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Aktive Nutzungspflicht beA im Insolvenzverfahren

AG Hamburg – Az.: 67h IN 29/22 – Beschluss vom 21.02.2022

1. Die Insolvenzanträge der Antragstellerin v. 7.2.2022 und v. 16.2.2022 werden zurückgewiesen.

2. Die Kosten des Verfahrens hat die Antragstellerin nach einem Wert i.H.v. EUR 57.721, 34 zu tragen.

Gründe

I.

Mit normaler Briefpost v. 7.2.2022, Eingang: 9.2.2022, stellte die Antragstellerin, ein Finanzamt, beim Insolvenzgericht Hamburg einen Gläubigerinsolvenzantrag gegen die Schuldnerin unter Vortrag, diese schulde „die in der Anlage ersichtlichen Steuern und steuerlichen Nebenleistungen in Höhe v. EUR 80.382, 84“; die Vollstreckbarkeitsvoraussetzungen der §§ 251, 254 ff. der AO seien gegeben. Eine fruchtlose Vollstreckung v. 24.3.2017 habe keine Zahlungen realisiert. Eine Kontenpfändung bei der Haspa am 18.9.2019 und „weitere Vollstreckungsmaßnahmen“ hätten lediglich zu Zahlungen i.H.v. EUR 1.000,– geführt. Eine Vollstreckung in das bewegliche Vermögen am 1.10.2019 sei fruchtlos verlaufen („s. beigefügte Ablichtung des Protokolls“). Die Aufnahme eines aktuellen Fruchtlosprotokolles sei „aufgrund der derzeitigen Einschränkungen durch die Corona-Pandemie nicht möglich“.

Dem Schreiben war eine Rückstandsaufstellung beigefügt, die eine Hauptschuld i.H.v. EUR 57.721, 34 durch verschiedene unterschiedliche Steuerforderungen in unterschiedlichen Steuerarten seit Fälligkeit zurück bis 19.11.2018 zeigte, sowie Steuerbescheide gegenüber der Antragsgegnerin für die Jahre 2013 und 2015. Mit weiterer normaler Briefpost v. 8.2.2022 sandte die Antragstellerin mit dem Wortlaut „anbei erhalten Sie die Unterlagen zum Insolvenzantrag v. 27.1.2022 bzw. v. 7.2.2022 zurück“ ein Vor-Ort- Fruchtlosigkeitsprotokoll v. 1.10.2019.

Das Insolvenzgericht hat mit Verfügungshinweis v. 10.2.2022, der Antragstellerin am 15.2.2022 zugestellt, auf die Geltung v. § 130d ZPO i.V.m. § 4 InsO und auf die mangelnde Glaubhaftmachung der Zahlungsunfähigkeit der Antragsgegnerin hingewiesen. Mit elektronischer Post, Servereingang am 17.2.2022, 14:30 Uhr, sandte die Antragstellerin kommentarlos den bisher unter dem 7.2.2022 datierten Insolvenzantrag mit gleichem Wortlaut, aber mit Datum v. 16.2.2022, neu ein. Bei den Anlagen fehlte nunmehr die Rückstandsaufstellung, dafür war ein Steuerbescheid über das Jahr 2014 nunmehr angefügt, ansonsten waren die Anlagen die gleichen, wie die bisher eingesandten, allerdings wurde nun noch ein Zurückweisungsbeschluss des AG Pinneberg-Insolvenzgericht- v. 21.12.2021 über einen unzulässigen Eigenantrag der Antragsgegnerin (wegen örtlicher Unzuständigkeit) kommentarlos angefügt.

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II.

1. Die Insolvenzanträge v. 7.2.2022 u. v. 16.2.2022 sind unwirksam.

1.1 Die Vorschrift des § 130 d ZPO gilt seit dem 1.1.2022. Der Geltungsbereich erfasst auch schriftlich einzureichende Anträge und vorbereitende Schriftsätze an die Gerichte von Behörden. Die Norm gilt über § 4 InsO auch für die vorbezeichneten Schriftstücke im Insolvenzverfahren (H. Büttner, ZInsO 2022, 277 mwN). Die Antragstellerin ist im Sinne der Vorschrift eine Behörde. Sie hat seit 1.1.2022 ihre Insolvenzanträge in elektronischer Form einzureichen (§ 130d Satz 1 ZPO). Für Gläubigeranträge besteht hierüber in der Literatur, soweit ersichtlich, auch kein Meinungsstreit, wohingegen für Schriftstücke und Anträge v. Insolvenzverwaltern aufgrund der „Bereichslehre“ (dazu HambKommInsR/Frind, 9.Aufl., § 56 Rn.17 mwN) durchaus ein Geltungsdisput besteht (dazu jüngst mwN H.Büttner, ZInsO 2022, 277).

Aus dem Bereich der Finanzämter sind Ersuchen an das Insolvenzgericht gerichtet worden, die Anwendung der vorgenannten Vorschrift „auszusetzen“ oder ein „Moratorium“, zumindest ca. bis Ende März, für die Anwendung vorzusehen, da teilweise die technischen Voraussetzungen zur Übermittlung v. Schriftstücken in elektronischer Form noch nicht geschaffen bzw. Die Anwendung noch teilweise nicht eingeübt bzw. die Anwendung noch teilweise nicht sicher ablaufend sei. Diesen Ersuchen ist nicht zu folgen. Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass der Gesetzgeber die Vorschrift des § 130d ZPO durch Gesetz v. 10.10.2013 (BGBl. I, 3786) in die ZPO eingefügt, aber ihre Geltung sehr großzügig prolongiert hat. Die Einführung der vorgenannten Antragseinreichungsvoraussetzung kam daher mit einer Vorbereitungszeit v. acht Jahren und 2,5 Monaten nicht überraschend. Zum anderen sieht die Norm kein gerichtliches Ermessen bei der Anwendung vor. Die Sentenz „sind zu übermitteln“ ist ein eindeutiger gesetzlicher Normbefehl. Die Einhaltung des § 130d ZPO ist nicht verzichtbar (H. Büttner, ZInsO 2022, 277, 281).

Zum Dritten ist zu bedenken, dass Rechtsfolge der Nichteinhaltung der durch § 130d ZPO normierten Einreichungsform die Unwirksamkeit der jeweiligen Eingabe und Verfahrenshandlung ist (BeckOK ZPO/von Selle, 43. Ed. 1.1.2022, ZPO § 130d Rn. 6). Das hat das Gericht von Amts wegen zu prüfen. Ein unter Verletzung der Nutzungspflicht eingereichter Antrag ist als unzulässig zurückzuweisen. Eines gerichtlichen Hinweises auf die Norm des § 130d ZPO bedarf es zumindest gegenüber öffentlich-rechtlichen Gläubigern nicht. Würde das Insolvenzgericht ein Insolvenzverfahren aufgrund eines unwirksamen Antrages betrieben, eventuell sogar Sicherungs- oder Zwangsmaßnahmen (z.B. nach Nichtbeantwortung oder unzureichender Auskunft durch den Schuldner) verhängen, käme eine Amtshaftung (§ 839 BGB) in Betracht. Das Betreiben eines Insolvenzverfahrens aufgrund eines ersichtlich unwirksamen Antrages verbietet sich. Das Insolvenzgericht muss, da Insolvenzantragsverfahren stete Eilverfahren sind, für eine zeitnahe Entscheidung über unzulässige oder gar unwirksame Anträge sorgen, (auch), um mögliche Kreditschädigungen der Antragsgegner aufgrund möglicher Behauptungen, gegen diese „liefe ja ein Insolvenzverfahren“ zu unterbinden.

1.2 Die Übermittlung eines Schriftsatzes entgegen § 130d S.1 ZPO entfaltet keine Wirkung, sofern nicht die Voraussetzungen einer zulässigen Ersatzeinreichung nach § 130d S. 2 und S. 3 ZPO vorliegen. Im vorliegenden Fall hat das Gericht mit Verfügung v. 10.2.2022 auf die Geltung der Vorschrift hingewiesen. Von einer Behörde ist zu erwarten, dass der Wortlaut des Gesetzes ohne weitere Hinweise zur erwarteten Umsetzung, insbesondere, wenn dieser so eindeutig ist, wie die vorbezeichneten Normsätze, gelesen und zur Kenntnis genommen und umgesetzt werden. Das Gericht muss ohnehin auf die Geltung des § 130d ZPO eigentlich nicht hinweisen, da §§ 4 InsO, 139 ZPO keine Hinweise auf eine geltende Rechtslage erfordert.

Auf den Hinweis des Gerichtes v. 10.2.2022 hat die Antragstellerin nicht entsprechend § 130d Satz 2 und Satz 3 ZPO reagiert. Sie hätte ihre Übermittlung ihres Antrages v. 7.2.2022 mit normaler Briefpost nunmehr bereits bei dessen Einreichung, welches die „Ersatzeinreichung“ im Sinne der Vorschrift ist, mit einer glaubhaft gemachten Unmöglichkeit der elektronischen Übermittlung „aus technischen Gründen“ entschuldigen müssen. Dabei wäre auch vorzutragen gewesen, dass der Nutzungspflichtige die notwendigen technischen Einrichtungen für die Einreichung elektronischer Dokumente vorhält und bei technischen Ausfällen unverzüglich für Abhilfe sorgt (BT-Drs. 17/12634, 27; BeckOK ZPO/von Selle ZPO § 130d Rn.4) und, dass die Störung nur vorübergehender Natur ist (Greger in: Zöller, ZPO, 34. Aufl. 2022, § 130d ZPO Rn.2). Strukturelle Mängel der IT-Infrastruktur des Nutzungspflichtigen oder gar Nutzungsunwille rechtfertigen den Rückgriff auf papierene Kommunikation nicht. Dies gilt auch, wenn dem Gericht Mängel der technischen Einrichtung des Absenders amtswegig bekannt sind (ArbG Lübeck, Urt. v. 1.10.2020 – 1 Ca 572/20 –, juris; Landesarbeitsgericht Schleswig-Holstein, Urt. v. 13. 10.2021 – 6 Sa 337/20 –, juris). Einen generellen Anwendungs-Dispens gibt es, wie ausgeführt, nicht.

Die Mittel der Glaubhaftmachung ergeben sich auch im Insolvenzverfahren aus § 294 ZPO (§ 4 InsO; BGH v. 11.6.2015, ZInsO 2015, 1566, Rn.9). Diese Glaubhaftmachung hätte die Antragstellerin mit der Ersatzeinreichung, also bereits bei Einreichung des schriftlichen Antrages, oder unverzüglich danach leisten müssen. „Unverzüglich“ ist im Sinne des § 121 Abs.1 BGB auszulegen. Ob eine „unverzügliche“ Einreichung in dem vorgenannten Sinne noch eine Einreichung auf den gerichtlichen Hinweis v. 10.2.2022 , da das Gesetz einen solchen nicht voraussetzt, darstellen würde, ist vorliegend nicht zu entscheiden, weil die Antragstellerin mit Übermittlung ihres elektronischen Antrags-Schriftstückes v. 16.2.2022, also nicht des Antrages v. 7.2.2022, der Nachreichung des ersatzweise eingereichten Schriftstückes im Sinne v. § 130d Satz 3 ZPO gar nicht nachgekommen ist, aber vor allem auch keinerlei Glaubhaftmachung im vorgenannten Sinne – spätestens hierzu – beigefügt hat.

Nachzureichen gewesen wäre im Übrigen das ursprüngliche Schriftstück (BeckOK ZPO/von Selle ZPO § 130d Rn. 4), hier der ursprüngliche Antrag. Der nunmehr elektronisch eingereichte Antrag v. 16.2.2022 ist unzulässig, da die Antragstellerin hiermit gleichzeitig zwei Insolvenzverfahren betreiben würde. Sie hätte zunächst den Antrag v. 7.2.2022 zurücknehmen müssen oder dessen rechtskräftige Abweisung abwarten müssen, bevor sie einen neuen Antrag ausbringt.

Soweit die Finanzverwaltungen teilweise an Insolvenzrichter herangetreten sind, um abzusprechen, wie solche Glaubhaftmachungen im vorgenannten Sinne für den Bereich des § 130d Satz 2 und Satz 3 ZPO abzufassen sind und zu lauten hätten, können sich Insolvenzgerichte hierzu weder im konkreten Verfahren noch gar außerhalb eines konkreten Verfahrens verhalten. Den Gerichten ist Rechtsberatung nicht erlaubt (§§ 2, 3 RDG, s. LG Hamburg NJW-RR 2016, 61) und die modellhafte Abfassung v. Glaubhaftmachungsvorbringen würde diesen Bereich erreichen.

2. Die Insolvenzanträge sind auch unzulässig.

Den Insolvenzanträge fehlt die notwendige Glaubhaftmachung eines Insolvenzgrundes (§ 14 Abs. 1 Satz 1 InsO), hier der Zahlungsunfähigkeit. Erforderlich ist hierzu ein zeitnaher Glaubhaftmachungsbeleg für die Zahlungsunfähigkeit der Antragsgegnerin. Der Abweisungsbeschluss des AG Pinnberg v. 21.12.2021 – als zeitnächster Beleg – genügt hierfür nicht. Der Beschluss sagt nichts darüber aus, weshalb die Schuldnerin Eigenantrag gestellt hat. Möglich ist auch ein Eigenantrag wegen drohender Zahlungsunfähigkeit (§ 18 InsO), die aber für einen Gläubigerantrag i.S.v. § 14 Abs.1 S.1 InsO nicht ausreicht.

Das – mit im Grunde unverständlichem Schriftsatz v. 8.2.2022, der wiederum wegen § 130d ZPO unbeachtlich ist – eingereichte Fruchtlosigkeitsprotokoll v. 1.10.2019 ist zur hiesigen Antragstellung ca. 2 Jahre und vier Monate alt. Die indizielle Wirkung lässt mit Zeitablauf bis zur Antragseinreichung nach, daher muss das Fruchtlosigkeitsprotokoll zeitnah sein (AG Leipzig v. 2.9.2011, ZInsO 2011, 2097), eine Alter v. einem Jahr genügt nicht (LG Düsseldorf v. 29.3.2007, NZI 2007, 530 m.w.N.). Bei älteren Fruchtlosigkeitsprotokollen sind weitere, aktuellere Indizien zusätzlich notwendig (Jacobi, ZInsO 2011, 1094, 1096). Dies gilt auch für öffentlich-rechtliche Gläubiger (LG Hamburg v. 11.3.2021, Az. 330 T 42/19). „Dienstanweisungen“ des BMF an die Hauptzollämter, binnen zwei Jahren nicht erneut Vollstreckungsversuche zu unternehmen, suspendieren die Anfordrungen an einen zulässigen Insolvenzantrag nicht (AG Leipzig v. 2.9.2011, ZInsO 2011, 2097). Die Corona-Pandemie hat nach amtswegiger gerichtlicher Kenntnis (§ 291 ZPO) weder die Tätigkeit der Hauptzollämter noch das Gerichtsvollzieherwesen in Hamburg zum Erliegen gebracht. Ein diesbezüglicher Dispens kann der Antragstellerin daher nicht hinsichtlich der Darlegungen der Voraussetzungen des § 14 Abs. 1 InsO gewährt werden. Die vorgetragene, aber nicht glaubhaft gemachte, Kontenpfändung ist zur Antragstellung noch länger her als der zumindest glaubhaft gemachte fruchtlose Vollstreckungsversuch und daher zur aktuellen Glaubhaftmachung i.S.v. § 14 Abs.1 S.1 InsO ebenfalls ungenügend. Die Nicht-Zahlung eines Betrages, auch öffentlich-rechtlicher Forderungen, über einen längeren Zeitraum bedeutet nicht per se Zahlungsunfähigkeit (AG Leipzig v. 10.2.2010, ZInsO 2010, 1239, 1242; LG Hamburg v. 11.3.2021, ZInsO 2021,; LG Hamburg v. 5.5.2015, ZInsO 2015, 1348.; LG Hamburg v. 25.11.2011, ZInsO 2012, 225 = NZI 2012, 276; LG Hamburg v. 30.6.2010, ZInsO 2010, 1650; AG München v. 5.2.2009, ZIP 2009, 820), ebenso nicht die fruchtlose Kontopfändung (AG Potsdam v. 15.2.2001, DZWiR 2011, 262). Öffentlich-rechtliche Gläubiger haben die Zahlungsunfähigkeit ebenfalls glaubhaft zu machen, indem sie die maßgeblichen Tatsachen hinreichend konkretisieren, so dass sie eine „überwiegende Wahrscheinlichkeit“ (§ 294 ZPO) ergeben (Siebert, VIA 2015, 17; Schmittmann, ZInsO 2013, 1992; LG Chemnitz v. 5.12.2011, ZInsO 2012, 1530). Eine erfolglose Pfändung in ein einziges Bankkonto des Schuldners reicht allein nicht aus. Ebenso nicht die bloße Mitteilung, Maßnahmen zur Beitreibung der Steuer seien erfolglos geblieben (gegen LG Chemnitz v. 3.1.2011, ZInsO 2011, 684).

Nach alledem waren die Insolvenzanträge mit der Kostenfolge aus § 4 InsO, 91 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen. Der Wert folgt aus § 58 GKG.

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