Abschleppanordnung – Unverhältnismäßigkeit

Oberverwaltungsgericht Hamburg

Az: 5 Bf 124/08

Urteil vom 08.06.2011

In der Verwaltungsrechtssache hat das Hamburgische Oberverwaltungsgericht, 5. Senat, am 8. Juni 2011 im schriftlichen Verfahren für Recht erkannt:

Auf die Berufung der Klägerin wird das aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 8. Februar 2008 ergangene Urteil des Verwaltungsgerichts Hamburg geändert. Der Kostenfestsetzungsbescheid vom 12. Juli 2004 und der Widerspruchsbescheid vom 29. Juni 2006 werden aufgehoben.

Die Kosten des gesamten Verfahrens trägt die Beklagte.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe der festzusetzenden Kosten abwenden, falls nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Klägerin wendet sich gegen einen Kostenfestsetzungsbescheid der Beklagten für einen abgebrochenen Abschleppvorgang. Ihre Klage blieb beim Verwaltungsgericht erfolglos.

1.

Die Klägerin hatte ihren PKW mit dem amtlichen Kennzeichen … am Morgen des 7. November 2003 im ….-weg nahe dessen Einmündung in die …….-Straße geparkt, um eines ihrer Kinder in den nahegelegenen Kindergarten St. zu bringen. Der Eingang des Kindergartens liegt etwa 20 – 30 m von der genannten Einmündung entfernt. Der Polizeibedienstete … ordnete das Abschleppen des Fahrzeugs an. Bevor das Abschleppfahrzeug eingetroffen war, hatte die Klägerin ihr Fahrzeug entfernt.

Mit Kostenfestsetzungsbescheid vom 12. Juli 2004 forderte die Behörde für Inneres (Polizei) von der Klägerin den Ersatz von Kosten für einen abgebrochenen Abschleppvorgang in Höhe von 90,24 Euro. Zur Begründung heißt es im Bescheid, das Fahrzeug der Klägerin habe von 8.30 Uhr bis 8.43 Uhr verkehrsbehindernd gestanden. Es habe auf dem nicht zum Parken freigegebenen Gehweg geparkt. Hierdurch sei dieser erheblich eingeengt worden, so dass Fußgänger behindert worden seien. Schwerbehinderte mit Rollstuhl oder Fußgänger mit Kinderwagen hätten auf die Fahrbahn bzw. den Radweg ausweichen müssen. Eine Gefährdung sei nicht auszuschließen gewesen. In dem in der Sachakte enthaltenen Vorgangsbericht ist als Anrufzeit beim Abschleppunternehmen 8.37 Uhr notiert, als Einsatzende sei von der Abschleppfirma 8.43 Uhr gemeldet worden.

Mit ihrem Widerspruch machte die Klägerin geltend, sie könne sich nicht erinnern, am 7. November 2003 wie angegeben geparkt zu haben; sie habe für den angeblichen Parkverstoß an diesem Tag – anders als wegen eines Vorfalls an gleicher Stelle am 22. Oktober 2003 – auch keinen Verwarnungs- oder Bußgeldbescheid erhalten. Sollte sie ihr Fahrzeug tatsächlich an diesem Tag dort abgestellt haben, dann nur, um ihren ältesten Sohn in den nebenan befindlichen Kindergarten zu bringen. Keinesfalls habe ihr Auto aber Fußgänger mit Kinderwagen oder Rollstuhlfahrer behindert. Einer Mutter wie ihr, die auch noch ein kleines Kind habe auf dem Arm tragen müssen, werde zugemutet, lange Fußwege zurückzulegen, anstatt ihr zu gestatten, ihr Fahrzeug für ein paar Minuten nicht verkehrsbehindernd so abzustellen, dass sie ihre Kinder in den Kindergarten bringen könne. Es sei eine Dreistigkeit, dann auch noch ein Abschleppfahrzeug zu rufen.

Der Polizeibedienstete ….. nahm am 19. Juni 2006 zum Widerspruchsvorbringen Stellung und führte aus, das Fahrzeug der Klägerin habe am 7. November 2003 in der Zeit zwischen 8.30 Uhr und 8.43 Uhr verkehrsbehindernd auf dem Gehweg geparkt und habe diesen blockiert, so dass Fußgänger die Fahrbahn hätten benutzen müssen. Aus diesem Grund habe er einen Abschleppwagen angefordert. „Zwischenzeitlich“ sei die Klägerin aus dem Kindergarten gekommen und habe ihn und seinen Kollegen W., der mit vor Ort gewesen sei, angeschrien, sie brauchten wohl Weihnachtsgeld, es sei schließlich genug Platz da, Fußgänger könnten ja die Fahrbahn benutzen. Dies habe er in seinem Merkbuch notiert. Die Klägerin sei von ihm auch an den Vortagen angetroffen worden, wo sie ebenfalls verkehrswidrig geparkt habe und von ihm darauf hingewiesen worden sei, das Fahrzeug werde in Zukunft abgeschleppt werden.

Die Behörde für Inneres wies daraufhin den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 29. Juni 2006 zurück. Das Fahrzeug der Klägerin sei am 7. November 2003 mindestens von 8.30 Uhr bis 8.43 Uhr auf dem Gehweg geparkt worden und habe diesen erheblich eingeengt, so dass der Fußgängerverkehr behindert worden sei. Dem einschreitenden Polizeibediensteten sei zur Beseitigung dieser Störung kein anderes geeignetes und zugleich verhältnismäßiges Mittel verblieben als das Umsetzen des Kraftfahrzeugs zu veranlassen. Ein Abwarten auf die völlig ungewisse Rückkehr des Fahrers bzw. Halters zum Fahrzeug sei angesichts dessen, dass die Behinderung dann auf unabsehbare Zeit angedauert hätte, nicht zumutbar gewesen. Da hier darüber hinaus auch besondere Umstände für eine unverzügliche Beseitigung dieser Störung gesprochen hätten, habe der Polizeibedienstete zu Recht die Anordnung getroffen, das Fahrzeug sofort abschleppen zu lassen. Der Widerspruchsbescheid ging der Klägerin nach eigener Darstellung am 27. Juli 2006 zu; ein Zustellungsnachweis ist nicht zur Akte gelangt.

2.

Am 28. August 2006 (Montag) erhob die Klägerin Klage mit dem Ziel, den Bescheid vom 12. Juli 2004 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 29. Juni 2006 aufzuheben. Sie räumte nun ein, dass sie ihr Fahrzeug am Morgen des 7. November 2003 teilweise auf dem Gehweg abgestellt hatte; neben ihrem Fahrzeug seien jedoch noch mindestens zwei Meter Platz gewesen, so dass Fußgänger und sonstiger berechtigter Verkehr auf dem Gehweg ungehindert hätten passieren können. Die Abschleppanordnung sei aber jedenfalls unverhältnismäßig gewesen. Als sie ihr Fahrzeug abgestellt habe, um ihre Kinder in den Kindergarten zu bringen, habe sich die Polizei bereits vor Ort befunden. Sie sei aufgefordert worden, ihr Auto zu entfernen. Sie habe daraufhin dem Polizeibediensteten erklärt, sie werde nur schnell ihre Kinder im Kindergarten abgeben, was nur wenige Minuten in Anspruch nehme, und dann wegfahren, was sie dann auch getan habe. Die Polizeibediensteten hätten, wie auch bei vorangegangenen vergleichbaren Situationen, gewusst, dass sie sogleich zum Fahrzeug zurückkehren werde; sie hätten auch gesehen, dass sie ihre Kinder zum unmittelbar benachbarten Kindergarten gebracht habe. Unter diesen Umständen sei die Abschleppanordnung unverhältnismäßig gewesen, da die Polizisten nicht hätten damit rechnen können und dürfen, dass der Abschleppvorgang noch vor Rückkehr der Klägerin zum Fahrzeug beendet sein werde. Ihr könne auch nicht eine beharrliche Verletzung der Straßenverkehrsordnung vorgehalten werden. Abgesehen davon, dass sie vor dem Vorfall am 7. November 2011 lediglich zwei Mal von Polizisten angetroffen worden sei, könne selbst eine angebliche Beharrlichkeit bei Verkehrsverstößen als solche keine Abschleppmaßnahme rechtfertigen, da diese keinen Sanktionscharakter habe, sondern der Sicherheit und Leichtigkeit des Verkehrs diene. Abgesehen davon sei die Kostenforderung angesichts der langen Zeiträume zwischen dem Vorfall, dem Erlass des Kostenbescheides und dem Erlass des Widerspruchsbescheides verjährt bzw. verwirkt.

Die Beklagte, die die Abweisung der Klage beantragte, bezog sich auf die Gründe des Widerspruchsbescheides und betonte, es sei durch das auf dem Gehweg parkende Fahrzeug der Klägerin zu konkreten Behinderungen gekommen. Die Klägerin habe durch wiederholtes Gehwegparken beharrlich gegen StVO-Vorschriften verstoßen und zwar trotz wiederholter Aufforderung der Polizei, das verkehrswidrige Parken zu unterlassen. Parkraumnot rechtfertige nicht die beharrliche Verletzung der Straßenverkehrsordnung.

In der mündlichen Verhandlung am 8. Februar 2008 hörte das Verwaltungsgericht die beiden Polizeibediensteten, die beim Vorgang am 7. November 2003 zugegen waren, als Zeugen an. Wegen deren Bekundungen sowie wegen der Angaben der Klägerin wird auf das Sitzungsprotokoll verwiesen. Mit Urteil aufgrund dieser mündlichen Verhandlung wies das Verwaltungsgericht die Klage ab.

Die Abschleppanordnung sei als Maßnahme der unmittelbaren Ausführung gemäß § 7 Abs. 1 SOG rechtmäßig gewesen. Durch das ordnungswidrige Gehwegparken sei eine fortdauernde Störung der öffentlichen Sicherheit entstanden. Die Maßnahme sei auch verhältnismäßig gewesen, da durch das Falschparken jedenfalls die konkrete Gefahr einer Behinderung gegeben gewesen sei. Nach den glaubhaften Angaben der Zeugen sei der Gehweg an der Stelle, an der das Fahrzeug der Klägerin gestanden habe, sehr schmal. Insbesondere für Eltern mit Kindern bzw. Kinderwagen, die die nahegelegene Kindertagesstätte zu Fuß hätten aufsuchen wollen, hätte nicht genügend Platz zur Verfügung gestanden. Angesichts der in der Nähe befindlichen Blindeneinrichtung und Seniorenwohnanlage sei auch mit Behinderungen oder Gefährdungen für Menschen mit Gehhilfen, für Rollstuhlfahrer sowie für Menschen mit Sehbehinderungen zu rechnen gewesen.

Die Störung habe auch nicht auf andere Weise als durch Abschleppen beseitigt werden können. Das Abschleppen sei vielmehr das einzige Mittel zur effektiven Störungsbeseitigung gewesen. Aus Sicht der Polizisten sei die Rückkehr der Klägerin völlig ungewiss gewesen. Während der Zeuge W. nach eigener Aussage keine Vorstellung davon gehabt habe, wo sich die Fahrerin des PKW befinde, habe der Zeuge …. zwar gewusst, dass die Klägerin ihr Kind im Kindergarten habe abgeben wollen. Er habe aber nicht gewusst, wie lange sich die Klägerin im Kindergarten aufhalten werde. Auch wenn somit einem der Polizeibediensteten der Aufenthaltsort der Fahrzeugführerin bekannt gewesen sei, habe auch für diesen kein Anlass bestanden, die Klägerin im Kindergarten aufzusuchen und sie zum Umsetzen ihres Fahrzeugs anzuhalten, nachdem sie seine Aufforderung zum Abstellen ihres Fahrzeugs in der Y-Straße (vor dem Kindergarten) bereits mit der Angabe abgelehnt gehabt habe, sie müsse anschließend gleich links abbiegen. Ein Abwarten der Rückkehr der Klägerin sei ebenfalls nicht angezeigt gewesen. Der Zeuge W. habe nach eigenem Bekunden schon nicht gewusst, wo die Klägerin sich aufgehalten habe. Aber auch das Verhalten des Zeugen O. sei nicht zu beanstanden gewesen. Angesichts der in der Nähe befindlichen Einrichtungen (Kindergarten, Blindeneinrichtung, Seniorenwohnanlage) sei ein sofortiges Handeln der Polizeibediensteten unumgänglich gewesen, um eine rasche Beseitigung des verkehrswidrigen und gefährlichen Zustandes zu erreichen. Das gelte umso mehr, als die fragliche Tageszeit die Hauptbringezeit für den Kindergarten dargestellt habe. Trotz des von der Klägerin dem Polizeibediensteten O. geoffenbarten Zeitdrucks habe dieser nach glaubhafter Aussage keine Vorstellung darüber gehabt, wie lange sich die Klägerin im Kindergarten tatsächlich aufhalten würde. Beim Abgeben von Kindern im Kindergarten könne es immer zu Verzögerungen kommen. Durch ihre Ablehnung, der direkten Aufforderung des Zeugen O. nach Umsetzen des Fahrzeugs nachzukommen, habe die Klägerin auch ein besonders rechtsfeindliches Verhalten an den Tag gelegt. Angesichts dessen sei es nicht zu beanstanden, dass der Zeuge nicht auf die baldige Rückkehr der Klägerin vertraut habe, sondern die aus seiner Sicht sicherere und zügigere Maßnahme zur Gefahrenabwehr gewählt habe.

3.

Auf den rechtzeitig gestellten und begründeten Antrag der Klägerin hat der nunmehr zuständige Senat des Oberverwaltungsgerichts die Berufung mit Beschluss vom 19. Januar 2011 wegen ernstlicher Zweifel an der Richtigkeit des Urteils zugelassen.

Zur Begründung ihrer Berufung trägt die Klägerin vor, entgegen der Darstellung im angefochtenen Urteil sei sie damals von dem Polizeibediensteten …. nicht aufgefordert worden, ihr Fahrzeug zu entfernen. Wenn Herr ….., was unstreitig sei, gewusst habe, wo sie sich aufhalte, nach seiner Bekundung aber nicht gewusst habe, wie lange sie wohl zum Abgeben der Kinder brauchen werde, hätte es vor der Abschleppanordnung aus Gründen der Verhältnismäßigkeit zumindest einer Aufforderung bedurft, das Fahrzeug zu entfernen. Da dies nicht geschehen sei, habe sie nicht damit rechnen müssen, dass sogleich das Abschleppen angeordnet würde. Auf jeden Fall aber habe Herr …. gewusst, dass sie ohnehin sogleich wieder zu ihrem Fahrzeug zurückkehren werde. Dies sei ihm nicht nur aufgrund ihrer Erklärung, sondern auch wegen des erst etwa zwei Wochen zurückliegenden vergleichbaren Vorfalls bekannt gewesen. Wenn er aber gewusst habe, dass sie nur ihr Kind im nahe gelegenen Kindergarten habe abgeben wollen, sei ihre Rückkehr entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts keineswegs völlig ungewiss, sondern nach allgemeiner Lebenserfahrung in ein paar Minuten zu erwarten gewesen. Herr …. habe die Abschleppanordnung aber bereits unmittelbar nach dem ersten Gespräch mit ihr getroffen. Die Maßnahme sei erst recht deshalb unverhältnismäßig gewesen, weil er nicht damit habe rechnen können, dass der Abschleppwagen noch vor ihrer Rückkehr eintreffen würde. Die Maßnahme sei daher keine Anordnung zur Aufrechterhaltung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung, sondern eine Sanktion gegen sie, die Klägerin, gewesen. Hierzu diene allein ein etwaiges Bußgeld, nicht aber die Abschleppanordnung.

Die Klägerin beantragt, unter Abänderung des Urteils des Verwaltungsgerichts Hamburg vom 8. Februar 2008 den Kostenfestsetzungsbescheid der Polizei vom 12. Juli 2004 in der Form des Widerspruchsbescheides vom 29. Juni 2006 aufzuheben.

Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

In der im Zulassungsbeschluss zitierten Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts vom 22. Februar 2005 (3 Bf 25/02) würden die Grundsätze zur Nachforschungspflicht der Behörde nach dem für das Fahrzeug Verantwortlichen dargelegt. Diese Rechtsprechung sei für Fälle entwickelt worden, bei denen sich der Verantwortliche nach ordnungswidrigem Abstellen seines Fahrzeugs entfernt habe. Diese Grundsätze passten indes nicht auf den vorliegenden Fall, bei dem die Klägerin bereits beim Abstellen des Fahrzeugs von einem Polizisten auf ihr verkehrsordnungswidriges Verhalten hingewiesen und aufgefordert worden sei, das Fahrzeug an einer anderen Stelle zu parken, und sich dann vom Fahrzeug entfernt habe. Entgegen dem Berufungsvorbringen habe die Klägerin in der Klageschrift selbst vorgetragen, dass der beim Eintreffen des Fahrzeugs bereits anwesende Polizist sie aufgefordert habe, ihren Wagen zu entfernen, was sie aber erst nach Rückkehr aus dem Kindergarten getan habe. Damit aber hätten die Polizeibediensteten bereits den (erfolglosen) Versuch unternommen, die Störung „auf andere Weise“ zu beseitigen.

Die Voraussetzungen für eine behördliche Nachforschungspflicht hätten hier nicht vorgelegen. Nach diesen Grundsätzen sei ein Handeln der Polizei im Wege der unmittelbaren Ausführung dann nicht zulässig, wenn sich der Störer unmittelbar in Ruf- oder Sichtweite befindet, so dass er ohne Schwierigkeit zur eigenen Störungsbeseitigung aufgefordert werden könne. Gleiches gelte, wenn der abwesende Störer aufgrund konkreter Hinweise auf seine Erreichbarkeit seine Bereitschaft zum umgehenden Entfernen des verbotswidrigen Fahrzeugs gegeben habe und aufgrund dessen eine kurzfristige und zuverlässige Störungsbeseitigung zu erwarten sei. Dabei sei aber auch nicht mehr als ein Versuch des einschreitenden Bediensteten erforderlich, den Störer zu erreichen; zudem werde in der Regel dem Verantwortlichen ein Zeitraum von fünf Minuten zur Einlösung seiner Zusage, das Fahrzeug zu entfernen, zuzubilligen sein. Die Polizeibediensteten hätten hier durchaus in Einklang mit diesen für den vorliegenden Fall eigentlich nicht passenden Grundsätzen gehandelt. Die an Ort und Stelle anwesende Klägerin sei zumindest einmalig zum umgehenden Entfernen ihres Fahrzeugs aufgefordert worden. Sie habe sich dennoch vom Auto entfernt und sei zum Kindergarten gegangen. Es habe anschließend gerade keine rechtliche Verpflichtung mehr bestanden, die Klägerin im Kindergarten aufzusuchen oder abzuwarten, um ihr ein weiteres Mal die Gelegenheit zu geben, das Fahrzeug zu entfernen. Sie habe nämlich auf die erste Aufforderung gerade nicht die Bereitschaft erklärt, das Fahrzeug umgehend zu entfernen, sondern habe dies erst für die Rückkehr aus dem Kindergarten in Aussicht gestellt und schließlich auch getan. Ein erneuter Versuch, ihr die Gelegenheit zur sofortigen Störungsbeseitigung zu geben, hätte daher gerade keinen Erfolg versprochen. Darüber hinaus sei der einem Störer zuzubilligende Zeitraum von fünf Minuten deutlich überschritten gewesen, als die Klägerin dann tatsächlich aus dem Kindergarten zurückgekehrt sei und das Fahrzeug entfernt habe; der Parkverstoß habe von 8.30 bis 8.43 Uhr und damit 13 Minuten gedauert. Auch hätten die Polizeibediensteten nicht mit hinreichender Sicherheit davon ausgehen können, dass die Klägerin ihr Fahrzeug vor Eintreffen eines Abschleppfahrzeugs entfernt haben würde. Wie das Verwaltungsgericht zutreffend dargelegt habe, könne es beim morgendlichen Abgeben eines Kindes im Kindergarten zu unerwarteten Verzögerungen kommen, so dass eine kurzfristige (fünf Minuten) Rückkehr gerade nicht mit hinreichender Sicherheit zu erwarten sei. Hinzukomme, dass der Kindergarten vom Abstellplatz des Fahrzeugs ca. 100 m entfernt sei. Da die Klägerin neben ihrem größeren Kind noch ein weiteres Kind dabei gehabt habe, das sie auf dem Arm getragen habe und sie zudem hochschwanger gewesen sei, sei nicht mit einer Rückkehr innerhalb von fünf Minuten zu rechnen gewesen. Der Polizeibedienstete habe im übrigen erst nach sieben Minuten die Abschleppanordnung erteilt, womit er sogar die in der Rechtsprechung entwickelte fünfminütige Wartezeit eingehalten habe, obwohl sich die Klägerin ausdrücklich geweigert habe, ihr Fahrzeug unverzüglich wegzufahren. Die von der Rechtsprechung dem Störer zugebilligten fünf Minuten dürften auch vor dem Hintergrund der üblichen Dauer für das Eintreffen eines angeforderten Abschleppwagens entwickelt worden sein. Abschleppunternehmen müssten gemäß vertraglicher Festlegung nach maximal einer halben Stunde am Bestimmungsort eintreffen, benötigten diese Zeitspanne aber häufig nicht. Ausweislich der Dokumentation in der Sachakte sei hier der Abschleppauftrag an das Abschleppunternehmen um 8.37 Uhr erteilt worden, das Fahrzeug sei bereits um 8.43 Uhr vor Ort erschienen.

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Ein Verstoß gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit liege auch nicht darin, dass der Polizist sich nicht auf die Ahndung des Verstoßes als Ordnungswidrigkeit beschränkt habe. Die Störung lasse sich durch eine Ahndung nicht beseitigen, sei also kein milderes und dennoch geeignetes Mittel. Schließlich sei überhaupt zu fragen, wo noch Raum für Verhältnismäßigkeitsüberlegungen bleibe, wenn einerseits das öffentliche Interesse an einer umgehenden Störungsbeseitigung offenkundig vordringlich sei, schutzwürdige Belange der Klägerin hingegen nicht recht ersichtlich seien. Sie habe bewusst eine Aufforderung des Polizeibediensteten zu unverzüglichem Wegfahren missachtet, habe zudem den Hinweis auf eine speziell für die Interessen von „Kindergarten-Eltern“ eingerichtete eingeschränkte Haltverbotszone unmittelbar vor dem Kindergarteneingang mit den ungeeigneten Argumenten ausgeschlagen, sie müsse sofort in die andere Richtung weiterfahren. Schließlich führe auch die Parkdauer von festgestellten 13 Minuten nicht zur Unverhältnismäßigkeit der Abschleppanordnung; im Urteil vom 14. August 2001 (3 Bf 429/00) habe das Oberverwaltungsgericht eine Abschleppanordnung bei einem Parkverstoß von unter 10 Minuten für rechtmäßig erklärt.

Die Beteiligten haben ihr Einverständnis mit einer Entscheidung im schriftlichen Verfahren erklärt.

Entscheidungsgründe

Das Oberverwaltungsgericht entscheidet mit dem Einverständnis der Beteiligten über die Berufung der Klägerin ohne mündliche Verhandlung (§ 101 Abs. 2 VwGO).

Die vom Berufungsgericht zugelassene und auch sonst zulässige Berufung der Klägerin hat Erfolg. Auf ihre rechtzeitig erhobene Klage sind der Kostenfestsetzungsbescheid der Polizei vom 12. Juli 2004 sowie der Widerspruchsbescheid vom 29. Juni 2006 aufzuheben, da sie rechtswidrig sind und die Klägerin in ihren Rechten verletzen (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Die Beklagte kann von der Klägerin die Kosten des abgebrochenen Abschleppvorgangs nicht gemäß § 7 Abs. 3 SOG verlangen, weil die Abschleppanordnung, die der Polizeibedienstete O. getroffen hat, nicht rechtmäßig war. Zwar hatte die Klägerin verkehrsordnungswidrig geparkt und hiermit wohl eine Störung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung bewirkt. Doch war die Abschleppanordnung zur Beseitigung der Störung aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalles nicht erforderlich.

1.

Die Klägerin parkte am Morgen des 7. November 2003 im …-weg teilweise auf dem Gehweg, der dort nur eine Breite von 1,50 m hat (drei Gehwegplatten à 50 cm Kantenlänge; vgl. die Bilder der Örtlichkeit bei Google maps, street view). Dieses Verhalten war verkehrsordnungswidrig, da das Gehwegparken dort nicht erlaubt war (§§ 12 Abs. 4 und Abs. 4a, 49 Abs. 1 Nr. 12 StVO in der damals geltenden Fassung).

Hierdurch dürfte es jedenfalls auch zur Möglichkeit einer Behinderung anderer Verkehrsteilnehmer gekommen sein. Die Klägerin hat in der Klageschrift selbst angegeben, ihr Fahrzeug „teilweise auf dem Gehweg abgestellt“ zu haben; in der mündlichen Verhandlung beim Verwaltungsgericht sprach sie davon, das Fahrzeug habe „nur mit den beiden rechten Reifen auf dem Gehweg gestanden“. Angesichts der geringen Breite des Gehwegs kann dies den Verkehrsverstoß aber nicht als unbedeutend erscheinen lassen. Selbst wenn es möglich gewesen sein sollte, unter Benutzung des zwischen der gepflasterten Zufahrt zum Kita-Spielplatz und der Straßeneinmündung befindlichen Grünbereichs rechts des Gehwegs (in Blickrichtung …-Straße) am Fahrzeug der Klägerin vorbei zu gelangen – einen Radweg gibt es dort entgegen der Darstellung im Kostenfestsetzungsbescheid nicht -, müssen sich z.B. Rollstuhlfahrer und auch Fußgänger mit Kinderwagen ein (nur vielleicht mögliches) Ausweichen über eine zum Betreten/Befahren nicht vorgesehene Grünfläche nicht zumuten lassen. Die Ausführungen der Klägerin über die Schwierigkeiten, die sie als Mutter mit Kindern (gehabt) habe, können ihren Verkehrsverstoß und die damit verbundene Behinderung anderer Verkehrsteilnehmer (darunter wohl ebenfalls Mütter mit Kindern) nicht relativieren.

2.

Die heute kaum noch mögliche exakte Klärung der damaligen Parkposition ist indes entbehrlich, da auch dann, wenn der PKW der Klägerin andere Verkehrsteilnehmer tatsächlich behinderte, die Anordnung, den PKW abschleppen zu lassen, rechtswidrig war. Gemäß § 7 Abs. 1 SOG darf eine Maßnahme im Wege der unmittelbaren Ausführung nur getroffen werden, wenn auf andere Weise eine Gefahr nicht abgewehrt bzw. eine Störung nicht beseitigt werden kann. Diese Voraussetzungen waren hier jedoch nicht gegeben.

a)

Zwar hat der Senat keinen Zweifel daran, dass die Klägerin vom Polizeibediensteten …. unmissverständlich aufgefordert worden war, ihr teilweise auf dem Gehweg geparktes Fahrzeug umgehend wegzufahren. Sie trug in der Klagebegründung selbst vor, dass sie von dem Polizisten aufgefordert worden sei, ihr Fahrzeug zu entfernen. Selbst wenn Herr …. nur gesagt haben sollte, hier könne sie nicht stehen bleiben, ist dies nicht anders denn als konkrete Aufforderung zu verstehen, ihr Auto an einen zulässigen Platz zu fahren. Mit ihrer Weigerung, dieser Aufforderung umgehend nachzukommen, hat sich die Klägerin auch in erstaunlich hartnäckiger Weise über Vorschriften und Gebote hinweggesetzt.

Auf dieses Verhalten durfte aber seitens des Polizeibediensteten hier nicht mit einer Abschleppanordnung reagiert werden. Denn nach den konkreten Umständen war mit einer Rückkehr der Klägerin aus dem Kindergarten St. innerhalb kurzer Zeit zu rechnen.

Dem Polizeibediensteten …., der auch die Abschleppanordnung traf, war, wie er beim Verwaltungsgericht selbst angab, bewusst, dass die Klägerin ihren Sohn im Kindergarten St. abgeben wollte. Dass dies seinem Kollegen W. möglicherweise nicht klar war, spielt in diesem Zusammenhang keine Rolle, da nur Herr O. das Gespräch mit der Klägerin führte und auch die Abschleppanordnung traf. Da die beiden Polizeibediensteten wegen vorangegangener Beschwerden von Anwohnern und „Kindergarteneltern“ über Falschparker im Einmündungsbereich des …-wegs in die …-Straße vor Ort waren und Herr O. ferner die Klägerin auf die Haltemöglichkeit vor dem Eingang der um die Ecke liegenden Kita St. hinwies, war ihm auch klar, dass die Klägerin ihren Sohn in diesen Kindergarten und nicht, wie die Beklagte im Berufungsverfahren meinte, in die deutlich weiter entfernte …-Straße brachte. Gerade wenn die Klägerin, wie die Polizeibediensteten in ihrer Zeugenvernehmung beim Verwaltungsgericht bekundeten, dem oder den Polizisten gesagt hat, sie könne nicht vor dem Kindergarten parken, da sie dazu keine Zeit habe, sie müsse anschließend in die andere Richtung weiterfahren, sprach auch dies für eine Rückkehr der Klägerin bereits nach wenigen Minuten. Davon dass die Klägerin nun, wo sie die erste Aufforderung bereits missachtet hatte, auch noch lange Gespräche in der Kita führen würde, durfte bei realistischer Betrachtungsweise nicht mehr ausgegangen werden.

b)

Der vorliegende Fall unterscheidet sich damit von der Konstellation, in der der gegen ein verkehrsordnungswidriges Verhalten einschreitende Bedienstete einen Versuch unternimmt, den für das falsch parkende Fahrzeug Verantwortlichen zu erreichen, um diesem die Gelegenheit zu geben, das Fahrzeug selbst wegzufahren, bevor eine Abschleppanordnung ergeht. Wird der Verantwortliche, der z.B. einen konkreten und situationsbezogenen Hinweis auf seine Erreichbarkeit gegeben hat, angerufen, weiß der Einschreitende dennoch nicht, ob (bzw. wann) der Fahrer überhaupt erscheinen wird und dementsprechend wie lange das Auto noch behindernd stehen wird. Da die Nachforschungspflicht für die einschreitenden Bediensteten einen zusätzlichen Aufwand bedeutet und auch die Kontrolle erfordert, ob der Verantwortliche auch tatsächlich erscheint, hat die Rechtsprechung (vgl. OVG Hamburg, Urt. v. 14.8.2001, NJW 2001, 3647 ff. [OVG Hamburg 14.08.2001 – 3 Bf 429/00]; Urt. v. 22.2. 2005, NJW 2005, 2247 ff.) Kriterien entwickelt, die diese Pflichten auf ein zumutbares Maß reduzieren – in der Regel nur ein Benachrichtigungsversuch; lediglich fünf Minuten Wartezeit ab dem Anruf bis zum Eintreffen des Verantwortlichen – und die Effektivität der polizeilichen Arbeit nicht über Gebühr erschweren.

Diese Kriterien lassen sich auf den vorliegenden Fall jedoch nicht unverändert übertragen. Hier war das baldige (Wieder-)Erscheinen der Klägerin, wie bereits dargelegt, bei realistischer Betrachtung sicher. Dabei ist es nicht entscheidend, ob mit der Rückkehr der Klägerin nach spätestens exakt fünf Minuten zu rechnen war, da ihre baldige Rückkehr als solche eben nicht ungewiss war. Im vorliegenden Fall war die Dauer der Störung nicht unabsehbar, sondern zeitlich erkennbar eng begrenzt.

Nach den Notizen des Polizeibediensteten … hatte die Klägerin ihr Fahrzeug um 8.30 Uhr geparkt. Selbst wenn der um 8.37 Uhr angeforderte Abschleppwagen bereits vor Rückkehr der Klägerin aus dem Kindergarten eingetroffen wäre, wäre die Phase des Falschparkens – absehbar – allenfalls um einige Minuten verkürzt worden. Weiß der einschreitende Bedienstete, dass eine Störung durch die verantwortliche Person, deren Aufenthaltsort er zudem kennt, in Kürze selbst beseitigt wird, so ist es aber in der Regel nicht mehr verhältnismäßig, wenn durch das Abschleppen des Fahrzeugs die Störung/Behinderung erkennbar allenfalls um einige Minuten verkürzt werden kann. Dies muss selbst dann gelten, wenn sich eine Störerin wie hier vorsätzlich über eine ihr gegenüber mündlich ergangene Anordnung hinwegsetzt. Etwas anderes wird lediglich bei besonderer Dringlichkeit der Beseitigung der Gefahr bzw. der Störung (etwa bei Behinderung von Notfall- oder Rettungseinsätzen) zu gelten haben.

In die Prüfung der Verhältnismäßigkeit sind neben dem Gewicht der Störung sowohl die für den Pflichtigen entstehenden Nachteile als auch die Beeinträchtigungen z.B. für Anwohner und andere Verkehrsteilnehmer durch den Abschleppvorgang einzustellen. Dies hat das Oberverwaltungsgericht im Zusammenhang mit dem zusätzlichen Aufwand für die Polizei in den „Benachrichtigungsfällen“ ausgesprochen (Urt. v. 22.2.2005, NJW 2005, 2247, 2249 [OVG Hamburg 22.02.2005 – 3 Bf 25/02]):

„Dieser zusätzliche Aufwand wird – im Erfolgsfall – dadurch aufgewogen, dass die Belastung des Polizeipflichtigen mit den Kosten der unmittelbaren Ausführung sowie der damit verbundene Verwaltungsaufwand entfallen, und dass die Störung im Idealfall nicht nur schneller als im Wege der Ersatzvornahme (oder ggf. der unmittelbaren Ausführung) beseitigt wird, sondern auch mit deutlich geringeren Beeinträchtigungen für Anwohner und andere Verkehrsteilnehmer, wie sie mit einem Abschleppeinsatz häufig verbunden sind.“

Das Oberverwaltungsgericht hat schon im Urteil vom 14. August 2001 (NJW 2001, 3647, 3649 [OVG Hamburg 14.08.2001 – 3 Bf 429/00]) angedeutet, dass es eine Abschleppanordnung in einem Fall für problematisch ansähe, in dem die baldige Rückkehr des Falschparkers sicher ist. Es heißt dort (Unterstreichung nicht im Original):

„Auch aus der relativ kurzen Dauer der Störung kann der Kläger nichts für sich herleiten. Denn er macht nicht etwa geltend, dass er den Wagen erkennbar nur für ganz kurze Zeit verbotswidrig habe parken und alsbald zum Fahrzeug zurückkehren wollen. Vielmehr ist gerade aus dem Umstand, dass er jenen Zettel ausgelegt hatte, zu schließen, dass er dort für längere Zeit parken wollte und deshalb mit seiner baldigen Rückkehr nicht zu rechnen war.

c)

Wie der Senat schon im Zulassungsbeschluss vom 19. Januar 2011 unter Hinweis auf eine entsprechende Passage im Urteil des Oberverwaltungsgerichts vom 22. Februar 2005 (NJW 2005, 2247, 2250 [OVG Hamburg 22.02.2005 – 3 Bf 25/02]) ausgeführt hat, erlauben es weder § 27 VwVG noch § 7 Abs. 1 SOG, gegen hartnäckige „Parksünder“ Abschleppanordnungen aus Gründen der General- oder Spezialprävention zu erlassen, wenn eine Möglichkeit besteht, die Störung auf andere Weise zu beseitigen. Eine Abschleppanordnung darf keinen Sanktionscharakter haben, sondern lediglich zu dem Zweck angeordnet werden, eine unmittelbar bevorstehende Gefahr abzuwehren oder eine Störung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung zu beseitigen, und zwar nur dann, wenn dieser Zweck auf andere Weise nicht zu erreichen ist.

Gegen hartnäckige Parksünder, die sich sogar noch einer ausdrücklichen polizeilichen Aufforderung wegzufahren widersetzen, wird in Fällen wie dem vorliegenden nur mit konsequenter Ahndung der Verstöße mit den Mitteln des Ordnungswidrigkeitsrechts, durch die Erhebung von Verwarnungsgeldern (vgl. § 1 Abs. 1 Satz 2 BußgeldkatalogVerordnung, BKatV) und schließlich die Verhängung von Geldbußen reagiert werden können. Dabei können die Verwarnungsgelder bei vorsätzlicher Begehung der Ordnungswidrigkeit – wie im Fall der Klägerin – auch über die im Bußgeldkatalog genannten Beträge hinaus erhöht werden, da diese Beträge Regelsätze sind, die von fahrlässiger Begehung und gewöhnlichen Tatumständen ausgehen (§ 1 Abs. 2 BKatV). Schließlich kann bei wiederholten Verstößen gegen verkehrsrechtliche Vorschriften auch die Eignung zum Führen von Kraftfahrzeugen in Frage gestellt werden (vgl. § 2 Abs. 4 Satz 1, § 3 Abs. 1 StVG).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, der Ausspruch hinsichtlich der vorläufigen Vollstreckbarkeit auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 Satz 1 ZPO. Gründe für eine Zulassung der Revision (§ 132 Abs. 2 VwGO) liegen nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung

Die Nichtzulassung der Revision kann durch Beschwerde angefochten werden (§ 133 Abs. 1 VwGO).