Ablehnung des Sachverständigen wegen Befangenheit: Wann fachliche Mängel reichen

1. Die sofortige Beschwerde der Beklagten gegen den Beschluss des Landgerichts Hamburg vom 15.07.2025, Az. 305 O 56/15, wird zurückgewiesen.

2. Die Beklagte trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Gründe

Die zulässige, insbesondere gemäß § 406 Abs. 5 ZPO statthafte und form- und fristgerecht i.S.v. § 569 Abs.1 und 2 ZPO eingelegte sofortige Beschwerde der Beklagten vom 31.07.2025 ist in der Sache nicht begründet. Zu Recht und mit zutreffender Begründung hat das Landgericht das Ablehnungsgesuch der Beklagten bezüglich des Sachverständigen Prof. Dr.-Ing. … vom 10.06.2025 für unbegründet erklärt.

1. Zunächst ist es in verfahrensmäßiger Hinsicht nicht zu beanstanden, dass das Landgericht davon abgesehen hat, den Sachverständigen in entsprechender Anwendung von § 44 Abs. 3 ZPO zu einer Äußerung zum Ablehnungsantrag der Beklagten zu veranlassen. Die Anhörung des Sachverständigen im Rahmen des Ablehnungsverfahrens nach § 406 ZPO ist gesetzlich nicht vorgeschrieben. Die Einholung einer Äußerung des Sachverständigen mag sich indessen jedenfalls dann als notwendig erweisen, wenn dies zur sachlichen Prüfung des Befangenheitsantrages erforderlich ist. Eine solche Erforderlichkeit besteht indessen nicht, wenn sich die Ablehnungsgründe – wie vorliegend – aus dem Text des Gutachtens des Sachverständigen selbst ergeben sollen (vgl. Westphal, in: Bayerlein/Bleutge/Roeßner, Praxishandbuch Sachverständigenrecht, 6. Aufl., 2021, § 20, Rn. 37).

2. Zu Recht hat das Landgericht angenommen, dass die Voraussetzungen für eine erfolgreiche Ablehnung des Sachverständigen nicht vorliegen. Nach § 406 Abs.1 Satz 1 ZPO kann ein Sachverständiger aus denselben Gründen abgelehnt werden, die zur Ablehnung eines Richters berechtigen. Nach §§ 406 Abs.1 Satz 1, 42 Abs. 2 ZPO genügen also Tatsachen, die ein auch nur subjektives Misstrauen der Partei in die Unparteilichkeit des Sachverständigen vernünftigerweise rechtfertigen können (Greger, in: Zöller, 35. Aufl., 2024, § 406, Rn. 6). Die von der Beklagten im Ablehnungsgesuch vom 10.06.2025 angeführten Tatsachen, die in der Beschwerdeschrift vom 31.07.2025 vertieft worden sind, können ein solches Misstrauen vernünftigerweise nicht rechtfertigen.

a) Dies gilt zunächst für die Thematik der vom Sachverständigen nicht vorgenommenen Messungen bei strengen Minustemperaturen zur Beweisfrage I.2.d aus dem Beweisbeschluss vom 04.03.2019 (Ziffer 1 der Befangenheitsgründe). Die Beklagte hat hierzu im Hinblick auf § 406 Abs. 2 S. 2 ZPO in der Beschwerdeschrift vom 31.07.2025 klargestellt, dass sie ihren Befangenheitsantrag nicht auf ein früheres Schreiben des Sachverständigen vom 06.10.2022 stützt, sondern auf das Unterlassen der Messungen bei winterlichen Temperaturen durch den Sachverständigen über einen Zeitraum von zwei Jahren und die unterlassene Mitteilung im Gutachten vom 07.03.2025. Der Senat weist demgegenüber zunächst ausdrücklich darauf hin, dass nicht nur das Schreiben vom 06.10.2022, sondern auch weitere Schreiben des Sachverständigen vom 06.03.2023 (Bl. 9991 bis 9994 d.A.) und 04.01.2024 (Bl. 10137 bis 10152 d.A.) aufgrund der Präklusionsvorschrift des § 406 Abs. 2 S. 2 ZPO nicht mehr als solche mit Erfolg zum Gegenstand eines Befangenheitsgesuchs gemacht werden können. Die weitere Behandlung der Frage der „Wintermessungen“ kann sodann ein Misstrauen gegenüber dem Sachverständigen nicht rechtfertigen, weil der Sachverständige sich in dieser Frage jeweils ganz eng mit dem Gericht abgestimmt und von dort Weisungen nach § 404a Abs. 1 ZPO eingeholt und diese auch befolgt hat. So hat das Gericht zunächst am 14.03.2023 dem Sachverständigen die Weisung erteilt, das Gutachten einstweilen auf der Basis der Feststellungen aus dem Ortstermin vom 09.03.2022 zu erstellen und ergänzende Untersuchungen durchzuführen, wenn ausreichend niedrige Temperaturen auftreten (vgl. Bl. 9990 R d.A.). Vor der nächsten Winterperiode hat die Beklagte dann ihrerseits am 11.08.2023 angeregt, auf ein Teilgutachten u.a. auch des Sachverständigen …. hinzuwirken (vgl. Bl. 10084 ff. d.A.). Das Landgericht hat daraufhin die Abfassung dieser Teilgutachten vorbereitet, und der Sachverständige …. hat in diesem Zusammenhang mit Schreiben vom 04.01.2024 erneut um Weisungen gebeten. Die Beklagte hat hierzu erst nach Ende der Winterperiode, nämlich am 28.03.2024, Stellung genommen (vgl. Bl. 10228 ff. d.A.). Dass die Winterperiode 2023/2024 ohne Messungen verstrichen ist, kann dem Sachverständigen also nicht zum Vorwurf gemacht werden. Am 10.06.2024 hat das Gericht sodann dem Sachverständigen zu den „Wintermessungen“ vorgegeben, dass die bisher getroffenen Feststellungen dargestellt werden sollen und der Sachverständige angeben möge, dass ihm eine Prüfung bei einer Außentemperatur von – 8° C bisher nicht möglich gewesen sei (vgl. Bl. 10321 d.A.). Das Gericht hat mithin den Sachverständigen explizit angewiesen, ein naturgemäß zum Teil vorläufiges „Zwischengutachten“ ohne „Wintermessungen“ zu erstatten. Genau dieser Weisung ist der Sachverständige nachgekommen: Er hat im Gutachten vom 07.03.2025 auf die bisher nicht erfolgten Messungen hingewiesen und ausdrücklich angekündigt, dass er die „Wintermessungen“ im weiteren Begutachtungsprozess nachholen werde (vgl. Seite 58 des Gutachtens, 2. Abs.). Bei dieser Sachlage, angesichts der Komplexität der Beweiserhebungen und der außergewöhnlichen logistischen und terminlichen Anforderungen durch die „Wintermessungen“ kann von einer vernünftigen Partei erwartet werden, das sorgfältige und gründliche Vorgehen des Sachverständigen … nicht zum Anlass für Zweifel an dessen Unparteilichkeit zu nehmen, sondern die Vorläufigkeit der getroffenen Feststellungen, die ihre Prozessbevollmächtigten im Sommer 2023 selbst angeregt haben, hinzunehmen.

b) Auch die Beantwortung der Beweisfrage I.3.c in Bezug auf die Erstbefüllung mit Kesselwasser im Gutachten vom 07.03.2025 (Ziffer 2 der Befangenheitsgründe), konkret die Ausführungen auf Seite 123 des Gutachtens, vermögen ein Misstrauen in die Unparteilichkeit des Sachverständigen …. nicht zu rechtfertigen. Allerdings kommt eine gerechtfertigte Besorgnis der Befangenheit des Sachverständigen grundsätzlich in Betracht, wenn der Sachverständige den Eindruck erweckt, eine streitige Behauptung zu Lasten einer Partei als erwiesen zu erachten (vgl. Röß, in: Musielak/Voit, 22. Aufl., 2025, § 406 ZPO, Rn. 9; OLG München, Beschluss vom 05.03.1991, Az. 1 W 896/91, NJW 1002, 1569). Indessen ist bei Erfassung des gesamten Kontexts der von der Beklagten monierten Äußerungen der Eindruck einer Voreingenommenheit und Parteilichkeit des Sachverständigen ausgeschlossen. Auf Seite 124, 4. Abs., macht der Sachverständige nämlich unmissverständlich deutlich, dass er gesehen hat, dass er im Nachhinein nicht feststellen kann, ob die klägerische Behauptung tatsächlich zutreffend ist. Für jeden Leser ist daher deutlich, dass die Ausführungen auf Seite 123 lediglich auf der Hypothese beruhen, dass die klägerische Behauptung zur Erstbefüllung zutrifft, das Zutreffen dieser Hypothese aber wiederum gerade nicht feststeht. Genau dieses Vorgehen des Sachverständigen ist ordnungsgemäß, da auf diese Weise die Erheblichkeit der klägerischen Behauptungen überhaupt erst festgestellt werden konnte und das Gericht in die Lage versetzt wird, ggf. zur Anknüpfungstatsache der Erstbefüllung weitere Beweisangebote anzufordern bzw. Beweise zu erheben.

c) Die Beantwortung der Beweisfrage I.3.c in Bezug auf eine etwaige Vermischung der Wasserkreisläufe im Gutachten vom 07.03.2025 (Ziffer 3 der Befangenheitsgründe), konkret die Ausführungen auf Seite 124 unten des Gutachtens, ist bei vernünftiger Betrachtung ebenfalls nicht geeignet, eine Besorgnis der Befangenheit zu rechtfertigen. Allerdings kann eine solche Besorgnis aus Sicht einer Partei gerechtfertigt sein, wenn die Feststellungen des Sachverständigen über die durch den Beweisbeschluss vorgegebenen Beweisfragen hinausgehen und vom Auftrag nicht erfasste Fragen beantworten (OLG München, Beschluss vom 05.05.2023, Az. 31 W 259/23e, BeckRS 2023, 10498). Ob eine Überschreitung des Gutachtenauftrages geeignet ist, bei vernünftiger Betrachtung die Besorgnis der Befangenheit hervorzurufen, ist indessen einer schematischen Betrachtung nicht zugänglich, sondern kann nur aufgrund des jeweiligen Einzelfalls entschieden werden (BGH, Beschluss vom 11.04.2013, Az. VII ZB 32/12, NJW-RR 2013, 851, Tz. 13). Dabei sind der dem Sachverständigen erteilte Gutachtenauftrag und der damit zusammenhängende Beweisbeschluss dahin zu bewerten, ob mit der Beantwortung der Beweisfragen aus Sicht der verständigen Partei bereits eine offensichtliche und ohne Weiteres erkennbare Überschreitung des Beweisthemas verbunden ist (Röß, in: Musielak/Voit, a.a.O., Rn. 11). Die Berücksichtigung der Einzelfallumstände führt hier zu dem Ergebnis, dass ein solch klarer Fall der Überschreitung des Beweisthemas nicht vorliegt. In diesem Zusammenhang ist zunächst auf die Einleitung des Beweisbeschlusses vom 04.03.2019 zu verweisen. Nach dessen Ziffer I soll der Sachverständige zunächst das Vorliegen der von der Beklagten behaupteten Mängelsymptome feststellen und überprüfen, ob diese auf den beklagtenseits vermuteten Mängelursachen beruhen, dann aber darüber hinaus gehend die tatsächlichen Mängelursachen feststellen. Da die Beklagte überdies die Systemtrennung und damit die Vermischung der Wasserkreisläufe, was der Sachverständige …. auf Seite 102 seines Gutachtens herausstellt, selbst im Schriftsatz vom 02.08.2022 thematisiert hat, kann bei nüchterner Betrachtung noch nicht einmal von einer Überschreitung des Gutachtenauftrages durch die Ausführungen auf Seite 124 unten des Gutachtens vom 07.03.2025 die Rede sein. Diese Ausführungen sind vielmehr ohne Weiteres vom Gutachtenauftrag gedeckt.

d) Die Beantwortung der Beweisfrage I.9.a in Bezug auf die Lüftungssituation in den WC-Bereichen im Gutachten vom 07.03.2025, namentlich die Darstellung zu unbrauchbaren Messergebnissen auf Seite 157 (Ziffer 4 der Befangenheitsgründe), begründet ebenfalls bei nüchterner Betrachtung nicht die Besorgnis einer Befangenheit. Allerdings ist grundsätzlich als Ablehnungsgrund anzuerkennen, dass der Sachverständige die unzureichenden Grundlagen seiner Begutachtung verschleiert, namentlich nicht offenlegt, dass er tatsächlich die zur Beantwortung der Beweisfrage erforderlichen Untersuchungen nicht durchgeführt hat (Westphal, a.a.O., § 20, Rn. 25; OLG Stuttgart, Beschluss vom 28.02.2012, Az. 10 W 4/12, NJW-RR 2012, 1109). Von einer solchen mangelnden Transparenz des Sachverständigen kann hier indessen keinesfalls die Rede sein. Vielmehr hat der Sachverständige ausführlich dargestellt, welche weiterführenden Untersuchungen er im letzten Ortstermin vom 27.07.2024 geplant hatte. Er hat ferner mitgeteilt, dass diese Messungen aufgrund nicht plausibler Ergebnisse nach seiner Einschätzung nicht brauchbar gewesen sind. Dieses Vorgehen hätte bei nüchterner Betrachtung allenfalls Anlass zu Einwendungen der Beklagten nach § 411 Abs.4 ZPO geben können. Die Beklagte hätte schlicht daraufhin wirken können, dass der Sachverständige diese Untersuchungen nachholt, die er ausweislich von Seite 157, 1. Abs., des Gutachtens vom 07.03.2025 erkennbar aus terminlichen Gründen („Kürze der Zeit“), weil er nämlich um baldige Erstattung eines schriftlichen Teilgutachtens gebeten worden war, zunächst hintenan gestellt hatte. Die Vermutung eines Vorgehens zum Nachteil einer Partei, hier gar der Beklagten, kommt bei der gebotenen nüchternen Betrachtung nicht ernsthaft in Betracht.

e) Auch aus den Ausführungen des Sachverständigen zur Beweisfrage I.2.e (Bodenkonvektoren ohne Frostschutzschaltung) auf Seite 63 des Gutachtens vom 07.03.2025 (Ziffer 5 der Befangenheitsgründe) ergibt sich kein Anhalt für eine Besorgnis der Befangenheit. Zwar kommt grundsätzlich eine solche gerechtfertigte Besorgnis der Befangenheit in Betracht, wenn der Gerichtssachverständige sich ungefragt zu Rechtsfragen äußert und damit dem Gericht in unzulässiger Weise den von ihm für richtig gehaltenen Weg zur Entscheidung des Rechtsstreits weist, weil der Sachverständige damit seinen Auftrag und seine Kompetenz überschreitet und bei der Partei, für die die Rechtsausführungen nachteilig sind, den Eindruck erweckt, er unterstütze die andere Seite (Westphal, a.a.O., § 20, Rn. 20). Allerdings ist die einhellige Rechtsprechung der Oberlandesgerichte in diesem Zusammenhang zurückhaltend. Allein die Tatsache, dass der Sachverständige rechtliche Fragen in seinem Gutachten behandelt, begründet noch keine Besorgnis der Befangenheit (OLG Celle, Beschluss vom 12.10.2005, Az. 14 W 31/05, DS 2006, 76; OLG Nürnberg, Beschluss vom 01.08.2021, Az. 4 W 2519/01, NJOZ 2002, 1666; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 27.04.1994, Az. 18a W 9/94, MDR 1994, 725). Entscheidend ist also auch insoweit eine sorgfältige Betrachtung der näheren Umstände, insbesondere der Vorgaben des Beweisbeschlusses. Diese nähere Betrachtung ergibt hier, dass der Sachverständige …. geradezu mustergültig seine Rolle als Sachverständiger und Gehilfe des Gerichts ausgefüllt hat. Unstreitig handelte es sich bei den zu betrachtenden Türen um Notausgangstüren. Der Sachverständige hat sich explizit auf seine Rolle als Lieferant technischer Informationen im Kontext der Nutzung von Notausgangstüren beschränkt und ausdrücklich anerkannt, dass eine rechtliche Subsumtion des Gerichts durch seine Ausführungen nicht ersetzt wird. Warum die Beklagte gleichwohl eine Kompetenzüberschreitung des Sachverständigen ausmachen will, ist von vernünftiger, nüchterner Warte aus nicht nachzuvollziehen.

f) Gleiches gilt im Übrigen für die von der Beklagten monierten Ausführungen zur Eignung der Bodenkonvektoren für den Systemdruck auf Seite 67 des Gutachtens vom 07.03.2025 (Beweisfrage I.2.f – Ziffer 6 der Befangenheitsgründe), bei denen die Beklagte ebenfalls eine Kompetenzüberschreitung durch den Sachverständigen erblicken will. Im Hinblick auf diese Beweisfrage liegt die Annahme einer Benachteiligung der Beklagten durch den Sachverständigen fern, weil der Sachverständige zugunsten der Beklagten das Vorliegen eines Mangels bejaht (auch wenn auf Seite 67 oben versehentlich von einer Mangelbehauptung „der Klägerin“ die Rede ist). Sodann ist entscheidend, dass in der Beweisfrage nach der Beschädigung und dem Erfordernis eines Austauschs der Konvenktoren gefragt wird. Selbstverständlich ist dann von einem ordnungsgemäß arbeitenden Sachverständigen auch zu erwarten, dass er nicht fälschlich das Erfordernis eines Austauschs bejaht, obwohl dieser Austausch – wie der Sachverständige nachvollziehbar begründet – vollkommen sinnlos wäre. Diese Aussage ändert aber zu Lasten der Beklagten nichts am Vorliegen eines Mangels. Sogar zugunsten der Beklagten äußert sich der Sachverständige dann noch zu einer alternativen Methode der Mängelbeseitigung. Dies kann die Beklagte vernünftigerweise nicht als Vorgehen betrachten, welches sie in irgendeiner Form benachteiligen würde.

g) Ebenfalls im gleichen Sinne sind die Ziffern 7 und 8 der Befangenheitsgründe zu bewerten, die sich auf die Ausführungen im Gutachten vom 07.03.2025 zur Beweisfrage I.3.b, d.h. der ordnungsgemäßen Wärmeversorgung des Gebäudes, beziehen, und zwar konkret auf die Seiten 94 und 97 des Gutachtens. Der Beklagten ist zwar insoweit beizupflichten, dass der Sachverständige …. sich mit seinen Ausführungen zu einer Bedenkenanmeldung bzw. zur Planungsverantwortung auf einem Terrain der rechtlichen Bewertung bewegt, die dem Gericht überlassen ist. Indessen ist im Zusammenhang mit rechtlichen Ausführungen des Gerichtssachverständigen als weiteres Element zu fordern, dass die Rechtsausführungen bei einer Partei den Eindruck erwecken können, dass der Sachverständige einseitig zu ihren Lasten agiert (Westphal, a.a.O., § 20, Rn. 20). Und genau diesen Eindruck konnte die Beklagte aufgrund der Ausführungen auf den Seiten 94 und 97 nicht gewinnen. Die Ausführungen zur Bedenkenanmeldung und zur Zuordnung der Planungsverantwortung wären als solches gar nicht erforderlich gewesen, weil – und das ist für die Beklagte entscheidend – der Sachverständige quasi „im gleichen Atemzug“ festgestellt hat, dass Planungsfehler gerade nicht vorliegen. Da eine unzureichende Planung sich hier zu Lasten der Beklagten ausgewirkt hätte, fallen die Ausführungen in diesem Abschnitt insgesamt zugunsten der Beklagten aus. Bei der von der Beklagten zu fordernden Gesamtbetrachtung des Abschnitts zur Beweisfrage I.3.b. konnte sich der Eindruck einer einseitigen Benachteiligung der eigenen Position bei der Beklagten vernünftigerweise nicht einstellen.

h) Eine Besorgnis der Befangenheit wird auch nicht durch die Ausführungen des Sachverständigen auf Seite 123 des Gutachtens zur Beweisfrage I.3c (Korrosionserscheinungen an den Wärmetauschern – Ziffer 9 der Befangenheitsgründe) begründet. Angesprochen ist auch insoweit wiederum – wie bereits unter c für den Befangenheitsgrund 3 – der Vorwurf einer Überschreitung des Gutachtenauftrags durch das Eingehen des Sachverständigen auf das Erfordernis einer stationären Anlage für das Füll- und Ergänzungswasser. Die insoweit (s.o.) erforderliche Einzelfallbetrachtung unter besonderer Beachtung der Vorgaben des Beweisbeschlusses führt zu dem Ergebnis, dass eine vernünftige Partei das Vorgehen des Sachverständigen nicht zum Anlass der Annahme einer Voreingenommenheit des Sachverständigen nehmen durfte. Es wäre im Gegenteil eine Fehlleistung des Sachverständigen gewesen, wenn er angesichts der weiteren Formulierung des Kopfs des Beweisbeschlusses, der zur Ursachenforschung für die Mangelsymptome auffordert, über den Umstand schlicht hinweg gegangen wäre, dass beim ersten Ortstermin am 22.10.2021 noch keine stationäre Anlage vorhanden war (vgl. Seite 107 des Gutachtens), beim späteren Ortstermin am 26.07.2024 aber sehr wohl (vgl. Seite 114 des Gutachtens). Vielmehr musste der Sachverständige sich auch und gerade im Interesse der Beklagten zum Erfordernis einer solchen stationären Anlage äußern, da die Nichtlieferung einer solchen Anlage durch die Klägerin jedenfalls das Potential hatte, zugunsten der Beklagten klar einen Mangel zu begründen. Wenn die Antwort gleichwohl nicht zugunsten der Beklagten ausfällt, kann die Beklagte bei nüchterner Betrachtung sich durch dieses Vorgehen des Sachverständigen nicht benachteiligt fühlen. Vielmehr ergibt sich bei nüchterner Betrachtung ein gerade auch auf die Wahrung der Interessen der Beklagten bedachtes Vorgehen des Sachverständigen.

i) Schließlich folgt eine Befangenheit des Sachverständigen auch nicht aus den Ausführungen des Sachverständigen zur Beweisfrage I.2.c betreffend die Funktionsfähigkeit der Trennverstärker (Ziffer 10 der Befangenheitsgründe). Wie bereits zum Befangenheitsgrund Nr. 4 betreffend die Beweisfrage I.9.a (s.o. unter d) ausgeführt, sind Unrichtigkeiten der Tatsachenfeststellung per se grundsätzlich kein Ablehnungsgrund. Sie sind vielmehr Anlass für das Gericht, auf eine Ergänzung des Gutachtens hinzuwirken (BGH NJW 2005, 1869, 1870; Westphal, a.a.O., § 20, Rn. 25). Die Parteien wiederum können und müssen bei solchen Unzulänglichkeiten gemäß § 411 Abs. 4 ZPO entsprechende Einwendungen gegen das schriftliche Gutachten geltend machen. Die Unzulänglichkeiten, die die Beklagte unter dem Befangenheitsgrund Nr. 10 rügt, erreichen keinesfalls eine solche Schwere, dass die Beklagte daraus auf eine Benachteiligungsabsicht des Sachverständigen schließen dürfte. Soweit in der Rechtsprechung bei einer Häufung von Fehlern des Sachverständigen eine Ausnahme von dem Grundsatz machen will, dass Unzulänglichkeiten bei der Tatsachenfeststellung keinen Anlass zur Ablehnung bieten (vgl. Westphal, a.a.O., § 20, Rn. 25, m.w.N.), kann von einer Häufung von Fehlern nach den Ausführungen des Senats unter 2a) bis 2h) dieses Beschlusses gerade keine Rede sein.

j) Aus eben diesem Grund kann auch eine Gesamtschau des Verhaltens des Sachverständigen …, d.h. namentlich eine Gesamtschau der Ausführungen des Sachverständigen im Gutachten vom 07.03.2025, bei der Beklagten keine berechtigte Besorgnis der Befangenheit begründen.

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs.1 ZPO.