Anspruch auf Räumung und Herausgabe eines Gartenhauses unter Eheleuten

Oberlandesgericht Brandenburg – Az.: 10 UF 14/18 – Beschluss vom 14.02.2019

1. Auf die Beschwerde des Antragsgegners wird der Beschluss des Amtsgerichts Bernau bei Berlin vom 08.11.2017 teilweise abgeändert und der Antrag der Antragstellerin als unzulässig abgewiesen. Im Übrigen (hinsichtlich des Widerantrags) wird die Beschwerde zurückgewiesen.

2. Die Kosten des Verfahrens erster Instanz tragen die Antragstellerin zu 91% und der Antragsgegner zu 9%. Die Kosten des Verfahrens zweiter Instanz werden der Antragstellerin zu 89% und dem Antragsgegner zu 11% auferlegt.

3. Der Beschwerdewert wird auf 5.400 € festgesetzt.

4. Die Rechtsbeschwerde wird beschränkt auf die Entscheidung über den Hauptantrag der Antragstellerin zugelassen.

Gründe

I.

Die Beteiligten haben am …1990 die Ehe geschlossen. Die Antragstellerin ist Alleineigentümerin des mit einem Wohnhaus und einem Nebengebäude bebauten Grundstückes …, …. Die Beteiligten wohnten zunächst gemeinsam in dem Wohnhaus. Am …2003 schlossen die Beteiligten einen notariellen Ehevertrag über eine Ehegatteninnengesellschaft, deren Zweck die Verteilung des Grundbesitzes der Ehegatten im Fall der Scheidung ist (Bl. 115 ff.). Im Zuge der Trennung der Beteiligten zog der Antragsgegner im Herbst 2010 in das auf demselben Grundstück befindliche Nebengebäude (sog. Saunahaus). Mit Beschluss vom 5.3.2015 – 6 F 712/14 – hat das Amtsgericht die Ehe der Beteiligten geschieden. Der Scheidungsbeschluss ist seit dem 5.5.2015 rechtskräftig. Der Antragsgegner hat am …2015 erneut geheiratet.

Die Antragstellerin hat das vorliegende Verfahren, in dem sie die Räumung und Herausgabe des Saunahauses von dem Antragsgegner begehrt, mit Antrag vom 23.5.2016, eingegangen am selben Tag beim Amtsgericht, eingeleitet.

Mit Beschluss vom 8.11.2017 (Bl. 122 ff.), auf dessen tatsächliche Feststellungen Bezug genommen wird, hat das Amtsgericht den Antragsgegner zur Räumung des Nebengebäudes verpflichtet und den Widerantrag, mit dem der Antragsgegner die Abrechnung der Strom- und Wasserkosten für das Nebengebäude vom 1.9.2015 bis zum 31.8.2016 begehrt, abgewiesen. Hiergegen richtet sich die Beschwerde des Antragsgegners.

Er trägt vor: Er habe ein Besitzrecht aufgrund des notariellen Vertrages vom …2003, der den Beteiligten jeweils ein Anwartschaftsrecht zu 50% in Bezug auf das Grundstück einräume. Durch den Vertrag solle verhindert werden, dass er seinen Besitz aufgeben müsse, bevor das Auseinandersetzungsverfahren beendet sei.

Hinsichtlich der Frage, ob sich die Beteiligten über ein Besitzrecht geeinigt hätten, habe das Amtsgericht die Voraussetzungen der Darlegungs- und Beweislast überzogen, zumindest jedoch die Hinweispflicht verletzt.

Der Widerantrag sei zu Unrecht abgewiesen worden. Er habe dargelegt und unter Beweis gestellt, dass er monatlich 80 € als Vorauszahlung auf die Betriebskosten an die Antragstellerin zahle. Das Amtsgericht sei demgegenüber fälschlich davon ausgegangen, dass die Antragstellerin keine Kostenansprüche gegen ihn geltend mache.

Der Antragsgegner beantragt, den Beschluss des Amtsgerichts Bernau bei Berlin vom 8.11.2017 abzuändern, den Räumungsantrag abzuweisen und die Antragstellerin auf die Widerklage zu verpflichten, ihm eine schriftliche und detaillierte Abrechnung der Strom- und Wasserkosten für den Zeitraum 1.9.2015 bis 31.8.2016 zu erteilen.

Die Antragstellerin beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen.

Sie trägt vor: Aus dem notariellen Vertrag ergebe sich kein Recht zum Besitz. Der Vertrag beinhalte nur ein Recht auf Auseinandersetzung. Der Antragsgegner habe kein Anwartschaftsrecht. Ein solches liege nur vor, wenn bei einem mehraktigen Entstehungstatbestand bereits so viele Erfordernisse erfüllt seien, dass der Veräußerer die Rechtsposition des Erwerbers nicht mehr durch einseitige Erklärung zerstören könne. Das sei hier nicht der Fall.

Den unsubstanziierten Vortrag des Antragsgegners, wonach sie – die Beteiligten – sich auf seinen Verbleib auf dem Grundstück geeinigt hätten, habe das Amtsgericht zu Recht nicht berücksichtigt. Der Antragsgegner habe die Beschwerde auch nicht genutzt, um seinen Vortrag zu konkretisieren.

Der Antragsgegner sei Eigentümer zweier weiterer Grundstücke, die der Auseinandersetzung unterlägen. Er gehe diesbezüglich auch nicht von einem Besitzrecht auf ihrer Seite aus.

Der Antragsgegner habe keinen Anspruch auf Abrechnung. Sie habe zwar einen Ersatzanspruch gegen den Antragsgegner, weil dieser das Gebäude rechtswidrig nutze. Sofern sie den Ersatzanspruch nicht geltend mache, entstehe der Abrechnungsanspruch aber nicht. Einen vertraglichen Anspruch habe der Antragsgegner nicht dargelegt.

Wegen des weiteren Vortrags wird auf die wechselseitigen Schriftsätze der Beteiligten Bezug genommen.

Der Senat hat die Akten 6 F 712/14 und 6 F 804/15 des Amtsgerichts Bernau bei Berlin beigezogen und die Beteiligten im Termin vom 15.1.2019 persönlich angehört.

Die Antragstellerin hat erklärt:

„Inzwischen ist eine Aufteilung der Grundstücke gemäß dem notariellen Vertrag erfolgt. Ich habe das erste Los gezogen und werde das verfahrensgegenständliche Grundstück behalten.

Wir haben uns 2010 getrennt, weil der Antragsgegner eine neue Partnerin hatte. Er hat das Grundstück zunächst verlassen und sich auch polizeilich abgemeldet. Einige Wochen später – nachdem die Beziehung zu seiner Freundin wieder beendet war – ließ er mich über den gemeinsamen Sohn fragen, ob er in das Gartenhaus ziehen könne. Ich war damit einverstanden. Damals hätte ich das Grundstück nicht alleine finanzieren können, weil ich nur einen Halbtagsjob hatte. Später fand ich eine Stelle als Lehrerin.

Nachdem der Antragsgegner in das Saunahaus gezogen war, haben wir versucht, einen Weg zu finden, gemeinsam auf dem Grundstück zu wohnen. Dass ich einen neuen Partner hatte, habe ich nur meinen Sohn erzählt. Mein Partner hielt sich lediglich am Wochenende auf dem Grundstück auf. Der Antragsgegner brachte auch Frauen mit auf das Grundstück. Streit gab es, als der Antragsgegner sein Auto auf dem Grundstück parken wollte. Das hätte direkt vor meiner Terrasse gestanden, womit ich nicht einverstanden war. 2014 hat sich der Antragsgegner wieder polizeilich angemeldet, um die Scheidung zu betreiben.

Wir haben keine Vereinbarung getroffen, wonach der Antragsgegner das Recht haben sollte, bis zum Ruhestand auf dem Grundstück wohnen bleiben zu können. Vielmehr sollte er sich alsbald eine Wohnung suchen, was er auch zugesagt hat.

An ein früheres Räumungsverfahren kann ich mich nicht erinnern.

Der Antragsgegner zahlt derzeit eine Pauschale von 150 € für die Heizkosten, die Strom- und Wasserversorgung.“

Der Antragsgegner hat erklärt:

„Das verfahrensgegenständliche Grundstück haben wir ursprünglich gemeinsam erworben. Am 8.12.2003 ist die Antragstellerin Alleineigentümerin geworden.

Ich bewohne das Saunahaus seit Herbst 2010. Im Januar 2011 habe ich noch 20 m² angebaut.

Ich pendele mit meiner Frau zwischen … und …. Ich werde am 17.1. mit einem Möbelwagen erscheinen und einige Möbel aus dem Saunahaus räumen. Meine Frau wird dort aber wohnen bleiben.

Als ich im Zuge der Trennung im Jahr 2010 ausgezogen bin, haben wir mit unserem Sohn zusammen gesessen und darüber gesprochen, dass wir entweder das Grundstück verkaufen und sich jeder eine Wohnung suchen muss oder wir alle bis zur Rente auf dem Grundstück wohnen bleiben.

Als die Antragstellerin mir eröffnete, dass ihr Freund zu ihr ziehen werde, war ich zwar damit einverstanden. Ich wollte mir aber nicht von ihm sagen lassen, was ich auf dem Grundstück zu tun und zu lassen habe. Am Ostersonntag 2014 kündigte mir die Antragstellerin an, dass sie mich von dem Grundstück klagen werde. Das von ihr daraufhin angestrengte Räumungsverfahren blieb ohne Erfolg.

In den Jahren 2010 bis 2014 war ich polizeilich nicht auf dem Grundstück gemeldet, weil ich meinen Wohnsitz in … hatte. Meine Sachen habe ich aus dem Saunahaus aber nicht entfernt.“

II.

Die gemäß §§ 58 ff. FamFG zulässige Beschwerde des Antragsgegners ist hinsichtlich seiner Verteidigung gegen den Räumungsantrag erfolgreich und im Übrigen – hinsichtlich des mit dem Widerantrag geltend gemachten Anspruchs – unbegründet.

A.

Der Räumungsantrag der Antragstellerin, der sich auf § 985 BGB stützt, ist unzulässig. Denn § 985 BGB wird im vorliegenden Fall durch § 1568 a BGB – eine besondere Vorschrift betreffend die Überlassung der Nutzung der Ehewohnung anlässlich der Scheidung – verdrängt. Eine Zuweisung der Ehewohnung nach § 1568 a BGB kann nicht in dem vorliegenden Verfahren nach § 266 FamFG, sondern nur in einem Ehewohnungsverfahren nach §§ 200 ff. FamFG geltend gemacht werden. Deshalb kommt auch eine Umdeutung eines Herausgabeantrags in einen Antrag auf Wohnungszuweisung nicht in Betracht (BGH, Beschluss vom 28.9.2016 – XII ZB 487/15, FamRZ 2017, 22 Rn. 28). Vielmehr ist der Antrag als unzulässig abzuweisen (vgl. BGH, a. a. O., Rn. 10).

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1.

Der Anwendungsbereich des § 1568 a BGB ist betroffen, weil die ehemaligen Ehegatten beide die Ehewohnung auch nach der Scheidung noch nicht endgültig verlassen haben, sondern noch, wenn auch getrennt, dasselbe Grundstück bewohnen – die Antragstellerin das Haupthaus und der Antragsgegner das Gartenhaus, das zuvor von den Ehegatten gemeinsam als Gäste- und Saunahaus genutzt wurde.

Der Begriff der Ehewohnung ist weit auszulegen und umfasst alle Räume, die die Ehepartner zum gemeinsamen Wohnen benutzt haben oder die als gemeinsame Wohnung bestimmt waren, unabhängig von dem der Nutzung zugrundeliegenden Rechtsverhältnis (BGH, Beschluss vom 21.3.1990 – XII ARZ 11/90, NJW-RR 1990, 1026; Götz in Johannsen/Henrich, Familienrecht, 6. Aufl., § 1568 a BGB Rn. 3). Zur Ehewohnung gehören nach allgemeiner Meinung auch der Garten und die Nebenräume wie Boden, Keller, Abstellraum, Schuppen, Stallung und Garage, sofern diese nicht ausschließlich beruflich oder gewerblich genutzt wurden (Götz in Johannsen/Henrich, a. a. O:, § 1361 b BGB Rn. 8; Wunderlin in Schulz/Hauß, Familienrecht, 3. Aufl., § 1361 b BGB Rn. 6; Wellenhofer in Münchener Kommentar, BGB, 7. Aufl., § 1568 a Rn. 10). Das Gartenhaus ist demnach ebenfalls Ehewohnung.

Die Eigenschaft der Ehewohnung ist auch nicht dadurch entfallen, dass der Antragsgegner während der Trennungszeit – nämlich in den Jahren 2010 bis 2014 – in … gelebt hat, wie er in seiner persönlichen Anhörung vor dem Senat erklärt hat. Denn die Qualifizierung als Ehewohnung hängt während der Trennungszeit nicht davon ab, dass noch beide Ehegatten in der Wohnung leben. Sie behält ihren Charakter als Ehewohnung während der gesamten Trennungszeit (BGH, Beschluss vom 28.9.2016, a. a. O., Rn. 13).

Die Eigenschaft der Ehewohnung entfällt erst mit endgültiger Aufgabe oder Auseinandersetzung der Ehegatten (Palandt/Brudermüller, BGB, 78. Aufl., § 1568 a Rn. 4; Wellenhofer in Münchener Kommentar, a. a. O., § 1568 a Rn. 13, 14; Erman/Blank, BGB, 15. Aufl., § 1568 a Rn. 3; Götz, NZFam 2017, 433). Die vereinzelt vertretene Auffassung, die Ehewohnung verliere ihren Charakter bereits mit Rechtskraft der Ehescheidung (Erbarth, FamRZ 2013, 1280,1283), ist nicht überzeugend, weil nicht – wie von der Mindermeinung unterstellt – mit der Scheidung ohne Weiteres ein Recht zum Alleinbesitz nur eines Ehegatten entsteht, sei es aufgrund einer Vereinbarung der Ehegatten oder aufgrund eines Überlassungsanspruchs nach § 1568 a Abs. 1 und 2 BGB, wie der vorliegende Fall zeigt. Im Übrigen könnte – wenn die Ehewohnung ihren Charakter mit Rechtskraft der Scheidung verlöre – der Anspruch nach § 1568 a BGB nur noch im Scheidungsverbund gemäß § 137 Abs. 2 Nr. 3 FamFG geltend gemacht werden, was ersichtlich von niemandem vertreten wird (vgl. BeckOGK/Erbarth, BGB, Stand: 1.10.2018, § 1568 a Rn. 10. 11, der es entgegen dem Wortlaut der Vorschrift ausreichen lässt, wenn es sich in der isolierten oder abgetrennten Ehewohnungssache um die ehemalige Ehewohnung handelt, wobei maßgeblicher Zeitpunkt für die Charakterisierung als Ehewohnung die Rechtskraft der Scheidung sein soll). Da beide Beteiligten noch Besitz an der Ehewohnung haben und eine endgültige Auseinandersetzung über die weitere Nutzung noch nicht erfolgt ist, handelt es sich bei dem verfahrensgegenständlichen Grundstück nach wie vor um die Ehewohnung, ungeachtet der Tatsache, dass die Beteiligten bereits seit 2015 rechtskräftig voneinander geschieden sind.

2.

Die Vorschrift des § 985 BGB ist nicht neben der Bestimmung des § 1568 a BGB anwendbar. Soweit die Auffassung vertreten wird, § 1568 a BGB verdränge ebenso wie § 1361 b BGB nicht § 985 BGB als lex specialis, weil nicht alle Fälle der speziellen Norm auch solche der allgemeinen Norm seien (BeckOGK/Erbarth, BGB, Stand: 1.10.2018, 1568 a Rn. 48, 1361 b Rn. 121; siehe auch Erbarth, NZFam 2017, 68, 71), ist diese Ansicht unzutreffend. Während des Scheidungsverfahrens ist eine auf § 985 BGB gestützte Klage eines Ehegatten gegen den anderen auf Herausgabe der Ehewohnung unzulässig, weil Streitigkeiten über die Herausgabe der Ehewohnung nicht nach unterschiedlichen Verfahrensgrundsätzen verhandelt und entschieden werden sollen. Verfahren auf Eigentumsherausgabe gehören zu den Familienstreitsachen nach § 112 Nr. 3 FamFG, für die die allgemeinen Vorschriften der ZPO gelten (§ 113 Abs. 1 S. 2 FamFG), während Ehewohnungssachen Familiensachen der freiwilligen Gerichtsbarkeit nach § 111 Nr. 5 FamFG sind, für die der Amtsermittlungsgrundsatz gilt. Außerdem ist in Ehewohnungsverfahren das Jugendamt auf seinen Antrag zu beteiligen, wenn Kinder im Haushalt der Ehegatten leben (§ 204 Abs. 2 FamFG). Unabhängig davon soll das Gericht das Jugendamt anhören (§ 205 Abs. 1 Satz 1 FamFG), welches die Interessen der im Haushalt lebenden Kinder zur Geltung zu bringen hat. Wäre es zulässig, die Herausgabe einer Ehewohnung – etwa aus Eigentum – als Familienstreitsache zu betreiben, ginge der besondere Schutz verloren, den das Gesetz für Ehewohnungen sowohl materiell-rechtlich als auch verfahrensrechtlich gewährleistet. Die Regelungen über die Ehewohnung entspringen dem Schutz des räumlich gegenständlichen Bereichs der Ehe; sie entfalten unter den getrennt lebenden bzw. geschiedenen Ehegatten materiell-rechtlich und verfahrensrechtlich eine Sperrwirkung gegenüber Herausgabeansprüchen aus anderem Rechtsgrund (BGH, Beschluss vom 28.9.2016, a. a. O., Rn. 11). Die vorgenannte Entscheidung des Bundesgerichtshofs bezieht sich zwar auf § 1361 b BGB und damit auf die Nutzung der Ehewohnung während der Trennung und vor der Scheidung der Ehegatten. Sie muss aber ebenso gelten, wenn der Anwendungsbereich des § 1568 b BGB betroffen ist, da diese Vorschrift gleichermaßen einen besonderen Schutz der Ehewohnung für die Zeit nach der Scheidung gewährleisten soll. § 1568 a Abs. 1 und 5 BGB stellen gegenüber § 985 BGB demnach für den die Wohnungsbenutzung selbst begehrenden Ehegatten eine abschließende Sonderregelung dar (Wunderlin in Schulz/Hauß, a. a. O., § 1568 a Rn. 4; Wever, Vermögensauseinandersetzung der Ehegatten außerhalb des Güterrechts, 7. Aufl., Rn. 332; Staudinger/Weinreich, BGB, Neubearbeitung 2010, § 1568 a Rn. 114).

3.

Der Anwendbarkeit des § 1568 a BGB steht nicht entgegen, dass das vorliegende Verfahren nicht binnen eines Jahres nach Rechtskraft des Scheidungsbeschlusses rechtshängig gemacht wurde.

Die Vorschrift des § 1568 a Abs. 6 BGB bestimmt, dass der Anspruch auf Eintritt in ein Mietverhältnis oder auf seine Begründung in den Fällen der Absätze 3 und 5 des § 1568 a BGB ein Jahr nach Rechtskraft der Endentscheidung in der Scheidungssache erlischt, wenn er nicht vorher rechtshängig gemacht wird. Es werden verschiedene Ansichten dazu vertreten, ob auf den Überlassungsanspruch nach § 1568 a Abs. 1 BGB die Jahresfrist des Abs. 6 analog anzuwenden ist.

a)

Nach einer Ansicht erlischt spätestens ein Jahr nach Rechtskraft der Scheidung nicht nur der Anspruch auf Eintritt in ein Mietverhältnis nach § 1568 a Abs. 3 BGB oder auf Neubegründung eines Mietverhältnisses nach § 1568 a Abs. 5 BGB, sondern auch der Überlassungsanspruch selbst (OLG Bamberg, Beschluss vom 3.11.2016 – 2 UF 154/16, BeckRS 2016, 111466 Rn. 24; OLG Hamm, Beschluss vom 27.2.2018 – 9 UF 211/17, BeckRS 2018, 27442, Rn. 22; Palandt/Brudermüller, a. a. O., § 1568 a Rn. 25; Götz in Johannsen/Henrich, a. a. O., § 1568 a Rn. 70; Staudinger/Weinreich, BGB, Neubearbeitung 2010, § 1568 a Rn. 110; jurisPK-BGB/Viefhues, 8. Aufl., § 1568 a Rn. 100; Erman/Blank, BGB, 15. Aufl., § 1568 a Rn. 24). Zur Begründung dieser Auffassung wird ausgeführt, im Hinblick auf die vom Gesetzgeber vorgenommene Kopplung der Mietvertragsänderung an die Überlassung, um bloße Nutzungsverhältnisse zu vermeiden, sei es konsequent, dass auch für den Überlassungsanspruch nach Abs. 1 die Frist des Abs. 6 gelte. Es sei systemwidrig, innerhalb eines Jahres nach Rechtskraft der Scheidung die Überlassung der Wohnung mit der alleinigen Rechtsfolge der Begründung eines Mietverhältnisses zuzulassen, dann aber, nach Ablauf einer längeren Frist, die Überlassung der Wohnung ohne jegliche Rechtsgrundlage und Sicherheit für die Beteiligten verlangen zu können (OLG Bamberg, a. a. O., Rn. 32; Palandt/Brudermüller, a. a.O.).

b)

Nach der Gegenmeinung gilt § 1568 a Abs. 1 BGB auch nach Ablauf der Jahresfrist des § 1568 a Abs. 6 BGB. Dies wird damit begründet, dass der Schutzzweck der Frist des Abs. 6 sich nur auf die Fälle beschränke, in denen sich die Ansprüche gegen Dritte richteten (BeckOK/Neumann, BGB, Stand 1.11.2018, § 1568a Rn. 8; Schulz/Hauß, Vermögensauseinandersetzung bei Trennung und Scheidung, 6. Aufl., Rn. 1238; Wellenhofer in Münchener Kommentar, a. a. O., § 1568 a Rn. 62). Eine teleologische Extension sei mangels planwidriger Regelungslücke nicht möglich. Dies ergebe sich aus dem Wortlaut und dem Bedeutungszusammenhang. Die Regelungsabsicht des Gesetzgebers, insbesondere Überlassungsansprüche gerade aus Kindeswohlgründen zu gewähren sowie die Forderung verfassungskonformer Auslegung schlössen eine entsprechende Anwendung aus (BeckOGK/Erbarth, Stand: 1.10.2018, § 1568 a Rn. 47).

c)

Der Senat schließt sich der letztgenannten Auffassung an. Die Voraussetzungen für eine analoge Anwendung der nach dem Wortlaut allein auf die Absätze 3 und 5 Bezug nehmenden, einschränkenden Bestimmung des § 1568 a Abs. 6 BGB auf § 1568 a Abs. 1 BGB sind nicht gegeben. Eine Analogie erfordert zum einen eine planwidrige Regelungslücke. Zum anderen muss die Vergleichbarkeit der zur Beurteilung stehenden Sachverhalte gegeben sein, also der zu beurteilende Sachverhalt in rechtlicher Hinsicht so weit mit dem Tatbestand, den der Gesetzgeber geregelt hat, vergleichbar sein, dass angenommen werden kann, der Gesetzgeber wäre bei einer Interessenabwägung, bei der er sich von den gleichen Grundsätzen hätte leiten lassen wie bei dem Erlass der herangezogenen Gesetzesvorschrift, zu dem gleichen Abwägungsergebnis gekommen (BGH, Beschluss vom 10.10.2018 – XII ZB 231/18, NJW 2019, 153 Rn. 16; Beschluss vom 1.2.2017 – XII ZB 71/16, NJW 2017, 1946 Rn. 28, 31). Beide Voraussetzungen liegen hier nicht vor.

aa)

Eine planwidrige Regelungslücke ist nicht gegeben. Die Jahresfrist in § 1568 a Abs. 6 BGB dient ausweislich der Gesetzesmaterialien wie die Vorgängernorm – der bis zum 31.8.2009 geltende § 12 HausratsVO – dem Schutz Dritter. Mehr als ein Jahr nach Rechtskraft der Scheidung darf nicht mehr gegen den Willen eines Drittbeteiligten in seine Rechte eingegriffen werden (BT-Drs. 16/10798, S. 23 zu Absatz 6).

Allerdings ist dieser Gesetzeszweck nicht konsequent umgesetzt worden. So gilt die Jahresfrist des Abs. 6 nicht für Abs. 4, wonach ein Ehegatte die Begründung eines Mietverhältnisses über eine Wohnung, die die Ehegatten auf Grund eines Dienst- und Arbeitsverhältnisses innehaben, das zwischen einem von ihnen und einem Dritten besteht, nur verlangen kann, wenn der Dritte einverstanden oder dies notwendig ist, um eine schwere Härte zu vermeiden. Im Hinblick auf die besonders ausgestaltete Schutzfunktion des Abs. 4, der Fälle regelt, in denen Drittinteressen in einem besonders starken Maß betroffen sind, geht die ganz herrschende Meinung deshalb davon aus, dass Abs. 6 auf Abs. 4 analog anzuwenden ist (vgl. Wunderlin in Schulz/Hauß, Familienrecht, a. a. O., Rn. 17 m. w. N.). Umgekehrt ist die Jahresfrist nach Abs. 6 dem Wortlaut nach auf Abs. 5 anwendbar, der die Fälle regelt, in denen kein Mietverhältnis über die Ehewohnung besteht. In der Praxis handelt es sich dabei häufig um Fälle ohne Drittbeteiligung, nämlich wenn die Ehegatten die Ehewohnung als Miteigentümer innehaben oder einer der Ehegatten Alleineigentümer ist. Allerdings hat der Gesetzgeber bei der Fassung des Abs. 5 auch Fälle mit Drittbetroffenheit im Auge gehabt. In den Gesetzesmaterialien sind Fälle genannt, in denen die Ehewohnung im Miteigentum des weichenden Ehegatten und eines Dritten oder im Eigentum der Eltern oder Schwiegereltern steht oder ein Ehegatte, der alleiniger Mieter ist, das Mietverhältnis an der gemeinsamen Ehewohnung wirksam kündigt (BT-Drs. 16/10798, S. 22 zu Absatz 5). Aber allein aus der Tatsache, dass die Jahresfrist in Abs. 6 entgegen ihrem Schutzzweck nach ihrem Wortlaut einerseits nicht in allen Fällen der Drittbetroffenheit, andererseits aber auch in Fällen ohne Drittbetroffenheit gilt, lässt sich keine Regelungslücke wegen der mangelnden Geltung der Jahresfrist für den bloßen Überlassungsanspruch nach Abs. 1 herleiten. Vielmehr lassen sich die vorgenannten Unstimmigkeiten der Vorschrift einerseits durch eine analoge Anwendung des Abs. 6 auf Abs. 4 und andererseits durch eine teleologische Reduktion der Anwendung des Abs. 6 auf die Fälle des Abs. 5 mit Drittbezug beseitigen (zu Letzterem siehe Münchener Kommentar/Wellenhofer, a. a. O., § 1568 a Rn. 62; BeckOGK/Erbarth, a. a. O., § 1568 a Rn. 106, 126, 127). Im hier zu entscheidenden Fall ist jedenfalls kein Drittbezug gegeben, so dass auch keine Regelungslücke bezogen auf den Gesetzeszweck des § 1568 a Abs. 6 BGB festzustellen ist.

bb)

Eine Regelungslücke besteht auch nicht, wenn man die weiteren Gesetzeszwecke des § 1568 a BGB in den Blick nimmt.

Anders als die bis zum 31.8.2009 geltende HausratsVO, die in § 2 dem Richter die Gestaltung der Rechtsverhältnisse überließ und in § 5 nur die Möglichkeit vorsah, die weitere Nutzung einer Mietwohnung durch nur einen Ehegatten durch richterliche Umgestaltung des Mietverhältnisses und die weitere Nutzung der Ehewohnung, für die kein Mietvertrag besteht, durch richterliche Begründung eines Mietverhältnisses zugunsten eines Ehegatten zu regeln, ist in § 1568 a BGB im Interesse der Rechtsklarheit ausschließlich die Begründung oder Fortführung eines Mietverhältnisses vorgesehen (BT-Drs. 16/10798, S. 22 zu Absatz 1). Der Gesetzgeber hat ausweislich der Gesetzesmaterialien davon abgesehen, im Rahmen der Absätze 3 bis 5 ein bloßes entgeltliches Nutzungsverhältnis der Ehegatten untereinander zuzulassen, weil das Mietrecht ein solches entgeltliches Nutzungsverhältnis neben der Miete nicht kenne und eine solche Regelung systemwidrig wäre (BT-DRs. 16/10798, S. 22 zu Absatz 3). Dies wird auch in der Begründung der Beschlussempfehlung vom 13.5.2009 (BT-DRs. 16/13027, S. 3) bekräftigt, wonach der Gesetzentwurf der Drucksache 16/10798 mit der Maßgabe angenommen werden sollte, dass – wenn kein Mietverhältnis über die Ehewohnung besteht – nicht nur der Ehegatte, der Anspruch auf Überlassung hat, sondern auch die zur Vermietung berechtigte Person die Begründung eines Mietverhältnisses zu ortsüblichen Bedingungen verlangen kann. Diese Lösung soll nach der Begründung der Beschlussempfehlung vermeiden, dass es zu Streitigkeiten über die Rechtsgrundlage eines Nutzungsentgeltes kommt, weil einem Ehegatten zwar die Wohnung zu überlassen ist, dieser aber nicht zugleich die Begründung eines Mietverhältnisses verlangt. Eines gesonderten (familienrechtlichen) Anspruchs auf Nutzungsentschädigung, dessen Schaffung vereinzelt gefordert worden sei, bedürfe es nicht, da der dinglich Berechtigte durch den Anspruch auf Begründung eines Mietverhältnisses ausreichend abgesichert sei (BT-Drs. 16/13027, S. 7 f. zu Buchstabe d).

Aus den vorgenannten Gesetzeszwecken lässt sich jedoch nicht ableiten, dass es systemwidrig wäre, innerhalb eines Jahres nach Rechtskraft der Scheidung die Überlassung der Wohnung mit der alleinigen Rechtsfolge der Begründung eines Mietvertrages zuzulassen, dann aber, nach Ablauf einer längeren Frist, die Überlassung der Wohnung ohne jegliche Rechtsgrundlage und Sicherheit für die Beteiligten verlangen zu können (so Palandt/Brudermüller, a. a. O., § 1568 a Rn. 25). Denn die Prämisse, dass die Vorschrift die Überlassung der Wohnung innerhalb eines Jahres nach Rechtskraft der Scheidung mit der alleinigen Rechtsfolge der Begründung eines Mietvertrages zulässt, ist bereits unzutreffend. Nur wenn die Ehewohnung eine Mietwohnung ist, sieht § 1568 a Abs. 3 BGB als zwingende Rechtsfolge die Umgestaltung des Mietrechtsverhältnisses entsprechend der richterlichen Überlassungsentscheidung vor. Besteht kein Mietverhältnis über die Ehewohnung, kann sowohl der Ehegatte, der Anspruch auf deren Überlassung hat, als auch die zur Vermietung berechtigte Person die Begründung eines Mietverhältnisses verlangen. Es bedarf insoweit aber eines ausdrücklichen Antrags (Palandt/Brudermüller, a. a. O., § 1568 a Rn. 20). Verlangt hingegen kein Beteiligter die Begründung eines Mietverhältnisses, kann es auch vor Ablauf der Jahresfrist des Abs. 6 zu einer richterlichen Überlassungsentscheidung nach § 1568 a Abs. 1 BGB kommen, ohne dass die Überlassung mietvertraglich geregelt ist. Soweit der Gesetzgeber in § 1568 a BGB im Interesse der Rechtsklarheit ausschließlich die Begründung oder Fortführung eines Mietverhältnisses vorsieht und ausweislich der Gesetzesmaterialien die Regelung eines entgeltlichen Nutzungsverhältnisses neben der Miete als systemwidrig bezeichnet, bezieht sich die Gesetzesbegründung ausschließlich auf die richterlichen Gestaltungsmöglichkeiten hinsichtlich der Regelung des infolge der richterlichen Überlassung entstehenden Nutzungsverhältnisses. § 1568 a BGB engt die richterliche Gestaltung des Nutzungsverhältnisses in Abgrenzung zu §§ 2, 5 HausratVO auf die Begründung eines Mietverhältnisses ein. Den Ehegatten bleibt es aber im Hinblick auf das Antragserfordernis nach § 1568 a Abs. 5 BGB unbenommen, die richterliche Überlassungsentscheidung ohne mietvertraglichen Schutz und ohne jegliche rechtliche Absicherung umzusetzen oder im Rahmen der Vertragsfreiheit untereinander andere Vereinbarungen zu treffen, etwa eine übergreifende Unterhaltsregelung (Palandt/Brudermüller, a. a. O., § 1568 a Rn. 9). Im Übrigen kann der zur Überlassung Verpflichtete eine Nutzungsentschädigung auch dann geltend machen, wenn mangels eines entsprechenden Verlangens kein Mietverhältnis begründet wurde. Der Alleineigentümer hat in solchen Fällen einen Anspruch auf Nutzungsentschädigung nach §§ 987 Abs. 1, 990 Abs. 1, 100 BGB (vgl. Palandt/Brudermüller, a. a. O., § 1568 a Rn. 8 m. w. N.), der Miteigentümer nach § 745 Abs. 2 BGB (Palandt/Brudermüller, a. a. O., Rn. 9). Soweit in den Gesetzesmaterialien ausgeführt wird, dass der Anspruch des dinglich Berechtigten, die Begründung eines Mietverhältnisses verlangen zu können, Streitigkeiten über die Rechtsgrundlage eines Nutzungsentgeltes vermeiden soll und es eines gesonderten familienrechtlichen Anspruchs auf Nutzungsentschädigung daneben nicht bedürfe, bedeutet dies nur, dass der dinglich Berechtigte – wenn er ein Entgelt für die Überlassung möchte – dies bereits in dem Ehewohnungsverfahren geltend machen kann, dann aber nur in Form einer mietvertraglichen Regelung (und nicht etwa in Form eines gesonderten familienrechtlichen Entschädigungsanspruchs). Andernfalls muss er ein weiteres Verfahren einleiten. Damit wird zwar dem Anliegen des Gesetzgebers, dass zwischen den Ehegatten im Regelfall nach Absatz 5 ein Mietvertrag zu schließen sei (vgl. BT-Drs. 16/10798 zu Absatz 2, S. 22), Nachdruck verliehen. Entgegen der Ansicht des OLG Bamberg (a. a.O., Rn. 30) muss in den Fällen der Wohnungszuweisung für die Zeit nach Rechtskraft der Scheidung aber eben nicht ausschließlich ein Mietverhältnis begründet werden.

cc)

Gegen eine Analogie spricht außerdem, dass der hier zur Beurteilung stehende Sachverhalt in rechtlicher Hinsicht nicht so weit mit dem Tatbestand, den der Gesetzgeber geregelt hat, vergleichbar ist, dass angenommen werden kann, der Gesetzgeber wäre bei einer Interessenabwägung, bei der er sich von den gleichen Grundsätzen hätte leiten lassen wie bei dem Erlass der herangezogenen Gesetzesvorschrift, zu dem gleichen Abwägungsergebnis gekommen.

Der Gegenmeinung ist allerdings darin zuzustimmen, dass § 1568 a BGB verunglückt ist (so Staudinger/von Bar, a. a. O., § 1568 a Rn. 110). Das Ziel der Rechtsklarheit (BT-Drs. 16/10798, S. 22 zu Abs. 1) ist mit der von Widersprüchen und Unstimmigkeiten nicht freien Vorschrift nicht erreicht worden und kann auch durch Auslegung mittels teilweiser Analogie und teilweiser teleologischer Reduktion nicht zufriedenstellend erzielt werden. Der bloße Überlassungsanspruch nach § 1568 a Abs. 1 BGB ohne Anspruch auf Begründung eines Mietverhältnisses, weil die Jahresfrist nach Abs. 6 abgelaufen ist, kann gerade in den in der Rechtspraxis relevanten Fällen keinen Schutz mehr bieten, in denen der Überlassungsberechtigte nicht der dinglich Berechtigte ist und der dinglich Berechtigte sein Alleineigentum verkauft oder aufgrund Miteigentums die Teilungsversteigerung betreibt. Es hängt dann allein von der Entscheidung des dinglich Berechtigten ab, ob und ggf. wie lange er die richterliche Überlassungsverpflichtung erfüllt oder ob er ihr die Grundlage durch wirtschaftliche Verwertung seines Eigentums entzieht. Eine teleologische Reduktion des Anwendungsbereichs des Abs. 6 auf die Fälle des Abs. 5 mit Drittbezug hilft dann nicht weiter, wenn beispielsweise die Eltern oder Schwiegereltern eines Ehepartners Eigentümer der Ehewohnung sind. Insofern kann das Argument, der Überlassungsanspruch müsse aus Kindeswohlgründen unabhängig von der Frist in Abs. 6 bestehen, nicht überzeugen, denn die Wahrung des Kindeswohls kann durch die bloße Überlassungsverpflichtung nach Ablauf der Jahresfrist nicht gewährleistet werden.

Selbst dann, wenn man wegen der Unstimmigkeiten der Vorschrift eine Regelungslücke annähme, ist nicht davon auszugehen, dass der Gesetzgeber bei einer Interessenabwägung aufgrund der die Vorschrift des § 1568 a BGB tragenden Grundsätze und Zielvorstellungen zu dem Ergebnis gekommen wäre, dass in Fällen wie dem vorliegenden eine Befristung des Überlassungsanspruchs zu regeln wäre. Denn die Antragstellerin ist im hier zu entscheidenden Fall Alleineigentümerin. Wenn der Antragsgegner nach § 1568 a Abs. 1 BGB verpflichtet wird, ihr die Ehewohnung zu überlassen, entsteht kein Nutzungsverhältnis zwischen den ehemaligen Ehegatten, das einer Regelung bedürfte. Der Gesetzgeber hätte unter keinem der in den Gesetzesmaterialien zum Ausdruck gekommenen Gesichtspunkte Veranlassung, den Überlassungsanspruch der Alleineigentümerin zu befristen.

B.

Der gemäß § 113 Abs. 1 S. 2 FamFG i. V. m. § 33 ZPO zulässige Widerantrag ist unbegründet. Der Antragsgegner hat gegen die Antragstellerin keinen Anspruch auf Abrechnung der Strom- und Wasserkosten für den Zeitraum vom 1.9.2015 bis zum 31.8.2016.

Eine Rechenschaftspflicht gemäß § 259 BGB setzt einen entsprechenden gesetzlichen oder vertraglichen Anspruch auf Rechnungslegung voraus (Palandt/Grüneberg, a. a. O., § 259 Rn. 1). Hieran fehlt es vorliegend.

1.

Einen gesetzlichen Anspruch nach § 556 Abs. 3 BGB zur Abrechnung der Betriebskosten hat der Antragsgegner nicht. Denn einen Mietvertrag haben die Beteiligten nicht geschlossen.

Es sind keine Tatsachen vorgetragen, die auf einen konkludent geschlossenen Mietvertrag schließen lassen. Allein der erstmalig in zweiter Instanz gehaltene Vortrag des Antragsgegners, er zahle 80 € monatlich im Voraus auf die Strom- und Wasserkosten, reicht hierfür nicht aus. Der Abschluss eines Wohnraummietvertrages setzt voraus, dass sich einerseits der Vermieter verpflichtet, Wohnräume dauerhaft und – im Rahmen des sozialen Mietrechts – unter Einschränkung seiner Kündigungsmöglichkeit dem Mieter gegen Zahlung eines Entgelts zu überlassen und dass sich der Mieter im Gegenzug verpflichtet, hierfür Miete zu entrichten. An letzterem fehlt es, wenn erst nach der Überlassung Kostentragungspflichten entstehen. Hinsichtlich der Tragung der Betriebskosten hat auch bei der unentgeltlichen Wohnungsüberlassung der Wohnungsberechtigte jedenfalls die verbrauchsabhängigen Kosten wie Strom, Wasser und Heizung zu tragen, ebenso aber auch die anteiligen verbrauchsunabhängigen Kosten der Unterhaltung der Anlagen. Selbst im Falle der Tragung verbrauchsunabhängiger Betriebskosten (etwa Grundsteuer, Versicherung o. ä.) lässt sich aber mangels konkreter Abreden kein Rückschluss auf den stillschweigenden Abschluss eines Mietvertrags ziehen. Diese Kosten stellen allenfalls einen geringen Bruchteil des üblicherweise für die mietweise Überlassung zu zahlenden Entgelts dar (BGH, Urteil vom 20.9.2017 – VIII ZR 279/16, NJW 2017, 1479 Rn. 27 ff.). Ein konkludent geschlossener Mietvertrag gegen Übernahme nur der verbrauchsabhängigen Kosten kommt demnach nicht in Betracht.

2.

Eine Vereinbarung der Beteiligten (etwa als Vertrag sui generis, vgl. BGH, Urteil vom 20.9.2017, a. a. O., n. 35) dahingehend, dass vom Antragsgegner geleistete Zahlungen nur als Abschlag bzw. Vorauszahlung zu werten und später nach Verbrauch abzurechnen sind, haben die Beteiligten nicht getroffen. Der insoweit darlegungs- und beweisbelastete Antragsgegner hat diesbezüglich nicht substanziiert vorgetragen und keinerlei Beweis angetreten. Soweit er seinen Sohn als Zeugen benannt hat, bezog sich dies nur auf eine angebliche mündliche Vereinbarung, aus der er ein Recht zum Besitz herleitet. Erstinstanzlich hat der Antragsgegner seinen Widerantrag schon nicht begründet. In der zweiten Instanz hat er vorgetragen, er zahle monatlich 80 € als Vorauszahlung an die Antragstellerin. Solange er Betriebskostenvorauszahlungen leiste, sei ihm die Antragstellerin zur Abrechnung verpflichtet. Diesem Vortrag lässt sich aber eine Vereinbarung der Beteiligten über eine später abzurechnende Vorauszahlung statt einer pauschalen Zahlung nicht entnehmen, schon gar nicht für einen ohne nähere Erläuterung willkürlich erscheinenden Zeitraum vom 1.9.2015 bis zum 31.8.2016.

Gegen eine solche Vereinbarung spricht auch, dass der Antragsgegner in der mündlichen Verhandlung vom 18.2.2018 vor dem Amtsgericht ausgeführt hat, er habe sich bei den Versorgungsunternehmen nach den Gas-, Wasser- und Strompreisen erkundigt und seinen Anteil nach der von ihm genutzten Fläche mit 150 € errechnet; eine Vereinbarung über eine später von der Antragstellerin vorzunehmende Abrechnung hat er in diesem Zusammenhang nicht erwähnt (vgl. Sitzungsprotokoll vom 18.2.2016, Bl. 172 ff. der Beiakte 6 F 804/15). Die Antragstellerin hat in ihrer persönlichen Anhörung vor dem Senat bestätigt, dass der Antragsgegner 150 € an sie zahle, allerdings als Pauschale, nicht als Vorauszahlung.

Im Übrigen ist auch nicht ersichtlich, dass eine Abrechnung nach Verbrauch in Gänze überhaupt möglich ist. Der gesamte Stromverbrauch des Haupt- und Nebengebäudes ließ sich nach dem insoweit unbestrittenen Vortrag der Antragstellerin nur über einen Zähler messen (Bl. 63 der Beiakte 6 F 804/15). Die Versorgung des Nebengebäudes mit Wasser erfolgte hingegen über die außen befindliche und auch dem Antragsgegner zugängliche Hauptwasserleitung, an der auch die Wasseruhr hing, die der Antragsgegner somit selbst ablesen konnte (vgl. Sitzungsprotokoll vom 18.2.2016, Bl. 173 der Beiakte 6 F 804/15).

C.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 113 Abs. 1 S. 2 FamFG i. V m. § 92 Abs. 1 ZPO.

D.

Gemäß § 70 Abs. 2 FamFG ist die Rechtsbeschwerde beschränkt auf die Entscheidung über den Hauptantrag der Antragstellerin (vgl. Keidel/Meyer – Hd2, FamFG, 19. Aufl., § 70 Rn.38), zuzulassen, weil die Frage der analogen Anwendbarkeit des § 1568 a Abs. 6 BGB auf den Anspruch nach § 1568 a Abs. 1 BGB von grundsätzlicher Bedeutung ist und in Rechtsprechung und Literatur unterschiedlich beantwortet wird.