Änderungskündigung zur Entgeltkürzung – Insolvenzgefahr

Änderungskündigung zur Entgeltkürzung – Insolvenzgefahr

Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz

Az: 10 Sa 393/07

Urteil vom 05.03.2009


1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Mainz – Auswärtige Kammern Bad Kreuznach – vom 16. Juli 2004, Az.: 6 Ca 549/04, wird zurückgewiesen.

2. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits, einschließlich der Kosten der Revision, zu tragen.

3. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlichen betriebsbedingten Änderungskündigung der Beklagten vom 26.03.2004 mit Auslauffrist zum 30.09.2004.

Die Beklagte betreibt in F.-Stadt ein Rheuma-Krankenhaus und zwei Rehabilitationskliniken mit insgesamt ca. 220 Arbeitnehmern. Die am 26.01.1953 geborene Klägerin ist seit dem 01.10.1978 als Krankengymnastin bei der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgängerin beschäftigt, zuletzt in Teilzeit zu einem Bruttomonatsgehalt von € 2.047,00. Das Arbeitsverhältnis richtet sich ausweislich des schriftlichen Arbeitsvertrags nach dem Bundes-Angestelltentarifvertrag (BAT) sowie den jeweils ergänzenden, ändernden, ersetzenden und sonstigen für die Art der Tätigkeit des Beschäftigten einschlägigen Tarifvereinbarungen.

Im Jahr 2003 zahlte die Beklagte wegen wirtschaftlicher Schwierigkeiten nur die Hälfte der tariflichen Jahreszuwendung (Weihnachtsgeld). Wegen fortbestehender Schwierigkeiten vereinbarte sie mit ca. der Hälfte ihrer Arbeitnehmer, für das Jahr 2004 solle statt der Zuwendung eine erfolgsabhängige Sonderzahlung geleistet werden. Gegenüber den übrigen ca. 110 Arbeitnehmern sprach sie entsprechende Änderungskündigungen aus. Während rund 20 Arbeitnehmer das Änderungsangebot vorbehaltlos akzeptierten, erhoben die restlichen Arbeitnehmer Änderungsschutzklage. Gegenüber der Klägerin sprach die Beklagte mit Schreiben vom 26.03.2004 eine außerordentliche Kündigung mit Auslauffrist zum 30.09.2004 aus und bot ihr zugleich die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses ab dem 01.10.2004 unter geänderten Bedingungen an. Gegenstand des Änderungsangebotes ist, dass der Anspruch auf die bislang gewährte Weihnachtszuwendung für die Zukunft ausgeschlossen wird. Stattdessen will die Beklagte eine erfolgsabhängige Sonderzahlung in Abhängigkeit zum jeweiligen Betriebsergebnis zahlen. Die Klägerin nahm die Änderung unter Vorbehalt an und erhob am 01.04.2004 Änderungsschutzklage.

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Die Klägerin hat erstinstanzlich zuletzt beantragt, festzustellen, dass ihre Arbeitsbedingungen durch die Änderungskündigung der Beklagten vom 26.03.2004 nicht geändert werden.

Die Beklagte hat erstinstanzlich beantragt, die Klage abzuweisen.

Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 16.07.2004 (6 Ca 549/04) der Änderungsschutzklage stattgegeben, die 6. Kammer des Landesarbeitsgerichts hat die Berufung der Beklagten mit Urteil vom 21.04.2005 (6 Sa 1064/04) zurückgewiesen. Auf die Revision der Beklagten hat das Bundesarbeitsgericht mit Urteil vom 01.03.2007 (2 AZR 580/05 – AP Nr. 207 zu § 626 BGB) das Berufungsurteil aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen. Das Berufungsverfahren wird nunmehr unter dem Aktenzeichen 10 Sa 393/07 geführt.

Das Bundesarbeitsgericht hat der Berufungskammer unter anderem aufgegeben, zu prüfen, ob die Beklagte tatsächlich alle ihr möglichen vorrangigen Sanierungsmaßnahmen ergriffen hat und der Ausspruch der Änderungskündigung auch gegenüber der ordentlich unkündbaren Klägerin zur Abwendung einer konkret insolvenzbedrohten Lage unvermeidbar war. Das Bundesarbeitsgericht hat unter B II. 6 a, cc der Entscheidungsgründe (Rdn. 37-38) wörtlich ausgeführt:

„Rdn. 37 (1) Es bedarf der Aufklärung, ob die Beklagte sich bei Kündigungsausspruch in einer konkret insolvenzbedrohten Lage befunden hat, die Anlass für eine außerordentliche Änderungskündigung zur Reduzierung der Jahressondervergütung bieten konnte. Die Beklagte hat bereits in der Klageerwiderung die ihrem ersten Wirtschaftsplan 2004 vom 27.11.2003 zugrunde liegenden Zahlen dargestellt und den damals erwarteten Gesamterlös den Personalkosten (bei 65 % Jahressondervergütung), den Sach- und sonstigen Kosten, dem Finanzaufwand und dem buchungsmäßigen Eigenkapital am 31.12.2003 gegenübergestellt. Sie hat angegeben, im Vergleich zu dem zum damaligen Zeitpunkt noch zu erwartenden positiven Gesamtergebnis von € 20.000,00 habe sich die Belegungssituation bis März 2004 erheblich verschlechtert, so dass wegen des nach den Zahlen für die Monate Januar und Februar 2004 für 2004 hochgerechneten geringeren Gesamterlöses bei unveränderten Personalkosten trotz bereits um € 300.000,00 reduzierter Sach- und sonstiger Kosten ein voraussichtliches negatives Gesamtergebnis von € 1.280.000,00 zu befürchten gewesen sei. Sollte sich dieser – von der Klägerin hinsichtlich des Zahlenmaterials mit Nichtwissen bestrittene – Sachvortrag der Beklagten bestätigen, scheint eine konkret insolvenzbedrohte Situation nicht ausgeschlossen.

Rdn. 38 (2) Das Landesarbeitsgericht wird auch aufklären müssen, ob die außerordentliche Änderungskündigung mit Auslauffrist angesichts der konkreten Insolvenzbedrohung der Beklagten unabwendbar war. Allein die Tatsache, dass das im März 2004 nach Angaben der Beklagten prognostizierte Gesamtergebnis für 2004 mit € 960.000,00 bei einem buchungsmäßigen Eigenkapital von € 720.000,00 auch bei geänderten Zuwendungskonditionen weiterhin negativ geblieben wäre, schließt die unabweisbare Notwendigkeit einer Änderung der Arbeitsbedingungen jedenfalls dann nicht aus, wenn die übrigen Sanierungsmaßnahmen der Beklagten nicht so offensichtlich unzureichend waren, dass eine Insolvenz trotz der Einschnitte bei der Jahressondervergütung in keinem Fall hätte abgewendet werden können. Die Beklagte hat hierzu schon mit Schriftsatz vom 11.06.2004 ein umfassendes Sanierungskonzept behauptet und dargelegt, sie habe zur Steigerung der Nachfrage und Verbesserung der Belegungssituation mit den maßgeblichen Belegern Gespräche geführt und bei den Sachkosten massive Anstrengungen zur Kostensenkung in den Bereichen Miete und Reinigung, Abfallentsorgung und bezüglich des Laborvertrages unternommen. Angesichts dieser Maßnahmen dürfte von offensichtlich unzureichenden Anstrengungen der Beklagten nicht auszugehen sein, zumal durch die Änderung der Vertragsbedingungen bei der Jahressondervergütung das negative Gesamtergebnis um € 320.000,00 und damit in beträchtlichem Umfang verbessert werden konnte.“

Die Beklagte beruft sich im Anschluss an die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts auf ihren gesamten bisherigen Sachvortrag und trägt zusammenfassend und ergänzend vor, sie habe aufgrund des massiven Rückgangs der Belegungszahlen im Januar und Februar 2004 nur noch von einer Gesamtjahresauslastung von ca 70 % ausgehen können und damit verbunden mit einem insolvenzbedrohten Gesamtergebnis von – 1.280 TEUR rechnen müssen. Zur Veranschaulichung sei auf folgende vereinfachte Darstellung verwiesen:

Gesamterlös 13.227 TEUR

Personalkosten (inkl. 65 % Weihnachtsgeld)  8.417 TEUR

Sach- und sonstige Kosten,

reduziert um 300 TEUR, entfallende variable Kosten  5.670 TEUR

–   860 TEUR

Finanzaufwand    420 TEUR

Gesamtergebnis – 1.280 TEUR

Gesamterlös 13.227 TEUR

Personalkosten (ohne Weihnachtsgeld)  8.097 TEUR

Sach- und sonstige Kosten,

–   540 TEUR

Finanzaufwand    420 TEUR

Gesamtergebnis -  960 TEUR

Sie habe im März 2004 auf die Belegungseinbrüche und das zu erwartende Negativergebnis von – 1.280 TEUR reagieren müssen. Die Einsparung des kompletten Weihnachtsgeldes in einer Gesamthöhe von 495 TEUR sei zur Abwendung der insolvenzbedrohten Situation unerlässlich gewesen. Die zwingend erforderlichen Einsparungen hätte sie rechnerisch ansonsten nur – durch eine tatsächlich nicht durchführbare – Reduzierung der Belegschaft um rund 15,5 Vollkräfte erzielen können. Sie sei selbst durch die vollständige Streichung des Weihnachtsgeldes nicht zu einem ausgeglichenen Unternehmensergebnis gelangt; es habe sich jedoch um eine wesentliche von mehreren insolvenzabwendenden Maßnahmen gehandelt. Wenn sie bei ihrem für das Jahr 2004 hochgerechneten Betriebsergebnis ein Weihnachtsgeld in Höhe von 100 % und nicht nur in Höhe von 65 % zugrunde gelegt hätte, hätte das negative Gesamtergebnis nicht – 1.280 TEUR, sondern sogar – 1.455 TEUR betragen.

Gesamterlös 13.227 TEUR

Personalkosten (inkl. 100 % Weihnachtsgeld)  8.592 TEUR

Sach- und sonstige Kosten, reduziert um 300 TEUR,

entfallende variable Kosten 5.670 TEUR

–   860 TEUR

Finanzaufwand    420 TEUR

Gesamtergebnis – 1.455 TEUR

Sie habe handeln müssen, um nicht in das Risiko einer Insolvenz zu laufen. Es sei nicht möglich gewesen, die für das komplette Weihnachtsgeld aufzuwendende Gesamtsumme von 495 TEUR an anderer Stelle einzusparen oder zu verdienen. Sie habe, wie das Bundesarbeitsgericht unter Randnummer 38 seines Urteils ausgeführt habe, ein umfangreiches Sanierungskonzept vorgetragen und unter Beweis gestellt. So habe sie im Bereich der fixen, belegungsunabhängigen Sachkosten Einsparungen in einer Gesamthöhe von rund 633 TEUR erzielen können (Reduzierung der Kurtax-Aufwendungen, Reduzierung der Miete für Reha-Klinik, Neuverhandlung Objektreinigung, Einsparungen im Bereich Abfallentsorgung, Nachverhandlungen des Laborvertrages, günstigere Konditionen für Laborvertrag nach dessen Ablauf). Außerdem seien durch die geringere Belegung die variablen Sachkosten um 300 TEUR gesunken. Ferner habe sie soweit als möglich einen massiven Investitionsstopp vorgenommen. Im Übrigen habe sie bereits 2003 weitere personelle Maßnahmen zur Kostenreduzierung ergriffen, indem sie u.a. frei gewordene Stellen nicht wieder besetzt, aber auch Kündigungen erklärt habe. Hierdurch habe sie in 2003 Personalkosteneinsparungen in Höhe von 104 TEUR realisieren können, die auch in 2004 noch mit rund 405 TEUR wirksam geblieben seien.

Wegen weiterer Einzelheiten der Berufungsbegründung wird auf die Schriftsätze der Beklagten vom 12.10.2007 nebst Anlagen (Bl. 343-374 d. A.), vom 04.12.2007 (Bl. 410-416 d. A.), vom 18.03.2008 (Bl. 470-472 d. A.), vom 05.06.2008 nebst Anlagen (Bl. 533-582 d. A.) und vom 22.09.2008 (Bl. 692-698 d. A.) Bezug genommen.

Die Beklagte beantragt zweitinstanzlich, das Urteil des Arbeitsgerichts Mainz – Auswärtige Kammern Bad Kreuznach vom 16.07.2004 – 6 Ca 549/04 – aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt zweitinstanzlich, die Berufung zurückzuweisen.

Die Berufungskammer hat über die Behauptungen der Beklagten Beweis erhoben. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf den Inhalt des Beweisbeschlusses vom 08.11.2007 (Bl. 378-386 d. A.) Bezug genommen. Die Kammer hat schriftliche Zeugenaussagen und im Anschluss ein Sachverständigengutachten des Wirtschaftsprüfers E. eingeholt. Wegen des Inhalts der schriftlichen Zeugenaussagen wird auf das Schreiben der Wirtschaftsprüfer und Steuerberater C. und D. vom 28.01.2008 (Bl. 442-447 d. A.), der Personalleiterin A. vom 13.02.2008 (Bl. 451-453 d. A.) und des Leiters des Rechnungswesens B. vom 14.02.2008 (Bl. 460-465 d. A.) verwiesen.

Der Sachverständige hat die uneingeschränkt testierten Jahresabschlüsse und die geprüften Lageberichte aus 2003 bis 2007 beigezogen. Er hat vor Erstattung des Gutachtens einen Fragenkatalog an den Vorstandsvorsitzenden der Beklagten formuliert, dessen Parteivernehmung beantragt war. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf den Inhalt des Schreibens des Sachverständigen vom 24.06.2008 (Bl. 584-589 d. A.) Bezug genommen. Der Vorstandvorsitzende hat die Fragen des Sachverständigen mit Schreiben vom 21.08.2008, auf dessen Inhalt (Bl. 646-653 d. A.) verwiesen wird, beantwortet. Mit Datum vom 20.10.2008 legte der Sachverständige sein Gutachten vor, auf dessen Inhalt (Bl. 701-714 d. A.) verwiesen wird. Die Kammer hat das Ablehnungsgesuch der Beklagten mit Beschluss vom 18.12.2008 (Bl. 780-788 d. A.) zurückgewiesen.

Beide Parteien haben zum Inhalt des Sachverständigengutachtens sowohl schriftsätzlich als auch in der mündlichen Verhandlung vom 05.03.2009, in der der Sachverständige sein schriftliches Gutachten erläutert hat, Stellung genommen. Insoweit wird auf die Schriftsätze der Beklagten vom 06.11.2008 (Bl. 734-743 d. A.), vom 11.12.2008 (Bl. 774-779 d. A.) und vom 13.02.2009 (Bl. 819-820 d. A.) nebst anliegendem Schriftsatz der Wirtschaftsprüfer J. und K. vom 10.02.2009 (Bl. 821-830 d. A.), die die Beklagte als Privatgutachter beauftragt hat, sowie auf die Feststellungen in der Sitzungsniederschrift des Landesarbeitsgerichts vom 05.03.2009 (Bl. 832-836 d. A.) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Berufung der Beklagten ist unbegründet. Die außerordentliche Änderungskündigung der Beklagten vom 26.03.2004 mit Auslauffrist zum Zwecke der Reduzierung der Jahressonderzuwendung ist mangels Vorliegens eines wichtigen Grundes im Sinne von §§ 55, 54 Abs. 1 BAT, § 626 Abs. 1 BGB rechtsunwirksam.

I.

Die Berufungskammer ist nach dem Ergebnis der durchgeführten Beweisaufnahme nicht davon überzeugt, dass sich die Beklagte im Zeitpunkt des Zugangs der Änderungskündigung im März 2004 in einer „konkret insolvenzbedrohten Lage“ im Sinne der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (vgl. BAG Urteil vom 01.03.2007 – 2 AZR 580/05 – AP Nr. 207 zu § 626 BGB sowie BAG Urteile vom 29.11.2007 – 2 AZR 789/06, 2 AZR 1095/06, 2 AZR 17/07, 2 AZR 22/07; nicht amtlich veröffentlicht) befunden hat.

Die Beklagte hat den Beweis für ihre Behauptung, dass wegen des nach den Zahlen für die Monate Januar und Februar 2004 hochgerechneten geringeren Gesamterlöses bei unveränderten Personalkosten trotz bereits um 300 TEUR reduzierter Sach- und sonstiger Kosten ein voraussichtliches negatives Gesamtergebnis von 1.280 TEUR zu befürchten gewesen sei, nicht zu führen vermocht. Ob diese Behauptung zutrifft, hatte die Berufungskammer nach den Vorgaben des Revisionsurteils vom 01.03.2007 (BAG – 2 AZR 580/05; siehe Rdn. 37) aufzuklären.

Die Beweisaufnahme hat ergeben, dass diese Behauptung der Beklagten nicht zutrifft, denn die zu erwartenden Gesamterlöse waren bei der Planung im März 2004 um 1.400 TEUR höher zu veranschlagen als vorgetragen. Der Beklagten war seit Februar 2004 bekannt, dass sie Rückstellungen für Mietrisiken in Höhe von 1.400 TEUR ertragswirksam auflösen konnte. Hätte die Beklagte die Auflösung dieser Rückstellungen bereits in ihrem Planungskonzept im März 2004 berücksichtigt, hätte sich der prognostizierte Gesamterlös um 1.400 TEUR erhöht, ein negatives Gesamtergebnis in Höhe von 1.280 TEUR – das die Beklagte durch drei Instanzen vorgetragen hat – wäre folglich nicht zu befürchten gewesen. Es kann deshalb dahinstehen, ob die zum Sanierungskonzept vorgetragenen Planzahlen der Beklagten zu den Personal- und Sachkosten zutreffen oder nicht.

Der gerichtliche Sachverständige hat vor Erstattung seines Gutachtens in einem Schreiben an den Vorstandsvorsitzenden der Beklagten vom 24.06.2008 zum Komplex „Gesamterlöse“ folgendes ausgeführt:

„Die vereinfachte Darstellung der Wirtschaftsplanung, auf die sich auch das Bundesarbeitsgericht stützt, geht in der März-2004-Variante von Gesamterlösen von TEUR 13.227 aus. Gegenüber dem Wirtschaftsplan aus dem November 2003 wurden Umsatzeinbrüche in Höhe von TEUR 1.300 befürchtet und entsprechend planerisch berücksichtigt.

Aus den Detailangaben des Wirtschaftsplanes 2004 (Blatt 68 der Gerichtsakte) vom November 2003 ist ersichtlich, dass unter Gesamterlöse nach den Planungsgegebenheiten nicht nur die tatsächlichen Umsatzerlöse, sondern auch die sonstigen Erträge zusammengefasst sind.

In diesem Zusammenhang stellt sich die Frage, warum bei der Planung der Gesamterlöse im März 2004 nicht die Auflösung der Rückstellung für Mieten in Höhe von TEUR 1.400 in Ansatz gebracht wurde. Der Vergleich mit dem L.I [Vermieter] wurde nach den Darstellungen im Lagebericht 2004 im Februar 2004 wirksam. Im Februar 2004 stand also bereits fest, dass die Mietrückstellung nicht mehr benötigt wird und ertragswirksam aufgelöst werden konnte.

Die Gesamterlöse gemäß Planungsszenario wären vor diesem Hintergrund im März 2004 um TEUR 1.400 zu erhöhen gewesen.“

Der Vorstandsvorsitzende der Beklagten hat zu diesem Komplex in seinem Schreiben vom 21.08.2008 folgendes geantwortet:

„Es ist zutreffend, dass – wie aus den Detailangaben des Wirtschaftsplans 2004 ersichtlich – unter den Erträgen nicht nur die Umsatzerlöse, sondern auch sonstige Erträge erfasst sind. Zu den sonstigen Erträgen zählen u.a. Auflösung von Rückstellungen und periodenfremde Erträge. …

Gleichwohl war zum Zeitpunkt der Überarbeitung des Wirtschaftsplans 2004 bekannt, dass nach endgültiger Abwicklung des Vergleichs mit L.I [Vermieter] die Mietrückstellung in Höhe von 1.400 T€ aufgelöst werden kann. Die Auflösung war deshalb nicht vorgesehen, weil sie für einen erheblichen in der L.-Klinik aufgelaufenen Instandhaltungsrückstau Verwendung finden sollte. Die Auflösung dieser Rückstellung wäre ein Einmaleffekt, der allerdings mit der ordentlichen Geschäftstätigkeit im Wirtschaftsjahr 2004 in keinem Zusammenhang stünde. Seit den Hochwasserschäden am Gebäude der L.-Klinik, ausgelöst durch die Hochwasserkatastrophen der Nahe im Dezember 1993 bis Februar 1995, ist die wirtschaftliche Situation der Gesellschaft außerordentlich angespannt. …. So wurden im Gebäude der L.-Klinik anstehende Reparaturen und Instandhaltungsmaßnahmen – soweit vertretbar – unterlassen. Ergänzend ist auszuführen, dass der Mieter für sämtliche Reparaturen und Instandhaltungsmaßnahmen (auch am Dach und Fach) aufzukommen hat. Wegen dieser unüblichen Verteilung von Rechten und Pflichten im Mietvertrag war im Rahmen des Prozesses auch die Sittenwidrigkeit des Vertrages überprüft worden. Dies konnte im Rahmen des Verfahrens nicht nachgewiesen werden. Auch vor diesem Hintergrund sind erforderliche Instandhaltungsmaßnahmen unterblieben.

Wie vom Gutachter festgestellt, hätten die Gesamterlöse im März 2004 um 1.400 T€ erhöht werden müssen, gleichwohl wären unterlassene Instandhaltungsmaßnahmen in mindestens vergleichbarer Höhe zu berücksichtigen gewesen. Ein Ende 2004 in Auftrag gegebenes Gutachten der Firma M. über Baumängel, Sanierung und Instandhaltung stellt sogar ein Volumen von mindestens 2.000 T€ fest. Letztlich hätte sich an dem zuvor beschriebenen Gesamtergebnis nichts geändert und die bilanzielle Überschuldung wäre eingetreten.“

Der Sachverständige kommt in seinem Gutachten vom 20.10.2008 unter Würdigung der Antwort des Vorstandsvorsitzenden zum Komplex „Gesamterlöse“ zu folgendem Ergebnis:

„Im Rahmen der Planung im März 2004 wurden die Rückstellungen für Mietaufwendungen ergebniswirksam i.H.v. 1.400 TEUR aufgelöst und in gleicher Höhe wurde eine Rückstellung für unterlassene Instandhaltung gebildet.

Knapp zwei Monate vorher, bei der Abschlusserstellung 2003, wurde diese Notwendigkeit der zusätzlichen Rückstellungsbildung noch nicht gesehen. Auch bei der Jahresabschlusserstellung 2004 wurde die Rückstellung für Renovierung (unterlassene Instandhaltung) lediglich von 476 TEUR um 30 TEUR auf 506 TEUR erhöht. Der deutliche Rückstellungsbedarf, der noch in der Planung März 2004 berücksichtigt wurde, hatte sich bis zum Bilanzstichtag 31.12.2004 wieder verflüchtigt. Das ist nicht plausibel.

Beide Jahresabschlüsse, also 2003 und 2004, wurden von den Wirtschaftsprüfern uneingeschränkt testiert. Im Hinblick auf die bilanzrechtliche Qualität einer Rückstellung für unterlassene Instandhaltung (§ 249 Abs. 1 S. 2 Nr. 1, S. 3 HGB), erscheint dies, auch bezüglich der deutlich niedrigeren Rückstellungen für Instandhaltungen, richtig.

Die Rückstellungen für unterlassene Instandhaltungen dienen nur zur Erfassung solcher künftiger Aufwendungen, für die am Bilanzstichtag keine Verpflichtung gegenüber einem Fremden besteht, d.h. es besteht lediglich eine Innenverpflichtung. Es handelt sich um eine Aufwandsrückstellung, die nur unter ganz bestimmten, sehr eng gefassten Voraussetzungen, die hier nicht vorliegen, zwingend vorgeschrieben sind.

Zusammenfassend muss also auf der Grundlage der Ausführungen des Vorstandes der Beklagten zu den Planungsansätzen März 2004 festgestellt werden, dass nur durch die Bildung einer zwingend nicht vorgeschriebenen Rückstellung (also einer freiwilligen Wahlrückstellung) die angebliche bilanzielle Überschuldung planerisch darstellbar war.

Man hätte also einfach diese Rückstellung weglassen können, so wie dies auch bei der Bilanzerstellung 2003 und 2004 erfolgte. Geradezu abwegig ist deren Ansatz in der Planung, wenn sich dadurch eine bilanzielle Überschuldung ergibt.

Der Ansatz der Rückstellung für Instandhaltungen erfolgte willkürlich zur Begründung eines zweifelhaften Insolvenzszenarios.

Die Ausführungen zu den Gesamterlösen sind nicht geeignet, die Gefahr einer Insolvenz belastbar zu begründen.“

Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht fest, dass die Beklagte Rückstellungen für Mietrisiken in Höhe von 1.400 TEUR gebildet hatte, die nach § 249 Abs. 3 Satz 2 HGB im Geschäftsjahr 2004 aufzulösen waren, weil der Grund für die Rückstellungsbildung im Februar 2004 entfallen war. Dies stellt die Beklagte nicht in Abrede. Die Rückstellungen sind nach ihrer Darstellung im Zusammenhang mit einem Rechtsstreit zwischen ihr und dem Vermieter des Klinikgebäudes [Abk. L.I] in Höhe vorgenommener Mietkürzungen gebildet worden. Im Rahmen eines Gesamtvergleichs hat der Vermieter auf die Geltendmachung der Mietforderungen verzichtet, derentwegen die Beklagte die Rückstellungen gebildet hatte. Der Vergleich wurde im Februar 2004 wirksam. Die Auflösung der Rückstellungen für Mietrisiken hat zu einem außerordentlichen Ertrag von 1.400 TEUR geführt, der so auch im Jahresabschluss zum 31.12.2004 abgebildet worden ist. Auch dies räumt die Beklagte ein.

Die Beklagte war nach Auffassung der Berufungskammer verpflichtet, ihre hochgerechneten Gesamterlöse gemäß Planungsszenario im März 2004 um den Ertrag von 1.400 TEUR zu erhöhen. Sie kann ein insolvenzbedrohliches negatives Gesamtergebnis von 1.280 TEUR nicht damit begründen, dass sie im März 2004 beabsichtigt hat, in Höhe von 1.400 TEUR eine freiwillige Wahlrückstellung zu bilden. Es ist der Beklagten verwehrt, sich ihrer Verpflichtung, eingegangene Verträge mit ihren Arbeitnehmern einzuhalten, mit dem Argument zu entziehen, sie habe einen außerordentlichen Ertrag in Höhe von 1.400 EUR nicht zur Schuldentilgung verwenden, sondern für andere Zwecke – freiwillig – zurückstellen wollen. Ausgehend von dem Grundsatz, dass einmal geschlossene Verträge einzuhalten sind und Geldmangel den Schuldner nicht entlastet, ist dem Schuldner erst Recht nicht zuzubilligen, sich gegenüber seinen Gläubigern auf Geldmangel mit dem Argument zu berufen, er habe sich entschieden, einen positiven Ertrag nicht zur Schuldentilgung zu verwenden, sondern für geplante andere Ausgaben zurückzustellen, obwohl er zu diesen Ausgaben gegenüber Dritten nicht verpflichtet ist.

Die Erklärungen der Beklagten, weshalb sie sich für berechtigt hielt, die Auflösung der Rückstellungen in Höhe von 1.400 TEUR nicht in ihr Planungskonzept im März 2004 einfließen zu lassen, sind deshalb unbehelflich. Nach der vorliegenden Faktenlage musste sie im März 2004 nicht mit einem negativen Gesamtergebnis von 1.280 TEUR rechnen, weil ihre Gesamterlöse 1.400 TEUR höher waren als veranschlagt.

Soweit die Beklagte die Nichtberücksichtigung des Erlöses von 1.400 TEUR bei den im März 2004 prognostizierten Gesamterlösen damit erklärt, sie habe damals eine „kompensatorische“ Instandhaltungsrückstellung in Höhe von 1.400 TEUR geplant, kann sie mit diesem Argument nicht durchdringen. Mit einer zwingend nicht vorgeschriebenen Rückstellung – also einer freiwilligen Wahlrückstellung ohne Drittverpflichtung – lässt sich eine Insolvenzbedrohung vorliegend nicht begründen.

Die Ausführungen der Privatgutachter der Beklagten vermögen an dieser Beurteilung nichts zu ändern. Sie führen zum Komplex „Gesamterlöse“ im Schriftsatz vom 10.02.2009 folgendes aus:

„Durch den Vergleich … werden Forderungen auf Mietzahlungen durch den Vermieter nicht mehr geltend gemacht, so dass die Rückstellung aufzulösen war. In gleichem Maße wurden notwendige Aufwendungen für unterlassene Instandhaltungen der L.-Klinik planerisch berücksichtigt. Da die F. die entsprechenden Aufwendungen selbst zu tragen hat und nicht vermieterseitig durchzuführen sind, waren entsprechende Kosten zu berücksichtigen.

Selbstverständlich führt die Auflösung für Mietrisiken zu einem außerordentlichen Ertrag von T€ 1.400, der so auch im Jahresabschluss zum 31.12.2004 abgebildet wurde.

Der Sachverständige zieht im Folgenden in Zweifel, dass der Ansatz einer kompensatorischen Instandhaltungsrückstellung zulässigerweise vorgenommen wurde.

…. Wie oben ausgeführt, handelt es sich bei der berücksichtigten Instandhaltungsrückstellung um notwendige Instandhaltungskosten an der L.-Klinik, die aus Gründen der Aufrechterhaltung des Klinikbetriebes vorzunehmen waren. Der Gutachter wertet den Nichtansatz einer solchen Rückstellung weder im Jahresabschluss 2003 noch im Jahresabschluss 2004 als Indiz dafür, dass dieser Ansatz willkürlich erfolgte und eher eine Schutzbehauptung des Vorstandes darstellt. Im Zeitpunkt der Erstellung des Jahresabschlusses [2003] war der beschriebene Vergleich noch nicht wirksam (vgl. Ausführungen oben), so dass die F. weiterhin davon ausgegangen ist, dass Instandhaltungsmaßnahmen Vermietersache sind, so dass Instandhaltungsaufwendungen nicht rückstellbar waren.

Auch ein Ansatz im Jahresabschluss 2004 erfolgte nicht. Zutreffend führt der Sachverständige aus, dass es sich um eine sog. Wahlrückstellung handelt. Dieses Wahlrecht ist ausdrücklich in § 249 Abs. 1 Satz 3 HGB kodifiziert.

Nachdem sich im Laufe des Jahres die bereits vom Vorstand zum Zeitpunkt der Planungsrechnung befürchteten, aber mangels Bezifferbarkeit im Rahmen der in Rede stehenden Planungsrechnung nicht angesetzten Risiken im Krankenhausbereich (Budgetkürzungen durch Kostenträger aufgrund von Minderleistungen) konkretisierten und von den Kostenträgern im Rahmen der Entgeltverhandlungen im Laufe des Jahres 2004 geltend gemacht wurden, war der Vorstand im Rahmen des Jahresabschlusses zum 31.12.2004 verpflichtet, eine Rückstellung für dieses Budgetrisiko in Höhe von T€ 880 zu berücksichtigen.

Andererseits mussten auch für die nicht gezahlten Sonderzuwendungen aufgrund der eingereichten Klagen Rückstellungen in Höhe von T€ 420 zwingend berücksichtigt werden.

In Summe waren also im Rahmen des Jahresabschlusses zum 31.12.2004 außerordentliche und im Zeitpunkt der Erstellung der Planungsrechnung im März 2004 nicht absehbare Rückstellungen von T€ 1.300 zu bilden. Bei dem bekannten Jahresergebnis führte dies zu einem Eigenkapital zum 31.12.2004 von T€ 970. Hätte der Vorstand nun auch noch die – zwar dringend notwendigen – Instandhaltungsaufwendungen bilanziell als Rückstellung berücksichtigt, hätte dies ein negatives Eigenkapital nach sich gezogen. Die Wirkungen beispielsweise auf Kreditinstitute -zum 31.12.2004 bestanden nicht geförderte Darlehensverbindlichkeiten von T€ 6.425 – wären verheerend gewesen. Der Vorstand entschied daher, von seinem Wahlrecht Gebrauch zu machen und die dringend notwendigen Instandhaltungsmaßnahmen nicht zurückzustellen, um dem Unternehmen Risiken im Bereich der Darlehensverbindlichkeiten zu ersparen.

Damit wird auch deutlich, dass die vom Sachverständigen vorgetragene Darstellung – „Es wurde in 2004 ein positives Jahresergebnis erzielt und zwar, obwohl eine Rückstellung für das nicht gezahlte Weihnachtsgeld von T€ 420 gebildet wurde. D.h. es hat sich gezeigt, dass das Unternehmen der Beklagten, trotz der wirtschaftlich schwierigen Situation, auch mit den Belastungen durch das Weihnachtsgeld überleben konnte.“ – nur deshalb möglich war, weil der Vorstand aus Gründen der Bilanzoptik von seinem Wahlrecht Gebrauch gemacht hat und dringend notwendige Instandhaltungsarbeiten nicht als Rückstellungen berücksichtigt wurden.“

Auch diese Ausführungen vermögen eine konkrete Insolvenzgefahr im März 2004 nicht zu begründen. Die Beklagte reklamiert für sich ein Rückstellungswahlrecht nach § 249 Abs. 1 Satz 3 HGB. Zu der Erwägung des gerichtlichen Sachverständigen, es sei nicht plausibel, dass sich der deutliche Rückstellungsbedarf für Instandhaltungsmaßnahmen vom März 2004 bis zum Bilanzstichtag am 31.12.2004 wieder verflüchtigt habe, weisen die Privatgutachter der Beklagten ohne Erfolg darauf hin, dass der Vorstand bei seiner Planung im März 2004 ein Wahlrecht in die eine Richtung (Bildung einer kompensatorischen Instandhaltungsrückstellung in Höhe von 1.400 TEUR) ausgeübt, sich jedoch am Jahresende entschlossen habe, sein Wahlrecht in die andere Richtung auszuüben, und zum Bilanzstichtag am 31.12.2004 doch keine Instandhaltungsrückstellung zu bilden.

Dieser dargestellte Sinneswandel des Vorstandes ist für die Frage, ob sich die Beklagte im März 2004 in einer insolvenzbedrohten Lage befunden hat, unerheblich. Die Überlegungen des Vorstandes, welcher Verwendung er den außerordentlichen Ertrag von 1.400 TEUR im März 2004 freiwillig zuführen wollte und weshalb er sich zum Bilanzstichtag umentschlossen hat, können nicht darüber hinweghelfen, dass die Beklagte schuldrechtlich verpflichtet war, ihren Arbeitnehmern eine Sonderzuwendung zu gewähren. Dieser Verpflichtung konnte sie sich nicht, auch nicht durch plausible Erwägungen darüber entziehen, welchem Verwendungszweck sie den außerordentlichen Ertrag von 1.400 TEUR wahlweise lieber zuführen wollte.

Die Beklagte wollte im März 2004 eine Rückstellung bilden, der keine Verpflichtung gegenüber einem Anderen (Außenverpflichtung) zu Grunde lag. Es bestand keine handelsrechtliche Passivierungspflicht nach § 249 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1, 1. Alt. HGB (Rückstellungen für unterlassene Instandhaltungsaufwendungen mit dreimonatiger Nachfrist). Das sieht die Beklagte nicht anders. Ihr Vorstand hat nach ihrem Vortrag im März 2004 beabsichtigt, ein Rückstellungswahlrecht nach § 249 Abs. 1 Satz 3 HGB für unterlassene Instandhaltungsaufwendungen für die keine Außenverpflichtung bestand, auszuüben. Mit der Absicht, einen Erlös in Höhe von 1.400 TEUR nicht zur Erfüllung vertraglicher Pflichten in Höhe von ca. 495 TEUR, (100 % Weihnachtsgeld), sondern zur Bildung eines freiwilligen Passivpostens verwenden zu wollen, vermag die Beklagte eine unabweisbare Notwendigkeit der Einschnitte bei der Jahressondervergütung zur Vermeidung einer Betriebsschließung aus Insolvenzgründen nicht zu begründen.

II.

Weil die Beklagte eine konkret insolvenzbedrohte Lage nicht nachweisen konnte, kann dahinstehen, ob ihre übrigen Sanierungsmaßnahmen nicht so offensichtlich unzureichend waren, dass eine Insolvenz trotz der Einschnitte bei der Jahressondervergütung in keinem Fall hätte abgewendet werden können, was nach den Vorgaben des Revisionsurteils vom 01.03.2007 (BAG 2 AZR 580/05, Rdn. 38) an zweiter Stelle aufzuklären war.

Die Berufung der Beklagten ist daher mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen. Die Beklagte hat auch die Kosten der Revision zu tragen.

Ein Grund, der nach den hierfür maßgeblichen gesetzlichen Kriterien des § 72 Abs. 2 ArbGG die Zulassung der Revision rechtfertigen könnte, besteht nicht.