichts der Vielzahl der Berichtigungsbemühungen des Klägers nach der
Erteilung des Zeugnisses vom 25. Juli 2003 unterscheidet sich der Streitfall von
dem Sachverhalt, den der Fünfte Senat in seiner Entscheidung vom 17. Februar
1988 zu behandeln hatte (- 5 AZR 638/86 - BAGE 57, 329). Dort war der
Arbeitnehmer vor der ersten Erteilung eines Zeugnisses in einem Zeitraum von
weniger als elf Monaten dreimal an die Arbeitgeberin herangetreten, während er
nach der Erteilung etwa zehn Monate untätig blieb, bevor er Änderungen
verlangte.
B. Die Beklagte hat die Kosten ihrer erfolglosen Revision zu tragen (§ 97 Abs. 1
ZPO).
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