Akquise – Ansprechen von möglichen Pre-Selektion-Kunden auf der Strasse zulässig?

OBERLANDESGERICHT FRANKFURT AM MAIN

Az.: 6 U 182/00

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Urteil vom 08.02.2001

Landgericht Frankfurt am Main – Az.: 3/11 O 83/00


In dem Rechtsstreit hat der 6. Zivilsenat des Oberlandesgerichts in Frankfurt am Main auf Grund der mündlichen Verhandlung vom 08.02.2001 für Recht erkannt:

Auf die Berufung der Antragsgegnerin wird das Urteil der 11. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt am Main vom 21.07.2000 abgeändert.

Der Beschluß – einstweilige Verfügung – der 11. Kammer für Handelssachen vom 27.06.2000 wird aufgehoben und der Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung zurückgewiesen.

Die Kosten des Eilverfahrens hat die Antragstellerin zu tragen. Das Urteil ist rechtskräftig.

Tatbestand

Die Parteien sind Wettbewerber im Bereich von Dienstleistungen auf dem Gebiet der Telekommunikation und vermitteln Telefongespräche u.a. im Festnetz. Sie streiten um die Frage, ob es wettbewerbsrechtlich zulässig ist, im Rahmen der Akquise von Pre-Selection-Kunden Passanten auf öffentlichen Straßen, Plätzen, Märkten, Bahnhöfen, in öffentlichen Verkehrsmitteln, Einkaufszentren oder Geschäftspassagen gezielt und individuell anzusprechen und/oder ansprechen zu lassen. Derartige Werbemaßnahmen hat die Antragsgegnerin im Mai und Juni 2000 in Aachen durchgeführt. Am 26.5.20.00 und 2.6.2000 wurde eine Kundin der Antragstellerin im Eingangsbereich des Warenhauses in A von Werbern vor einem Werbestand der Antragsgegnerin angesprochen, die versuchten, diese Kundin für den Abschluß eines Pre-Selection-Vertrages mit der Antragsgegnerin zu gewinnen.

Die Antragstellerin hält das gezielte, individuelle Ansprechen von Passanten in öffentlichen Verkehrsräumen für wettbewerbswidrig und hat bereits mehrere einstweilige Verfügungen erstritten, mit denen derartige Werbemethoden untersagt wurden. Darunter befindet sich auch der Beschluß – einstweilige Verfügung – vom 27.6.2000, mit dem der Antragsgegnerin unter Androhung von Ordnungsmitteln untersagt worden ist, im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken im Rahmen der Akquise von Pre-Selection-Kunden Passanten auf öffentlichen Straßen, Plätzen, Märkien, Bahnhöfen, in öffentlichen Verkehrsmitteln, Einkaufszentren oder Geschäftspassagen gezielt und individuell anzusprechen und/oder ansprechen zu lassen. Gegen diesen Beschluß hat die Antragsgegnerin Widerspruch eingelegt.

Die Antragstellerin hat diesen Beschluß unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs verteidigt und beantragt, den Beschluß – einstweilige Verfügung – vom 27.6.2000 zu bestätigen.

Die Antragsgegnerin hat beantragt, den Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung unter Aufhebung des Beschlusses vom 27.6.2000 zurückzuweisen.

Die Antragsgegnerin hat die Auffassung vertreten, dem Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung fehle angesichts von ihr bereits früher durchgeführter entsprechender Werbemaßnahmen, die von der Antragstellerin wegen anderer Vorkommnisse abgemahnt worden seien, die Dringlichkeit Außerdem genüge der Unterlassungsantrag nicht dem Bestimmtheitsgebot. Das Eilbegehren sei auch in der Sache unbegründet, weil es sich bei der angegriffenen Werbeform um eine heute weitgehend übliche Werbemaßnahme handle, die der Verkehr kenne und die mangels Vorliegens besonderer Umstände nicht unlauter sei. insoweit habe sich die Verkehrsauffassung geändert.

Mit Urteil vom 21.7.2000, auf das zur näheren Sachdarstellung Bezug genommen wird, hat das Landgericht den Beschluß vom 27.6.2000 bestätigt.

Mit der Berufung wiederholt und ergänzt die Antragsgegnerin ihren erstinstanzlichen Sachvortrag. Zur Unterstützung ihrer Rechtsansicht beruft sie sich insbesondere auf die Entscheidung BGH NJW 1994, 1071 ff (= GRUR GRUR 1994, 380 ff; WRP 1994, 262 ff – Lexikothek) und macht geltend, daß es der gesetzgeberischen Intention des § 1 Abs. 1 Nr. 3 Haustürwiderrufgesetz widersprechen würde, wenn man die hier vorliegende Form des Direktmarketing ais wettbewerbswidrig ansehen würde. Wegen der Einzelheiten ihres Sachvortrags wird auf die zu den Akten gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Die Antragsgegnerin beantragt, unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Frankfurt am Main vom 21.7.2000 den Beschluß — einstweilige Verfügung — vom 27.6.2000 aufzuheben und den Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen.

Die Antragstellerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Sie verteidigt das angefochtene Urteil nach Maßgabe ihrer zu den Akten gereichten Schriftsätze und verweist insbesondere auf das in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat überreichte Urteil des OLG Köln vom 2.2.2001 (6 U 112/00).

in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat ist der Sach- und Streitstand eingehend mit dem Parteien erörtert worden. Auf die Niederschrift der mündlichen Verhandlung sowie auf die in ihr überreichten Glaubhaftmachungsmittel und sonstigen Unterlagen wird Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Berufung hat Erfolg.

1. Soweit die Parteien um den Inhalt des Unterlassungsantrags streiten, ist das Unterlassungsbegehren entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin hinreichend bestimmt.

Im Hinblick auf das Bestimmtheitsgebot des Unterlassungsantrags ist zwischen den Parteien umstritten, was unter einem „gezielten und individuellen Ansprechen“ von Passanten an den im Unterlassungsantrag genannten Orten zu verstehen ist. Diese Frage stellt sich unabhängig von der weiteren Frage, ob das Unterlassungsbegehren – wie die Antragstellern in der mündlichen Verhandlung klargestellt hat – nur gegen das Ansprechen solcher Passanten gerichtet sein soll, die weder ausdrücklich noch konkludent Interesse an dem Angebot der Antragsgegnerin zum Ausdruck gebracht haben (zur Fassung des Unterlassungsantrags bei einem derartigen Unterlassungsbegehren vgi. BGH GRUR 1965, 315 ff = WRP 1965, 95 ff – Werbewagen). Die Merkmale „gezieltes und individuelles Ansprechen“ nehmen dem Unierlassungsantrag nach Auffassung des Senats nicht die erforderliche Bestimmtheit. Denn was unter einer gezielten und individuellen Ansprache eines Passanten zu verstehen ist, ist klar und eindeutig abzugrenzen. Es erfaßt jedes Ansprechen von Passanten im öffentlichen Verkehrsraum durch Werber der Antragsgegnerin, um den angesprochenen Passanten für den Abschluß eines Pre-Seiection-Vertrages mit der Antragsgegnerin zu interessieren.

2. Soweit die Parteien um die Frage Dringlichkeit streiten, kann dahingestellt bleiben, ob dem Unterlassungsbegehren in seinem zuletzt verteidigten Inhalt die Dringlichkeit in gleicherweise fehlt wie in seiner ursprünglichen – noch nicht klargestellten – allgemeinen Fassung.

Aus einer von der Antragstellerin gegenüber der Antragsgegnerin bereits früher ausgesprochenen Abmahnung vom 24.6.19S9 ergibt sich, daß Werber der Antragsgegnerin am 9.6.1999 einen Herrn W im Bereich eines Werbestandes, der im Eingangsbereich eines Einkaufszentrums in Bischofswiesen aufgestellt war, angesprochen und gefragt haben, ob dieser beim Telefonieren sparen wolle. Daraufhin Interesse zeigend habe der Werber ihm, Herrn W, erklärt, wie dies geschehen könne. Nach diesem Inhalt der Abmahnung war der Antragstellerin spätestens seit Juni 1999 bekannt, daß sich die Antragsgegnerin der mit dem Eilbegehren angegriffenen Werbemethode bedient.

Demgegenüber hat die Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat die Kopie einer eidesstattlichen Versicherung des Herrn W vom 8.2.2001 vorgelegt, derzufolge Herr W durch ein Werbeschild, das sein Interesse geweckt habe, auf den Vorgang aufmerksam geworden und stehen geblieben sei. Der Werber der Antragsgegnerin habe sein Interesse erkannt oder vermutet und ihn daraufhin angesprochen. Der Inhalt dieser Bekundung legt die weitere und über den Inhalt der Abmahnung aus dem Jahr 1939 hinausgehende Annahme nahe, daß Herr W Interesse am Angebot der Werber der Antragsgegnerin gezeigt haben könnte und aufgrund dieses Umstands von den Werbern angesprochen wurde, unterstellt, die ergänzende Schilderung des Herrn W sei zutreffend, und weiter unterstellt, durch die vorgelegte Unterlage sei hinreichend glaubhaft gemacht, die Antragstellerin habe entgegen der ständigen Praxis derartiger Werber erst durch die streitauslösende Werbeaktion vom 8.5.-5.6.2000 Kenntnis davon erhalten, daß die Werber der Antragsgegner auch solche Passanten ansprechen, die kein irgendwie geartetes Interesse am Angebot der Antragsgegnerin zeigen, könnte das Eilbegehren zulässig sein, nämlich soweit es dahin ausgelegt werden müßte, daß es das Ansprechen nur solcher Passanten erfassen soll, die – anders als Herr W am 9.6.1999 – kein und sei es auch nur konkludentes Interesse am Angebot der Antragsgegnerin zum Ausdruck gebracht haben (§ 938 ZPO). Die Frage kann jedoch letztlich dahingestellt bleiben, weil das Eilbegehren auch mit einem solchen eingeschränkten Unterlassungsbegehren unbegründet ist.

3. Denn der Antragstellern steht der mit dem Eilbegehren geltend gemachte Unterlassungsanspruch nicht zu, weil die Antragstellerin keine Tatumstände dargelegt und glaubhaft gemacht hat, die das gezielte, individuelle Ansprechen von Passanten im öffentlichen Verkehrsraum ais unlauter (§ 1 UWG) erscheinen lassen.

Bei der Beurteilung der angegriffenen Werbeform verkennt der Senat nicht, daß eine unlautere Wettbewerbshandlung nicht nur dann vorliegen kann, wenn das fragliche Verhalten dem Anstandsgefühl der redlichen und verständigen Druchschnittsgewerbetreibenden des betreffenden Gewerbezweigs widerspricht, sondern auch dann, wenn die angegriffene Werbemaßnahme von der Allgemeinheit mißbilligt und für untragbar angesehen wird, unter diesem Gesichtspunkt sind in der Vergangenheit dem individuellen Ansprechen von Passanten im öffentlichen Verkehrsraum zu Werbezwecken enge Grenzen gezogen worden, weil die durch ein derartiges Ansprechen hervorgerufenen Gefühle von Verlegenheit, Hemmung, Unbehangen oder Unlust sowie der Beschränkung der Entscheidungsfreiheit ais eine Zwangslage aufgefaßt wurden, in die die Passanten aufgrund des Gewinnstrebens des Werbenden gebracht wurden. Das Schaffen einer derartigen Lage wurde unter dem Gesichtspunkt des angemessenen Schutzes der Individualspähre ais unlauter betrachtet. Grund der Wertung einer solchen Werbemaßnahme ais sittenwidrig war nach dieser Rechtsprechung, daß der Passant gezwungen werde, gegen seinen Willen sein Augenmerk auf eine wirtschaftliche Maßnahme zu richten und sich zu entscheiden, ob er der Aufforderungen, das Geschäftslokal zu betreten, folgen oder sie abweisen soll (BGH GRüR 1365, 315 ff, 316 = WRP 1S65, 95 f -Werbewagen; Baumbach-Hefermehl, 22. Aufl., § 1 DWG Rdn. 60 f m.Nachw.). insoweit macht die Antragstellerin im Ausgangspunkt zutreffend geltend, daß es in der Sache nicht entscheidungserheblich war, ob solche Werbeformen dem Hineinziehen des Kunden in das Geschäftslokal, in einen Werbewagen oder — wie im Streitfall — an einen Werbestand dient.

Der Senat ist allerdings der Auffassung, daß ein derartig generelles Verbot heute nicht mehr ausgesprochen werden kann. Denn Werbeformen wie die im Streitfall angegriffene prägen inzwischen das Alltagsbild in den Geschäftszonen der Städte. Zwar stellt das Ansprechen von Passanten in derartigen Geschäftszonen auch heute noch eine gewisse Belästigung dar. Die Passanten können ihr aber, solange nicht besondere Umstände vorliegen, durch Nichtbeachtung oder eine kurze abweisende Bemerkung ausweichen und tun dies tatsächlich in alier Regel. Die von einem solchen Ansprechen ausgehende belästigende Wirkung liegt daher in der Regel weit unter der Belästigung, die etwa von Vertreterbesuchen an der Haustür ausgeht. Die angegriffene Werbemaßnahme liegt in ihrer belästigenden Wirkung auch weit unter derjenigen, die von der Telefon- und Telefaxwerburig gegenüber Privaten ausgeht und daher auch von der neueren Rechtsprechung unter dem Gesichtspunkt des Schutzes der Privatsphäre gegenüber dem wirtschaftlichen Gewinnstreben für wettbewerbswidrig gehalten wird, zumal sie den umworbenen mit Kosten und Mühen belastet (BGH WRP 2000, 722 ff, 723 = GRUR 2000, 818 ff – Telefonwerbung VI m.w.Nachw.). Der Senat ist daher der Auffassung, daß der Verkehr, zu dem auch die Mitglieder des erkennenden Senats gehören, aufgrund geänderter Verkehrsgewohnheiten die von dem angegriffenen Werbeverhalten ausgehenden Belästigungen nicht mehr ais einen solchen Eingriff in die Entscheidungsfreiheit ansieht, die es rechtfertigt, von einer Zwangslage zu sprechen, die ohne das Hinzutreten weiterer umstände ais sittenwidrig (§ 1 UWG) zu bewerten ist.

Der Senat sieht sich in dieser Wertung durch die Vorschrift des § 1 Abs. 1 Nr. 3 HausTWG sowie die neuere Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bestätigt. Nach § 1 Abs. 1 Nr. 3 HausTWG werden von den Vorschriften dieses Gesetzes Erklärungen eines Kunden erfaßt, die er „im Anschluß an ein überraschendes Ansprechen in Verkehrsmitteln oder im Bereich öffentlich zugänglicher Verkehrswege“ abgibt. Das Gesetz erkennt die Gefahren, die von gezielten und individuellen werblichen Ansprachen von Passanten zu Werbezwecken, wie sie die Antragstellerin angreift, typischerweise ausgehen und unterwirft sie den Rechtsfolgen des Haustürwiderrufsgesetzes, ohne sie grundsätzlich zu verbieten. Zwar hat der Bundesgerichtshof in der Entscheidung „Werbung am Unfallort IV“ (VV’RP 2000, 168 ff, 169 = GRUR 2000, 235 ff) ausgeführt, daß das Anbieten von Abschleppdienstleistungen außerhalb der gewerblichen Niederlassung ohne vorherige Bestellung wettbewerbswidrig und das am 1.5.1986 in Kraft getretene HausTWG ohne Einfluß auf die Wertung eines gezielten und individuellen Ansprechens von Geschädigten am Unfallort als sittenwidrig im Sinne des § 1 UWG anzusehen ist, weil mit der unmittelbaren und gezielten Ansprache des unfallgeschädigten am Unfällen: eine Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit verbunden ist, die über die typischerweise vom HausTWG erfaßten Fallgestaltungen hinausgeht. Der Grund, weshalb gleichwohl in Fällen der individuellen und gezielten Ansprache von Geschädigten am Unfallort zum Zwecke des Anbietens von Abschleppdienstleistungen ein Verstoß gegen § 1 UWG vorliegt, ist daher in der über die mit dem überraschenden Ansprechen von Kunden im Bereich von Verkehrsmitteln und öffentlich zugänglichen Verkehrswegen typischerweise verbundenen Belästigung hinausgehenden Zwangslage von Unfallgeschädigten zu sehen. Dem entspricht, daß sowohl die Gewerbeordnung ais auch das HausTWG davon ausgehen, daß Vertreterbesuche im Rahmen einer traditionell zulässigen gewerblichen Betätigung liegen, obwohl von ihnen eine erheblich höhere Belästigung ausgeht als von einem überraschenden Ansprechen im öffentlichen Verkehrsraum; derartige Vertreterbesuche werden mithin ais zulässig angesehen, sofern von ihnen nicht eine besondere Belästigung des Kunden ausgeht, die die an sich gestattete individuelle und gezielte Ansprache im Privatbereich wettbewerbswidrig macht (BGH GRUR 1994, 380 ff, 381 = VVRP 1394, 262 – Lexikothek).

Der Senat sieht sich deshalb auch durch diese neuere Rechtsprechung in seiner Auffassung bestätigt, daß das überraschende werbliche Ansprechen von Personen in Verkehrsmitteln oder im Bereich öffentlich zugänglicher Verkehrswege zwar früher in aller Regel als sittenwidrig eingestuft worden ist, heute aber nicht mehr per se als sittenwidrig angesehen werden kann. Eine derartige Werbemaßnahme enthält vielmehr typischerweise Gefahren, die es rechtfertigen, solche Werbemaßnahmen den Rechtsfolgen des Haustürwiderrufsgesetzes zu unterwerfen. Erst durch das Hinzutreten weiterer Umstände wie etwa Aufdringlichkeit der Ansprache, Ansprache durch mehrere Werber gleichzeitig, Ansprache an einem Ort, an dem der Angesprochene dem Werber nicht oder nur schwer ausweichen kann etc , d.h. Umstände, die über die bloße überraschende Ansprache hinausgehen und den Kunden in eine gewisse Zwangslage bringen, kann daher eine derartige Werbeform ais unlauter zu qualifizieren sein. Derartige besondere umstände hat die Antragstellerin weder vorgetragen noch glaubhaft gemacht, auf derartige Umstände ist, wie die Antragstellerin auf Fragen des Senats auch nochmals klargestellt hat, das Unterlassungsbegehren nicht ausgerichtet. Vielmehr ist Gegenstand des Unterlassungsbegehrens, generell die Ansprache von Kunden im typischerweise von § 1 Abs. 1 Nr. 3 HausTvVG erfaßten Gefahrenbereich zu untersagen. Ein solcher Unterlassungsanspruch steht der Antragstellerin aus den dargelegten Rechtsgründen aber nicht zu, so daß sich der Senat auch nicht der gegenteiligen Auffassung des Urteils des OLG Köln vom 2.2.2001 (6 u 112/00) anschließen kann.

Auf die Berufung ist daher das angefochtene Urteil abzuändern, der Beschluß – einstweilige Verfügung – vom 27.6.2000 aufzuheben und der Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO.