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Anspruch auf Rückübertragung eines Erbbaurechts

OLG Stuttgart – Az.: 10 U 278/21 – Urteil vom 13.09.2022

In dem Rechtsstreit wegen Anspruch auf Rückübertragung eines Erbbaurechts hat das Oberlandesgericht Stuttgart – 10. Zivilsenat – am 13.09.2022 aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 17.05.2022 für Recht erkannt:

I. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 28.09.2021, Az. 17 O 1045/18, teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

1. Der Beklagte wird verurteilt zu erklären, dass das im Erbbaugrundbuch der Gemeinde L. unter Nr. ..7 eingetragene Erbbaurecht an dem im Grundbuch von L. für O. in Blatt..4 BV Nr. 6 gebuchten Grundstück Gemarkung O. Flst. ../5, W.-Straße Gebäude- und Freifläche 25 a 24 m² auf die Klägerin übertragen wird, und zu bewilligen, dass das Erbbaugrundbuch und das Grundbuch entsprechend umgeschrieben werden.

2. Der Beklagte wird verurteilt, das Bauwerk der Moschee bis zur Übertragung des Erbbaurechts gegen Brand- und Elementarschäden aller Art zum Neuwert zu versichern und den Versicherungsschein vorzulegen.

3. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 110.425,00 Euro zu bezahlen.

4. Im Übrigen werden die Klage und die Widerklage abgewiesen.

II. Im Übrigen wird die Berufung der Klägerin verworfen. Die Berufung des Beklagten wird zurückgewiesen.

III. Der Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen zu tragen.

IV. Dieses Urteil und das Urteil des Landgerichts Stuttgart sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagte kann die Vollstreckung aus Ziff. I.1. durch Sicherheitsleistung in Höhe von 100.000,00 Euro sowie aus Ziff. I. 2. durch Sicherheitsleistung in Höhe von 3.000,00 Euro abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe erbringt.

Im Übrigen kann der Beklagte die Vollstreckung abwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund der Urteile vollstreckbaren Betrags, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrags erbringt.

V. Die Revision wird zugelassen.

Beschluss

Der Streitwert wird für die erste Instanz auf 3.062.338,00 Euro und für die zweite Instanz auf 3.191.177,00 Euro festgesetzt.

Gründe:

I.

Die Klägerin begehrt die Rückübertragung eines Erbbaurechts, die Versicherung des Bauwerks und die Zahlung des Erbbauzinses bis zur Rückgabe des Grundstücks.

Der Beklagte begehrt widerklagend die Auflassung des Grundstücks, die Feststellung der Rechtswidrigkeit der Ausübung des Wiederkaufsrechts sowie die Feststellung der Pflicht der Klägerin, Schadensersatz zu leisten für Schäden, die ihm aufgrund der Ausübung des Heimfallrechts und Wiederkaufsrechts entstanden seien.

Der Beklagte sollte auf dem klägerischen Grundstück in der W.-Straße in O. die Möglichkeit erhalten, eine Moschee zu errichten.

Die Baupläne umfassten in einem 1. Bauabschnitt die Errichtung eines Kulturhauses und einer Moschee nebst Außenanlagen und in einem 2. Bauabschnitt die Errichtung eines Schülerwohnheims, eines Bistros, eines Friseurs und eines Ladens mit Halal-Produkten. Die Klägerin hatte die Änderung des Bebauungsplans für die Errichtung einer Moschee auf Grundlage des Aufstellungsbeschlusses vom 28.07.2009 am 25.11.2014 beschlossen.

Die Parteien schlossen am 26.11.2014 einen Erbbaurechtsvertrag, auf dessen Inhalt (Anl. K 1) verwiesen wird, für eine Laufzeit von 60 Jahren mit einer Verlängerung um weitere 30 Jahre im Falle eines ausbleibenden fristgerechten schriftlichen Widerspruchs.

Unter II. 2. haben die Parteien u.a. eine Verpflichtung des erbbauberechtigten Beklagten vereinbart, den 1. Bauabschnitt innerhalb von vier Jahren fertigzustellen, beginnend ab 01.11.2014, unter Hinweis auf die beschränkte Gültigkeit der Baugenehmigung von drei Jahren.

Unter II. 7. vereinbarten die Parteien, unter welchen Voraussetzungen vor Zeitablauf die Übertragung des Erbbaurechts auf den Grundstückseigentümer oder auf einen von diesem zu bestimmenden Dritten verlangt werden kann (Heimfall). Hier sind u.a. die Nichterfüllung oder Zuwiderhandlungen gegen konkret bezeichnete vertragliche Verpflichtungen, u.a. die fristgerechte Fertigstellung des ersten Bauabschnitts innerhalb von vier Jahren ab dem 01.11.2014 aus II. 2. (3) des Erbbaurechtsvertrags, genannt.

Unter III. 11. haben die Parteien einen gestaffelten Erbbauzins vereinbart mit anfänglich 35.336,00 Euro jährlich ab 01.07.2017.

Unter VII. der notariellen Urkunde unterbreitete die Klägerin dem Beklagten ein Kaufangebot für das Grundstück zum Preis von 883.400,00 Euro. Auch der Kaufvertrag enthält eine Bauverpflichtung für den 1. Bauabschnitt innerhalb von vier Jahren ab dem 01.11.2014. Eine Bindungsfrist für das Kaufangebot wurde bis zum 31.12.2023 vereinbart.

Unter VIII. Ziff. 9 enthält das Kaufangebot eine Regelung zu einem Wiederkaufsrecht der Klägerin für den Fall der nicht vollständigen Erfüllung der fristgerechten Bauverpflichtung gemäß Ziff. 2.

Ergänzend wird auf den Erbbaurechtsvertrag (Anlage K 1) verwiesen.

Ende Februar 2015 wurde die Baugenehmigung für den 1. Bauabschnitt erteilt. Der Bau wurde im Jahr 2017 begonnen.

Trotz verschiedener Verzögerungen im Bauablauf, u.a. wegen Planungsänderungen und Wechsel des Bauleiters, sicherte der Beklagte noch im Januar 2018 die fristgerechte Fertigstellung des 1. Bauabschnitts zu, erklärte dann aber mit Schreiben vom 02.07.2018, dass er die Frist nicht werde einhalten können und verwies darauf, dass bei Geltendmachung eines Heimfallrechts der Verein Insolvenz anmelden müsse.

Mit Beschluss vom 24.07.2018 stimmte der Gemeinderat der Geltendmachung des Heimfallrechts zu.

Am 08.08.2018 nahm der Beklagte das Kaufangebot an und zahlte den vereinbarten Kaufpreis an die Klägerin.

Nachdem ein von der Klägerin beauftragter Sachverständiger am 30.08.2018 zum Ergebnis gekommen war, dass er die Frist zur Fertigstellung des 1. Bauabschnitts auch unter hohen Anstrengungen nicht werde einhalten können, erklärte die Klägerin mit Schreiben vom 06.09.2018 den Heimfall des Erbbaurechts.

Am 18.12.2018 übte die Klägerin gegenüber dem Beklagten das Wiederkaufsrecht aus und erklärte erneut den Heimfall.

Der 1. Bauabschnitt war auch bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung in II. Instanz im Mai 2022 nicht abgeschlossen.

Bezüglich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes 1. Instanz sowie der Antragstellung in 1. Instanz wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils des Landgerichts Stuttgart verwiesen.

Das Landgericht Stuttgart hat den Beklagten verurteilt zu erklären, dass das an dem im Grundbuch von L. für O. gebuchte Grundstück, Flurstück../5 W.-Straße, Gebäude- und Freifläche 25 a 24 m² im Erbbaugrundbuch der Gemeinde L. unter Nr. ..7 eingetragene Erbbaurecht auf die Klägerin übertragen wird, und zu bewilligen, dass das Erbbaugrundbuch und das Grundbuch entsprechend umgeschrieben wird.

Zudem wurde der Beklagte verurteilt, an die Klägerin 110.425,00 Euro zu zahlen.

Auf die Widerklage wurde festgestellt, dass der Beklagte und Widerkläger nicht verpflichtet ist, an die Klägerin und Widerbeklagte einen Erbbauzins gemäß Ziff. III des Erbbaurechtsvertrags vom 26.11.2014 zu zahlen.

Die weitergehende Klage auf Versicherung des Gebäudes und die weitergehende Widerklage auf Auflassung des Grundstücks, auf Feststellung der Rechtswidrigkeit und Unwirksamkeit der Ausübung des Wiederkaufsrechts, auf den Widerruf und die Unterlassung von konkret aufgeführten Behauptungen nebst Feststellung der Schadensersatzpflicht im Zusammenhang mit diesen Behauptungen wurde abgewiesen.

Das Landgericht führte zur Begründung aus, dass der Klägerin zwar aus dem Heimfallrecht kein Anspruch auf Übertragung des streitgegenständlichen Erbbaurechts zustehe, allerdings bestehe ein inhaltsgleicher Anspruch aus der Ausübung des Wiederkaufsrechts.

Dem Beklagten stehe aufgrund des ausgeübten Wiederkaufsrechts kein Anspruch auf Übertragung des Eigentums am streitgegenständlichen Grundstück zu, ein Schadensersatzanspruch wegen der Geltendmachung des Heimfallrechts bestehe nicht.

Das Landgericht hat den Erbbaurechtsvertrag dahingehend ausgelegt, dass das Heimfallrecht nach Annahme des Kaufangebots nicht mehr ausgeübt werden könne. Zwar hätten die Parteien keine Regelung getroffen im Hinblick auf die Auswirkungen der Annahme des Kaufangebots auf das Heimfallrecht, allerdings würde der Beklagte mit der Eigentumsübertragung auch Inhaber des Heimfallanspruchs werden. Soweit die Klägerin vor Übereignung des Grundstücks eine lediglich formale Rechtsposition ausnutze, sei dies treuwidrig. Die Ausübung des Heimfallrechts führe daher nicht zum Anspruch auf Rückübertragung des Erbbaurechts.

Die Annahme des Kaufangebotes durch den Beklagten sei wirksam, es sei insbesondere nicht treuwidrig. Treuwidrigkeit ergebe sich weder aus dem hierdurch erreichten günstigen Regime mit der Verpflichtung zur Entschädigungszahlung im Falle der Rückabwicklung des Kaufs noch aus der unterbliebenen Wahrnehmung eines Besprechungstermins Anfang August 2018. In der Folge bestehe kein Anspruch mehr auf Versicherung des Grundstücks und Zahlung des Erbbauzinses.

Die Klägerin habe Anspruch auf Rückübertragung des Erbbaurechts aus dem ausgeübten Wiederkaufsrecht. Die Klausel zum Wiederkauf sei wirksam. Eine Grundrechtsverletzung des Beklagten sei damit nicht verbunden, da der Vertrag eine Erweiterung der Handlungsmöglichkeiten des Beklagten darstelle, ihm stehe kein Recht auf Zurverfügungstellung eines Grundstücks zur Religionsausübung zu. Mit der Vertragsgestaltung verfolge die Klägerin ein legitimes Ziel, einerseits die Möglichkeit der Grundrechtsentfaltung des Beklagten zu fördern und andererseits das öffentliche Interesse an einer zügigen Umsetzung des Baus einer Moschee zu fördern und abzusichern. Die Ausübung des Wiederkaufsrechts sei wirksam, denn die Voraussetzungen hätten vorgelegen, nachdem der 1. Bauabschnitt nicht fristgemäß bis zum 31.10.2018 fertiggestellt gewesen und dies auf ein Verschulden des Beklagten zurückzuführen sei. Die grundrechtliche Bindung der Klägerin bestehe auch bei der Ausübung von Gestaltungsrechten. Ein Ermessensnichtgebrauch liege nicht vor, die Klägerin sei sich ihrer Auswahlentscheidung bewusst gewesen ausweislich des Widerrufsschreibens (Anl. B 10). Die Ausübung des Wiederkaufsrechts sei geeignet, eine zeitnahe Umsetzung des von ihr aufgestellten Bebauungsplans zu erreichen und eine Bauruine in der Stadt zu verhindern, zudem sei dies erforderlich und angemessen gewesen. Der Beklagte könne daher die Auflassung nicht verlangen. Er schulde aufgrund der unterbliebenen Rückgabe des Grundstücks gem. §§ 280, 286 BGB Nutzungsersatz in Höhe des Erbbauzinses.

Der Beklagte habe keinen Anspruch auf Schadensersatz aus der Ausübung des Heimfall- und Wiederkaufsrechts, der Feststellungsantrag sei wegen Vorrangs der Leistungsklage unzulässig und zudem unbegründet, da die Ausübung vertraglicher Ansprüche keine Pflichtverletzung begründe.

Die schriftsätzlichen Äußerungen im Schriftsatz vom 05.11.2020 begründeten keine äußerungsrechtlichen Ansprüche, der angegriffene Vortrag sei im Rahmen einer zivilrechtlichen Auseinandersetzung zulässig.

Hiergegen wenden sich die Berufungen beider Parteien.

Die Klägerin verfolgt auch die ihr durch das erstinstanzliche Urteil zugesprochenen Ansprüche weiter. Sie begehrt eine Verurteilung auf der Grundlage des Heimfallrechts und wendet sich gegen die Feststellung ihrer Treuwidrigkeit im Hinblick auf die Ausübung des Heimfallanspruchs. Zudem legt sie auf eine Begründung wert, dass die Annahme des Kaufangebots durch den Beklagten treuwidrig gewesen sei.

Die Klägerin macht geltend, dass ihr aufgrund des nicht gelöschten und damit fortbestehenden Erbbaurechts der Anspruch auf Nachweis der Versicherung des Bauwerks gegen Brand- und Elementarschäden und der Erbbauzins zustehe, weshalb die Widerklage, auch soweit die Feststellung erfolgt sei, dass der Beklagte und Widerkläger nicht verpflichtet sei, an die Klägerin und Widerbeklagte einen Erbbauzins gemäß Ziff. III des Erbbaurechtsvertrages vom 26.11.2014 zu zahlen, abzuweisen sei.

Die Klägerin beantragt:

1. Der Beklagte wird verurteilt, zu erklären, dass das an dem im Grundbuch von L. für O. in Blatt..4 BV Nr. 6 gebuchten Grundstück Gemarkung O. Flst. im Erbbaugrundbuch der Gemeinde L. unter Nr. ..7 eingetragene Erbbaurecht auf die Klägerin übertragen wird und zu bewilligen, dass das Erbbaugrundbuch und das Grundbuch entsprechend umgeschrieben werden.

2. Hilfsweise:

Der Beklagte wird verurteilt, zu erklären, das an dem im Grundbuch von L. für O. in Blatt..4 BV Nr. 6 gebuchten Grundstück Gemarkung O. Flst. im Erbbaugrundbuch der Gemeinde L. unter Nr. ..7 eingetragene Erbbaurecht mit Zustimmung der Klägerin aufzuheben.

3. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin Erbbauzins in Höhe von Euro 110.425,00 zu bezahlen.

4. Der Beklagte wird verurteilt, das Bauwerk der Moschee gegen Brand- und Elementarschäden aller Art zum Neuwert zu versichern und den Versicherungsschein vorzulegen.

5. Die Widerklage wird abgewiesen.

Der Beklagte beantragt, die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

Die Berufung der Klägerin sei mangels Beschwer bereits unzulässig, auch die Abweisung des Antrags auf Versicherung des Gebäudes begründe keine Beschwer, da eine Kostentragung damit nicht verbunden sei.

Darüber hinaus wendet sich der Beklagte mit seiner Berufung gegen das erstinstanzliche Urteil mit dem Ziel der Abweisung der Klage insgesamt.

Ein dem Heimfallrecht entsprechender Anspruch ergebe sich nicht aus dem Wiederkaufsrecht. Das Wiederkaufsrecht sei nicht streitgegenständlich gewesen. Die Klage sei nicht auf das Wiederkaufsrecht gestützt gewesen, da das Wiederkaufsrecht erst vier Tage nach Einreichung der Klage mit Schreiben vom 18.12.2018 ausgeübt worden sei. Hieran habe die Klägerin aufgrund der mit dem Wiederkauf verbundenen Verwendungsersatzpflicht kein Interesse.

Auch im Hinblick auf die der Klägerin zugesprochene Zahlung habe die Klägerin keinen Schadensersatzanspruch geltend gemacht. Es liege damit ein Verstoß gegen § 308 Abs. 1 ZPO vor.

Der Beklagte verfolgt die abgewiesenen Widerklageanträge mit Ausnahme der abgewiesenen Anträge im Zusammenhang mit den in erster Instanz streitgegenständlichen Äußerungen der Klägerin weiter.

Der Beklagte ist der Auffassung, ihm stehe der Auflassungsanspruch zu, denn die Klägerin habe das Wiederkaufsrecht rechtswidrig ausgeübt. Das Wiederkaufsrecht sei unwirksam, da es dem Grunde nach nicht als Gegenstand eines Erbbaurechtsvertrages gemäß § 2 ErbbRG in Betracht komme. Auch die Bauverpflichtung sei rechtswidrig.

Der Beklagte sei in seinem Eigentum am Gebäude, seinem Grundrecht auf Religionsfreiheit, der Kirchengutsgarantie des Art. 140 Grundgesetz i.V.m. Art. 138 Abs. 2 WRV sowie in seinem dinglich geschützten Anwartschaftsrecht verletzt.

Der Beklagte beantragt:

1. Die Klage wird – insgesamt – abgewiesen.

2. Die Klägerin und Widerbeklagte wird verurteilt, gegenüber dem Beklagten und Widerkläger die Auflassung des Grundstücks Flst. zu erklären und die Eintragung im Grundbuch zu bewilligen.

3. Es wird festgestellt, dass die von der Klägerin und der Widerbeklagten gegenüber dem Beklagten und Widerkläger mit Schreiben vom 18.12.2018 erklärte Ausübung des Wiederkaufsrechts gemäß Ziff. VII B. 9 des zwischen den Parteien geschlossenen Erbbaurechtsvertrages vom 26.11.2014 – UR des Notars Dr. H. Nr. 2811/2014 – rechtswidrig und unwirksam ist.

4. Es wird festgestellt, dass die Klägerin und Widerbeklagte gegenüber dem Beklagten und Widerkläger verpflichtet ist, den Schaden zu ersetzen, der dem Beklagten und Widerkläger aus der Ausübung des Heimfallrechts gemäß Ziff. II 7. Erbbaurechtsvertrag vom 26.11.2014 durch Schreiben der Klägerin und Widerbeklagten vom 06.09.2018 und 18.12.2018 sowie durch Ausübung des Wiederkaufsrechts gemäß Ziff. VII. B. 9. Erbbaurechtsvertrag vom 26.11.2014 durch Schreiben der Klägerin und Widerbeklagten vom 18.12.2018 entstanden ist und noch entstehen wird.

Die Klägerin beantragt, die Berufung des Beklagten zurückzuweisen.

Bezüglich des weiteren Sach- und Streitstandes in 2. Instanz wird auf die gewechselten Schriftsätze samt Anlagen verwiesen.

II.

Die Berufung der Klägerin ist teilweise unzulässig und im Übrigen zulässig und begründet.

Die Berufung des Beklagten ist zulässig, jedoch unbegründet.

A)

Die Berufung der Klägerin ist nur teilweise, die Berufung des Beklagten ist insgesamt zulässig.

Die Berufungen sind gemäß § 511 Abs. 1 ZPO statthaft. Die Form- und Fristvorschriften der §§ 517, 519 und 520 ZPO sind gewahrt.

Zwar ist bei beiden Berufungen die gemäß § 511 Abs. 2 Nr. 1 ZPO erforderliche Mindestbeschwer erreicht, die Klägerin ist jedoch nicht beschwert, soweit ihr das mit ihren Berufungsanträgen Nr. 1 und Nr. 3 Verlangte bereits zugesprochen wurde und über ihren Hilfsantrag (Berufungsantrag Nr. 2) nicht entschieden wurde.

I.

Die für die Zulässigkeit des Rechtsmittels erforderliche Beschwer hat den Sinn und Zweck, den Rechtsmittelzug nur zu eröffnen, wenn dafür ein Rechtsschutzbedürfnis besteht. Im Interesse der Gesamtheit der rechtsschutzsuchenden Bürger und des jeweiligen Prozessgegners soll ausgeschlossen werden, dass das Rechtsmittelgericht sich mit dem Rechtsstreit befassen muss, ohne dass der Rechtsmittelkläger ein schutzwürdiges Interesse an der von ihm erstrebten Entscheidung hat (vgl. BGH, Urteil vom 21. Juni 1968 – IV ZR 594/68, BGHZ 50, 261-266).

Dies setzt zum einen eine formelle Beschwer voraus, eine solche liegt vor, wenn das angefochtene Urteil von den gestellten Anträgen des Berufungsführers abweicht (vgl. BGH, Beschluss vom 19. März 2009 – IX ZB 152/08 -, Rn. 6).

Zum anderen ist eine materielle Beschwer, ein sachlicher Nachteil der Entscheidung im Vergleich zum Klagebegehren, erforderlich (vgl. BGH, Urteil vom 21. Juni 1968 – IV ZR 594/68, BGHZ 50, 261-266).

Die Beschwer kann sich aber nicht allein aus einer nicht gewünschten Begründung ergeben, auch wenn sich die Folgewirkungen unterscheiden mögen (vgl. BGH, Urteil vom 10. März 1993 – VIII ZR 85/92). Eine rein materielle Beschwer genügt demnach nicht.

II.

Hier fehlt es bereits an der formellen Beschwer, denn der Berufungsantrag Nr. 1 der Klägerin entspricht Ziff. 1 des landgerichtlichen Tenors und der mit dem Berufungsantrag Nr. 3 verlangte Betrag wurde der Klägerin mit Ziff. 2 des landgerichtlichen Tenors zugesprochen.

Die Klägerin begehrt insoweit eine andere Urteilsbegründung und zwar dahin, dass das Verlangen auf Rückübertragung des Erbbaurechts auf dem Heimfallrecht und nicht auf der Ausübung des Wiederkaufs beruhe und dass die Zahlung nicht aufgrund eines Schadensersatzanspruchs, sondern als Erbbauzins geschuldet sei. Diese begehrte Auswechslung der Begründung genügt zur Begründung einer formellen Beschwer nicht.

Der hilfsweise gestellte Berufungsantrag Nr. 2 der Klägerin ist dahin auszulegen, dass er für den Fall der Erfolglosigkeit des Berufungsantrags Nr. 1 gestellt wurde. Da es der Klägerin um die Auswechslung der Begründung geht und die Berufungsanträge Nr. 1 und Nr. 2 gestellt wurden, obwohl ihr in erster Instanz der Klageantrag Nr. 1 zugesprochen wurde, ergibt die Auslegung, dass der Berufungsantrag Nr. 2 nicht auch von der Erfolglosigkeit des Klageantrags zu 1 abhängen sollte, denn sonst hätte die Klägerin auf die Antragstellung verzichten können.

Damit ist mit der Unzulässigkeit des Berufungsantrags Nr. 1 die Bedingung für den Berufungsantrag Nr. 2 eingetreten.

Die Berufung ist auch insoweit mangels Beschwer unzulässig, da der entsprechende Hilfsantrag in erster Instanz für den Fall der Erfolglosigkeit des Hauptantrags Nr. 1 gestellt war, mit dem die Klägerin in erster Instanz erfolgreich war, die Bedingung für den Hilfsantrag in erster Instanz war daher nicht eingetreten ist, weshalb das Landgericht über den Hilfsantrag gar nicht entschieden hat und die Klägerin dadurch auch nicht beschwert ist.

B)

Die Berufung der Klägerin ist im Hinblick auf die zulässigen Berufungsanträge Nr. 4 und 5 erfolgreich.

I.

Die Klägerin verfolgt den abgewiesenen Antrag auf Verurteilung des Beklagten, das Gebäude gegen Brand- und Elementarschäden aller Art zum Neuwert zu versichern und den Versicherungsschein vorzulegen, weiter.

Der Klägerin steht ein Anspruch auf Versicherung des Bauwerks und Vorlage des Versicherungsscheins aus dem Erbbaurechtsvertrag zu.

1. Gemäß II. Nr. 5 des notariellen Erbbaurechtsvertrag vom 26.11.2014 ist der Erbbauberechtigte verpflichtet, das Bauwerk gegen Brand- und Elementarschäden aller Art unverzüglich auf seine Kosten zum Neuwert zu versichern. Diese Versicherungen sind über die Dauer des Erbbaurechts aufrecht zu erhalten. Der Versicherungsschein ist der Stadt vorzulegen.

2. Die Parteien streiten darüber, ob durch notarielle Annahme des Kaufangebots aus dem Erbbaurechtsvertrag das Erbbaurecht beendet wurde.

Das Landgericht geht davon aus, dass der Anspruch nur bis zur Kaufpreiszahlung bestand und seither der Beklagte das Risiko der Verschlechterung des Untergangs der Sache trage, bis die Klägerin den Wiederkaufpreis bezahlt habe.

3. Nach der vertraglichen Vereinbarung ist die dem Beklagten obliegende Versicherungspflicht und deren Dauer vom Bestehen des dem Beklagten zustehenden Erbbaurechts abhängig.

Das Erbbaurecht ist gemäß § 1 ErbbauRG ein dingliches Recht. Es wird in das Erbbaugrundbuch eingetragen und wirkt dann gegen jedermann.

a)Der Beklagte hat mit der Vereinbarung und seiner Eintragung im Grundbuch als Erbbauberechtigter unstreitig das Erbbaurecht erlangt.

b) Gemäß § 26 ErbbauRG erlischt das Erbbaurecht durch Aufhebung. Maßgeblich ist dessen Löschung im Grundstücksgrundbuch. Eine Aufhebung des Erbbaurechts in diesem Sinn hat nicht stattgefunden.

c) Die Ausübung des Heimfallrechts führt unabhängig von der Wirksamkeit der Ausübung nicht zu einer Beendigung des Erbbaurechts, denn der Heimfall ist als schuldrechtlicher Anspruch auf Übertragung des Erbbaurechts an den Grundstückseigentümer ausgestaltet (vgl. BGH, Urteil vom 20. Oktober 1965 – VIII ZR 168/63). Das Erbbaurecht besteht auch nach Übertragung an den Grundstückseigentümer als Eigentümererbbaurecht fort (vgl. MüKoBGB/Heinemann, 8. Aufl. 2020, ErbbauRG § 1 Rn. 64; BGH, Urteil vom 6. November 2015 – V ZR 165/14 -, Rn. 21, BGHZ 207, 334-349).

Die Rückübertragung des Erbbaurechts ist unstreitig noch nicht erfolgt, das Erbbaurecht des Beklagten besteht daher noch fort.

d) Soweit das Landgericht angenommen hat, dass die vertragliche Versicherungspflicht aufgrund der weiteren vertraglichen Regelungen zum Kauf ab der Kaufpreiszahlung durch den Beklagten nicht fortbesteht, überzeugt dies nicht.

Wird das Grundstück vom Erbbauberechtigten erworben, entsteht mit dem Vollzug des Erwerbs im Grundbuch ein Eigentümererbbaurecht (vgl. Heinemann in Münchner Kommentar zum BGB, 8. Aufl. 2020, ErbbauRG § 2 Rn. 43).

Dann wäre der Beklagte nicht mehr gegenüber der Klägerin zur Aufrechterhaltung der Versicherung verpflichtet.

Der Erwerb des Grundstücks durch den Beklagten wurde grundbuchrechtlich noch nicht vollzogen, sondern dieser Vollzug wird mit der Widerklage geltend gemacht. Damit besteht das Erbbaurecht zugunsten des Beklagten fort.

Der schuldrechtliche Abschluss eines Kaufvertrags über das Grundstück allein hat keine Auswirkungen auf das dingliche Erbbaurecht.

Soweit das Landgericht aus dem Vertrag aufgrund des Übergangs des Risikos der Verschlechterung oder des Untergangs der Sache mit der Kaufpreiszahlung ein Ende der Versicherungspflicht entnommen hat, ist dies weder im Vertrag angelegt noch wäre eine solche Auslegung interessengerecht.

Aus der Pflicht des Beklagten, die Lasten des Grundstücks zu tragen, ergibt sich im Falle des Scheiterns des Eigentumserwerbs ein Haftungsrisiko, das ein Interesse beider Vertragsparteien begründet, die Versicherung solange aufrecht zu erhalten, bis der Erwerb vollzogen ist.

e) Der Beklagte hat deshalb seine Verpflichtungen aus dem Erbbaurechtsvertrag im Hinblick auf das Erbbaurecht zu erfüllen. Damit schuldet er einen Versicherungsschutz und dessen Nachweis im Hinblick auf das errichtete Gebäude.

II.

Die Klägerin verfolgt die Abweisung der Widerklage, soweit festgestellt wurde, dass der Beklagte nicht verpflichtet ist, einen Erbbauzins zu zahlen, fort.

Die Klägerin ist der Auffassung, der Erbbauzins sei bis zum dinglichen Vollzug des Heimfallanspruchs zu zahlen. Dem stehe die Annahme des Kaufangebots nicht entgegen, da diese rechtsmissbräuchlich gewesen sei.

Der Klägerin steht ab wirksamer Ausübung des Wiederkaufsrechts wieder ein Anspruch auf Zahlung des Erbbauzinses zu, weshalb die Widerklage insoweit abzuweisen war.

1. Das Landgericht hat die Zulässigkeit des Widerklageantrags mit der Begründung, dass der Zahlungsklage keine Feststellungswirkung für die Zukunft zukomme, rechtsfehlerfrei und damit bindend festgestellt.

2. Die Parteien haben unter VII. B. 4. vereinbart, dass nach Annahme des Kaufangebots durch den Erbbauberechtigten dieser bis zur Besitzübergabe nach vollständiger Kaufpreiszahlung den Erbbauzins an die Stadt zu zahlen hat.

Daraus folgt im Umkehrschluss, dass nach einer Inbesitznahme aufgrund des Kaufvertrags kein Anspruch der Stadt auf Zahlung des Erbbauzinses mehr besteht.

Die Auslegung nach dem Wortlaut nebst dem Sinn und Zweck ergibt, dass ein Besitz im Sinn des VII. B. 4. S. 1, der einen Erbbauzins nach Satz 2 ausschließt, nur vorliegt, wenn und solange der Kaufvertrag auch wirksam besteht. Entfällt der Kaufvertrag oder können aus ihm aus einem anderen Grund keine Besitzrechte mehr abgeleitet werden, beruht der Besitz des Beklagten wieder auf seinem Erbbaurecht, so dass VII. B. 4. S. 2 dann nicht mehr eingreift und der vereinbarte Erbbauzins geschuldet ist.

Nach den vertraglichen Regelungen sind Heimfallrecht und Wiederkaufsrecht unterschiedliche Rechte. Zwar hat die Klägerin hier sowohl das Heimfallrecht als auch das Wiederkaufsrecht ausgeübt, allerdings ist weder die Geltendmachung des Heimfallrechts neben dem Wiederkaufsrecht noch die gleichlautende Beurteilung der Wirksamkeit der Ausübung der beiden Rechte zwingend, auch wenn im Falle des Wiederkaufs auch das Heimfallrecht ausgeübt werden kann. Die Klägerin kann sich darauf beschränken, den Eigentumserwerb zu verhindern und weiterhin ein Erbbaurecht gewähren. Die etwaige Fortdauer des Erbbaurechts trotz Ausübung des Wiederkaufsrechts ist auch für den Beklagten von Interesse, da ihm so das Nutzungsrecht als Erbbauberechtigter bleibt.

Bei einem anderen Verständnis der Regelung in VII. B. 4. müsste der Beklagte bei Fortdauer des Erbbaurechts nach Kauf und Wiederkauf keinen Erbbauzins zahlen. Dies wäre nicht interessengerecht. Andererseits ist es auch nicht interessengerecht, die Klägerin auf die zusätzliche Ausübung des Heimfallrechts zu verweisen, um eine kostenlose Überlassung des Erbbaurechts zu vermeiden.

a) Die Parteien haben wirksam einen Kaufvertrag geschlossen und der Beklagte hat den Kaufpreis vollständig bezahlt.

aa) Der Beklagte hat die Annahme des Kaufangebots am 08.08.2018 erklärt.

Das Angebot der Klägerin war zu diesem Zeitpunkt noch gültig. Die vertragliche Bindungsfrist gem. VII. A. 2. a) bis 31.12.2023 war noch nicht abgelaufen.

Ein Erlöschen des Angebots ist weder dargetan noch ersichtlich. Der Beklagte hat die Annahme weder endgültig abgelehnt noch hatte die Klägerin das Heimfallrecht zu diesem Zeitpunkt ausgeübt.

Auf den Umstand, ob der Klägerin die Annahmeerklärung noch vor der Ausübung des Heimfallrechts zugegangen ist, kommt es nicht an, denn nach § 152 S. 2 BGB kommt es allein auf die Beurkundung der Annahme an, diese war am 08.08.2018.

Die Ausübung des Heimfallrechts hingegen stellt eine empfangsbedürftige Willenserklärung dar, die zugehen muss, um wirksam zu werden, § 130 Abs. 1 BGB. Da die Erklärung erst später, nämlich am 06.09.2018 und am 18.12.2018 erfolgt ist, konnten diese Erklärungen das Angebot bis zur Annahme am 08.08.2018 nicht mehr rechtzeitig zum Erlöschen bringen.

Die Annahme ist darüber hinaus formgerecht gem. §§ 311b Abs. 1 S. 1, 128 BGB erfolgt.

bb) Nachdem der Beklagte eigene berechtigte Interessen verfolgt und sich sein Handeln zudem innerhalb des zwischen den Parteien vertraglich vereinbarten Rahmens bewegt, ergibt sich daraus kein Verstoß gegen Treu und Glauben.

Soweit die Klägerin beanstandet, dass der Beklagte wegen Verhinderung dessen Vertreters vorgegeben habe, keinen Besprechungstermin mit der Klägerin wahrnehmen zu können, im maßgeblichen Zeitraum jedoch die Beurkundung der Annahme des Kaufangebots vorgenommen habe, ergibt sich auch daraus kein Verstoß gegen Treu und Glauben.

Der Beklagte mag damit auf Zeit gespielt haben und Verärgerung auf Seiten der Klägerin ausgelöst haben, es bestehen jedoch keine Anhaltspunkte für eine Vereitelung der früheren Geltendmachung des Heimfallanspruchs.

Es ist weder dargetan noch ersichtlich, dass die Klägerin, wenn der Besprechungstermin stattgefunden hätte, vor Annahme des Kaufangebots das Heimfallrecht ausgeübt hätte, denn zum damaligen Zeitpunkt war die Fertigstellungsfrist noch nicht abgelaufen und das Gutachten zur Frage, ob die Frist eingehalten werden könne, datiert erst auf den 30.08.2018.

cc) Der Beklagte hat unstreitig den Kaufpreis vollständig bezahlt. Damit ist gemäß VII. B. 4. S. 1 der Besitz des streitgegenständlichen Grundstücks an den Beklagten übergegangen. Ab diesem Zeitpunkt besaß er das Grundstück nicht mehr aufgrund des Erbbaurechts, sondern aufgrund des Kaufvertrags.

b) Die Ausübung des Wiederkaufsrechts führt nicht zur Unwirksamkeit des Kaufs und der damit verbundenen Regelungen.

In welchem Umfang sich das Wirksamwerden eines Wiederkaufvertrages auf den Kaufvertrag auswirkt, ergibt sich nicht aus dem Gesetz.

Aus der Entstehungsgeschichte des § 497 BGB a.F. (heute § 456 BGB) lässt sich nur entnehmen, dass die Regelungen über den Wiederkauf auf dem Gedanken beruhen, dass durch den Abschluss des Wiederkaufs der frühere Kauf für die Vergangenheit nicht außer Kraft tritt (Motive, Band 2 S. 342). Die Parteien können jedoch die Auswirkungen des Wiederkaufs auf den Kaufvertrag regeln. Haben sie dies nicht getan, lässt sich aus dem auf Eingehung eines neuen Vertragsverhältnisses gerichteten Willen nur schließen, dass die Rechtsbeziehungen mit Wirksamwerden des Wiederkaufs nach den Konditionen dieses Schuldverhältnisses zu beurteilen sind. Dagegen ist nicht anzunehmen, dass die Parteien den Kaufvertrag unabhängig vom Schicksal des Wiederkaufs für die Zukunft endgültig aufheben wollten. Denn Kauf und Wiederkauf ermöglichen durch ihre jeweils eigenständige gesetzliche Ausgestaltung ein Nebeneinander beider Rechtsverhältnisse unter Vorrang des Wiederkaufsrechts. Solange der Wiederkaufvertrag Geltung beansprucht, steht einem Rückgriff auf den ursprünglichen Kaufvertrag der Einwand des Wiederkaufs entgegen (vgl. BGH, Urteil vom 14. Januar 2000 – V ZR 386/98).

Eine Aufhebung der Vereinbarung zum Kauf durch den Erbbauberechtigten haben die Parteien für den Fall des Wiederkaufs nicht getroffen. Die Auslegung der vertraglichen Regelungen der Parteien im Erbbaurechtsvertrag ergibt auch hier, dass sich das Rechtsverhältnis der Parteien vorrangig nach dem sich aus der Ausübung des Wiederkaufsrechts ergebenden Schuldverhältnis richtet, und dass die mit dem Kauf geschaffenen Rechtswirkungen nicht rückwirkend aufgehoben werden sollen.

Es bleibt daher auch nach dem Wiederkauf jedenfalls für den Zeitraum bis zur wirksamen Ausübung des Wiederkaufs beim Erlöschen der Pflicht zur Zahlung des Erbbauzinses.

c) Mit der wirksamen Ausübung des Wiederkaufrechts ist allerdings das Recht des Beklagten zum Besitz aufgrund des Kaufvertrags und der Kaufpreiszahlung entfallen und er besitzt das Grundstück wieder (nur noch) aufgrund des noch bestehenden, weil nicht gelöschten Erbbaurechts.

Ist es noch nicht zur Auflassung des Grundstücks und / oder der Eintragung im Grundbuch aufgrund der Annahme des Kaufangebots und Zahlung des Kaufpreises gekommen, wird die Erwerbserwartung des Käufers aus dem Kaufvertrag ab wirksamer Ausübung des Wiederkaufsrechts zerstört und die Nutzung erfolgt dann nicht mehr in der berechtigten Erwartung eines Eigentumserwerbs, sondern (wieder) nur noch auf Grundlage des Erbbaurechts, wobei die Parteien für den Fall der Nutzung des Grundstücks allein auf Grundlage des Erbbaurechts die Zahlung des Erbbauzinses vereinbart haben.

Dem steht nicht entgegen, dass die Klägerin den Kaufpreis noch nicht zurückbezahlt hat, denn der Beklagte hatte und hat es einerseits in der Hand, die Voraussetzungen für die Pflicht zur Zahlung des Wiederkaufpreises zu schaffen, und andererseits hatte er es in der Hand, die Ausübung des Wiederkaufsrechts durch Einhaltung seiner vertraglichen Pflichten zu verhindern. Maßgeblich ist letztlich, dass nach VII. B. 4. die Zahlung des Erbbauzinses davon abhängt, ob der Beklagte aufgrund des Kaufvertrags oder des Erbbaurechts Besitzer ist. Ab Ausübung des Wiederkaufrechts konnte der Beklagte nicht mehr Eigentümer werden und besaß damit das Grundstück nicht mehr in der berechtigten Erwartung einer Eigentumsübertragung, sondern allein aufgrund des fortbestehenden Erbbaurechts mit der damit korrespondierenden Verpflichtung zur Zahlung des Erbbauzinses.

Die Klägerin hat wirksam das Wiederkaufsrecht ausgeübt.

aa) Die Parteien haben in Z. VII B. 9. ein Recht zum Wiederkauf gemäß §§ 456 ff. BGB unter anderem für den Fall vereinbart, dass der Beklagte seiner vertraglich übernommenen Verpflichtung, bis zum 30.10.2018 den 1. Bauabschnitt abzuschließen, nicht nachkommt.

bb) Diese Vereinbarung ist wirksam.

aaa)Der gesetzliche Inhalt des Erbbaurechts ist im § 1 ErbbauRG festgelegt. Darüber hinaus kann durch Vereinbarung der Beteiligten der Inhalt des Erbbaurechts erweitert werden. Nach § 2 ErbbauRG gehören gewisse Vereinbarungen zum Inhalt des Erbbaurechts. Diese Vorschrift bedeutet, dass die dort angeführten Vereinbarungen nicht getroffen zu werden brauchen, dass sie aber, wenn sie getroffen werden, zum Inhalt des Erbbaurechts gehören und infolgedessen nicht nur schuldrechtliche Wirkungen zwischen den Beteiligten, sondern auch dingliche Wirkung für und gegen Dritte haben. Als Inhalt des Erbbaurechts können gem. §§ 5, 27, 32 ErbbauRG auch noch weitere Vereinbarungen getroffen werden (vgl. BGH NJW 1954, 1443, 1444 zur damals gültigen ErbbauRVO).

Diese Vereinbarung zum Wiederkauf ist ebenso wie das Kaufangebot Teil des Erbbaurechtsvertrags und nicht Teil eines rechtlich eigenständigen Verkaufsangebots.

Gemäß § 2 Nr. 7 ErbbauRG ist die Verpflichtung des Grundstückseigentümers, das Grundstück an den jeweiligen Erbbauberechtigten zu verkaufen, möglicher Inhalt des Erbbaurechts, denn hier heißt es:

„Zum Inhalt des Erbbaurechts gehören auch Vereinbarungen des Grundstückseigentümers und des Erbbauberechtigten über: (…)

7. eine Verpflichtung des Grundstückseigentümers, das Grundstück an den jeweiligen Erbbauberechtigten zu verkaufen.“

Nach dem Gesetzeswortlaut sind daher nicht nur die Verpflichtung des Grundstückseigentümers, das Grundstück an den jeweiligen Erbbauberechtigten zu verkaufen, vom Erbbaurecht umfasst, sondern auch die Vereinbarungen darüber.

Die Kaufberechtigung des Erbbauberechtigten i.S.d. § 2 Nr. 7 ErbbauRG kann durch Vertrag näher geregelt werden. Es muss deshalb für zulässig erachtet werden, dass die Vertragsteile die Verkaufsverpflichtung des Grundstückseigentümers z. B. von einer Befristung oder Bedingung abhängig machen (vgl. BGH NJW 1954, 1443, 1444 zur damals gültigen ErbbaurVO).

Hier ist die Verkaufsverpflichtung auflösend bedingt für den Fall der Ausübung des unter bestimmten Voraussetzungen der Klägerin eingeräumten Wiederkaufsrechts.

Entgegen der Auffassung des Beklagten steht dem nicht entgegen, dass das Erbbaurecht nur dingliche Wirkung während seines Bestehens entfaltet, denn weder der Wiederkauf noch eine etwaige Auflassung berühren den Bestand des Erbbaurechts.

bbb) Art. 4 GG und Art. 14 GG stehen dem Wiederkaufsrecht nicht entgegen.

(a) Im Ausgangspunkt kann sich zwar einerseits der Beklagte auf Art. 4 GG berufen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 16. Oktober 1968 – 1 BvR 241/66, BVerfGE 24, 236-252 für einen nichtrechtsfähigen Verein) und andererseits gilt die Grundrechtsbindung staatlicher Stellen gemäß Art. 1 Abs. 3 GG bei jedwedem Staatshandeln und hängt weder von der Organisations- noch der Handlungsform ab (vgl. BVerfG, Stattgebender Kammerbeschluss vom 19. Juli 2016 – 2 BvR 470/08 -, Rn. 26-27).

Originäre Leistungsansprüche, vom Staat bei der Grundrechtsausübung unterstützt zu werden, bestehen nicht, allerdings stellt die Religionsfreiheit nicht nur ein individuelles Abwehrrecht dar, sondern sie gebietet auch im positivem Sinn, Raum für die aktive Betätigung der Glaubensüberzeugung und die Verwirklichung der autonomen Persönlichkeit auf weltanschaulich-religiösem Gebiet zu sichern (vgl. BVerfG, Beschluss vom 16. Mai 1995 – 1 BvR 1087/91, BVerfGE 93, 1-37).

(b) Der Beklagte hat keinen grundrechtlichen Anspruch, genau auf dem streitgegenständlichen Grundstück seinen Mitgliedern die Religionsausübung zu ermöglichen. Die Stadt ist damit nicht grundrechtlich verpflichtet, dem Beklagten dieses Grundstück zur Verfügung zu stellen.

Die Möglichkeit zur Errichtung einer Moschee wurde nicht aufgrund eines grundrechtlich geschützten Anspruchs eingeräumt, sondern durch den mit der Klägerin abgeschlossenen Erbbaurechtsvertrag, dessen Bedingungen der Beklagte nicht eingehalten und dadurch das Heimfallrecht ausgelöst hat.

Die nach Errichtung der Moschee beabsichtigte Ermöglichung der Grundrechtsausübung erfolgte nur in beschränktem Rahmen, nämlich mit vorbehaltenen Rechten und Entziehungsmöglichkeiten. Der Beklagte hat von Anfang an die Erweiterung seines Rechtsrahmens nur mit diesen Einschränkungen erhalten, sodass die Ausübung der vorbehaltenen Rechte keinen Grundrechtseingriff begründet.

Eigentum an dem Grundstück hatte der Beklagte mangels Eintragung nicht erlangt, so dass auch im Hinblick auf Art. 14 GG kein Grundrechtseingriff vorliegt.

ccc) Der Beklagte ist der Auffassung, dass das Wiederkaufsrecht nichtig sei, weil der Anspruch mit der Bauverpflichtung des Beklagten verknüpft sei, die unwirksam sei.

Nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 ErbbauRG gehören zum Inhalt des Erbbaurechts auch Vereinbarungen über die Errichtung des Bauwerks.

Dies kann auch eine Vereinbarung über eine Bauverpflichtung sowie über etwaige Sanktionen bei Nichterfüllung umfassen (vgl. MüKoBGB/Heinemann, 8. Aufl. 2020, ErbbauRG § 2 Rn. 9).

Vor dem Hintergrund der Vertragsfreiheit bedarf es für die Wirksamkeit des Vertrages keines besonderen gerade zivilrechtlichen Interesses der Klägerin an der Bauverpflichtung, lediglich §§ 134, 138, 242 BGB ziehen Grenzen für die Motive und Interessen im Zusammenhang mit zivilrechtlichen vertraglichen Regelungen. Diese Vorschriften sind hier nicht betroffen. Die Klägerin hat dargelegt, dass der Zweck der vertraglichen Regelung war, ihren muslimischen Mitbürgern zeitnah einen Gebetsraum in einer Moschee zur Verfügung zu stellen.

Entgegen der Auffassung des Beklagten ist die Bauverpflichtung hinreichend bestimmt, indem auf den Bauantrag vom 13.12.2011 Bezug genommen wurde. Soweit sich durch die Baugenehmigung (nach Durchführung des Abstimmungsverfahrens) Änderungen zum Bauantrag ergeben, konkretisiert dies die Bauverpflichtung, da die Auslegung des Vertrags ergibt, dass kein rechtswidriges Verhalten verlangt werden soll.

Auch eine Verletzung der Grundrechte des Beklagten geht mit der Baupflicht nicht einher.

Der Beklagte sollte auf der Grundlage des Vertrags ein Grundstück erhalten, auf das er keinen Anspruch hatte, mit dem gemeinsamen Ziel, dass darauf eine Moschee errichtet werden soll. Auch die Bauverpflichtung stellt sich damit lediglich als Bestandteil der Erweiterung des Rechtsrahmens des Beklagten dar. Dem Beklagten stand es frei, auf den möglichen Moscheeneubau auf diesem Grundstück zu verzichten und den Vertrag nicht abzuschließen.

Auch der Umstand, dass bei Einhaltung der Bauvorschriften ein Anspruch auf Erteilung der Baugenehmigung besteht, steht der Baupflicht nicht gem. § 11 Abs. 2 S. 2 BauGB entgegen, denn die Erteilung der Baugenehmigung ist im Vertrag nicht als vertragliche Pflicht vereinbart, vielmehr gibt es zum „Ob“ der Erteilung der Baugenehmigung keine Regelungen, sondern nur dazu, dass für beide Bauabschnitte gemeinsam die Baugenehmigung erteilt werden „soll“, auch wenn der zweite Bauabschnitt möglicherweise nicht innerhalb der dreijährigen Gültigkeit ausgeführt werden wird.

Die erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung in zweiter Instanz erfolgten Rechtsausführungen des Beklagten führen damit nicht zu einer abweichenden Beurteilung der Rechtslage. Damit liegen die Voraussetzungen für die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung nicht vor.

ddd) Das Wiederkaufsrecht ist nicht gemäß § 1 Abs. 4 ErbbauRG unwirksam.

Gem. § 1 Abs. 4 ErbbauRG kann sich der Grundstückseigentümer nicht auf eine Vereinbarung berufen, durch die sich der Erbbauberechtigte verpflichtet, beim Eintreten bestimmter Voraussetzungen das Erbbaurecht aufzugeben und seine Löschung im Grundbuch zu bewilligen.

Die Parteien haben in VII B. 9. geregelt, dass im Fall der Ausübung des Wiederkaufsrechts alle Lasten zu beseitigen sind, die von heute an auf dem Vertragsgegenstand eingetragen werden.

Das Erbbaurecht wird erst nach und aufgrund des Vertragsabschlusses eingetragen.

Eine Löschung des Erbbaurechts kann die Klägerin jedoch gem. § 1 Abs. 4 ErbbauRG nicht verlangen.

Vor dem Hintergrund, dass eine vertragliche Regelung im Zweifel so auszulegen ist, dass eine wirksame und gesetzeskonforme Regelung vorliegt, ist die Regelung dahin auszulegen, dass zu den zu beseitigenden Lasten nicht das Erbbaurecht gehört.

Wie bereits ausgeführt, sind das Erbbaurecht und der kaufrechtliche Teil des Erbbaurechtsvertrags keine zwei verschiedenen Verträge, sondern der Wiederkauf ist Teil der Verpflichtung des Grundstückseigentümers, das Grundstück an den Beklagten zu verkaufen und damit gemäß § 2 Nr. 7 ErbbauRG Teil des Erbbaurechts. Auch wenn der Wortlaut der vertraglichen Regelung auf den Zeitpunkt der Eintragung der Last abstellt, ist vom Sinn und Zweck des Vertrags, der auch schon die Belastung mit einem Erbbaurecht regelt, eine Auslegung möglich, dass im Hinblick auf das gleichzeitig vereinbarte Erbbaurecht dieses von der Beseitigungspflicht im Hinblick auf alle Lasten ab „heute“ nicht umfasst ist, sondern alle nach diesem Vertrag entstehenden Lasten gemeint sind. Dafür spricht auch, dass der Vertrag zwischen Wiederkaufsrecht und Heimfallrecht unterscheidet und mit der Ausübung des Wiederkaufsrechts nicht zwingend auch vom Heimfallrecht Gebrauch gemacht werden muss, sodass nach der Ausübung eines Wiederkaufsrechts das Erbbaurecht erhalten bleiben kann.

Selbst wenn man dieser Auslegung nicht folgt, wäre nicht der Erbbaurechtsvertrag insgesamt und auch nicht die Regelungen zum Kaufangebot oder zum Wiederkaufsrecht unwirksam, sondern lediglich die etwaige Verpflichtung zur Aufhebung des Erbbaurechts. § 139 BGB ist unanwendbar (vgl. Grüneberg-Wicke BGB 81. Aufl. § 1 ErbbauRG Rn. 14) und selbst bei Anwendbarkeit des § 139 BGB würde dies nicht zur Gesamtnichtigkeit führen, weil anzunehmen ist, dass das Rechtsgeschäft auch ohne den nichtigen Teil vorgenommen worden wäre, denn die Klägerin ist durch das ihr zustehende Heimfallrecht ausreichend geschützt. Die Parteien hätten auch ohne die Verpflichtung zur Beseitigung des Erbbaurechts das Wiederkaufsrecht vereinbart.

eee) Abweichend von den Regelungen zum Heimfallrecht ist hier das Gebot zur angemessenen Vertragsgestaltung nicht verletzt.

Dem erforderlichen angemessenen Ausgleich für die vom Beklagten übernommene Bauverpflichtung haben die Parteien dadurch Rechnung getragen, dass der Wiederkaufpreis gemäß VII. B. 9. des Erbbaurechtsvertrags aus dem vereinbarten Kaufpreis zuzüglich des Werts der Verwendungen auf den Vertragsgegenstand besteht, soweit sie zur Zeit des Wiederkaufs einen Verkaufswert haben. Damit haben die Parteien einen wirtschaftlich angemessenen Ausgleich für die Verwendungen des Beklagten getroffen und den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gewahrt. Eine unzumutbare Belastung liegt für den Beklagten nicht vor. Dies gilt auch dann, wenn die Klägerin nicht die konkreten Aufwendungen des Beklagten zu erstatten hat, sondern den um diese Aufwendungen erhöhten Verkehrswert des Grundstücks.

cc) Die Voraussetzungen zur Ausübung des Wiederkaufsrechts lagen vor.

Das Recht der Klägerin, einen Wiederkauf zu verlangen, räumt VII B. 9. i.V.m. Ziffer II. 2. (3) des Erbbaurechtsvertrags ein, wenn der 1. Bauabschnitt mit dem gesamten Untergeschoss, Gebetshaus, Stellplätzen und Außenanlagen nicht mit Ablauf des 31.10.2018 fertiggestellt sein sollte. Unstreitig war zu diesem Zeitpunkt der 1. Bauabschnitt bei weitem nicht vollständig fertiggestellt. Selbst bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung in 2. Instanz war der 1. Bauabschnitt nicht fertiggestellt.

Unstreitig wurde ein längerer als unbedingt erforderlicher Zeitraum für die Verwirklichung des Bauvorhabens im Abschnitt 1 vertraglich festgelegt, der Raum gab, gewisse beim Bau nicht zu vermeidende Verzögerungen aufzufangen.

Auf eine etwaig gemäß II. 2. (5) zu gewährende Nachfrist kommt es nicht an, denn der Beklagte hat lediglich eine Nachfrist von sechs Monaten geltend gemacht, die ebenfalls abgelaufen ist. Jedenfalls war auch zum Zeitpunkt der Ausübung des Wiederkaufsrechts nicht absehbar, dass mit einer zeitnahen Fertigstellung zu rechnen ist. Der Beklagte hatte noch mit Schreiben vom 21.07.2018 (Anlage K 14) eine vertragsgemäße Fertigstellung bis zum 31.10.2018 in Aussicht gestellt und dann mit einem neuen Bauzeitenplan eine Fertigstellung vor Weihnachten 2018 angekündigt. Der Privatgutachter S. hat mit seinem Gutachten vom 30.08.2018 (Anlage K 18) überzeugend festgestellt, dass das Bauvorhaben frühestens Ende April 2019 fertiggestellt sein würde. Dieses Privatgutachten hat der Beklagte nicht angegriffen. Entsprechend beschleunigte Baumaßnahmen im Herbst 2018 sind jedoch weder dargetan noch ersichtlich.

Das Landgericht hat festgestellt, dass die fehlende Fertigstellung des Baus bis zum 31.10.2018 auf einem Verschulden des Beklagten beruht, der insbesondere für die Auswahl der Bauleiter und Architekten verantwortlich ist. An diese Feststellung ist der Senat gemäß § 529 ZPO gebunden, weil die Berufungsbegründung des Beklagten hieran keine Zweifel weckt. Der Beklagte muss sich das eigene Auswahlverschulden bei der Beauftragung der Bauleiter und Planer gemäß § 278 BGB im Verhältnis zur Klägerin zurechnen lassen. Dies gilt auch dann, wenn die Fristeinhaltung nur eine Obliegenheit darstellt, denn § 278 BGB greift auch dann ein; der Begriff der Verbindlichkeit ist aufgrund des Normzwecks weit auszulegen (vgl. hierzu auch §§ 254 Abs. 2 S. 2, 346 Abs. 3 Nr. 2 BGB, 377 HGB, die die Anwendung für Obliegenheiten jeweils ausdrücklich regeln, MüKoBGB/Grundmann, BGB 9. Aufl. 2022, § 278 Rn. 24).

Dass es überhaupt unverschuldete Verzögerungen gab, ist von den Beklagten nicht hinreichend dargetan.

Allein das Erfordernis einer wasserrechtlichen Genehmigung genügt für die Ausräumung eines Verschuldens nicht, denn der Beklagte trägt nicht vor, dass auf der Grundlage des Bodengutachtens nicht schon früher erkennbar war, dass eine solche Genehmigung erforderlich war. Das Bodengutachten lag schon bei Vertragsschluss vor und es wurde ein längerer als unbedingt erforderlicher Zeitraum festgelegt.

dd) Die Ausübung des Wiederkaufsrechts war auch verhältnismäßig.

Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit bestimmt auch ohne gesetzliche Regelung das gesamte Handeln der öffentlichen Verwaltung, und zwar auch dann, wenn sie für ihre Aufgaben die Gestaltungsform des Privatrechts wählt (vgl. BGH, Urteil vom 16. April 2010 – V ZR 175/09 -, Rn. 18).

Die Klägerin musste danach im Wege einer Ermessensentscheidung prüfen, ob die Ausübung des Wiederkaufrechts im Interesse der Sicherung des mit dem Kaufangebot verfolgten Zwecks geboten ist oder eine vermeidbare Härte darstellt (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2015 – V ZR 144/14 -,Rn. 36, BGHZ 206, 120-136).

aaa) Erforderlich ist zunächst die Eignung der Rechtsausübung zur Verfolgung eines legitimen Zwecks.

Da Art. 4 GG keinem Gesetzesvorbehalt unterliegt, findet die Religionsfreiheit nur im Verfassungsrecht, mit dessen Verwirklichung der Freiheitsgebrauch im Einzelfall kollidiert, ihre Schranken, es ist ein schonender Ausgleich der Verfassungsgüter im Wege praktischer Konkordanz zu finden (BVerfG, Beschluss vom 19. Oktober 1971 – 1 BvR 387/65, BVerfGE 32, 98-111).

Allerdings liegt in der Erweiterung des Rechtsrahmens des Beklagten unter den vereinbarten Bedingungen, hier insbesondere des Heimfall- und Wiederkaufsrechts, schon kein Eingriff in die Grundrechte des Beklagten vor (siehe oben), so dass die Verhältnismäßigkeit nicht nur in Bezug auf Rechtsgüter von Verfassungsrang zu messen ist.

Die Klägerin bringt vor, dass sie eine Bauruine habe vermeiden und ihren muslimischen Bürgern die Ausübung ihres Glaubens in einer Moschee habe ermöglichen wollen, und dass diese Absicht weiterhin bestehe.

Dass die Klägerin die Moschee nach Rückgabe des Grundstücks kaum selbst fertigstellen und den Gläubigen zur Verfügung stellen wird, steht der Eignung der Ausübung des Wiederkaufrechts nicht entgegen, denn sie kann das Grundstück hierfür einer anderen geeigneten natürlichen oder juristischen Person zur Verfügung stellen, die die Gewähr bietet, dass das Vorhaben zeitnah fertig gestellt wird, nachdem es dem Beklagten weder innerhalb der anvisierten vier Jahre noch innerhalb der inzwischen vergangenen über siebeneinhalb Jahre gelungen ist, den ersten Bauabschnitt fertigzustellen.

bbb) Nachdem es dem Beklagten noch immer nicht gelungen ist, die Moschee fertig zu stellen, war die Ausübung des Wiederkaufsrechts auch erforderlich.

Trotz mehrfacher Mahnungen und Erinnerungen der Klägerin hat der Beklagte seine Verpflichtung zur rechtzeitigen Herstellung des Bauabschnitts 1 schuldhaft verletzt. Auch aus dem Vortrag der Klägerin wird das öffentliche Interesse deutlich, der Bevölkerung zeitnah einen Gebetsraum in einer Moschee zur Verfügung zu stellen. Andererseits war nicht absehbar, ob die Moschee in der vom Privatgutachter veranschlagten kürzest möglichen Zeit errichtet werden würde; vielmehr war zu befürchten, dass sich die Zeitverzögerungen fortsetzen und das Gebäude noch lange nicht fertiggestellt sein würde. Tatsächlich war die Moschee bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Senat unstreitig nicht fertiggestellt und nutzbar. Die Klägerin hat sich darauf berufen, dass die Klägerin mit dem Erbbaurecht und dem Kaufangebot sowie der Maßgabe der Errichtung einer Moschee innerhalb einer bestimmten Zeit ihrem städtebaulichen, sozialen und kulturellen Gemeinschaftsauftrag gerecht werden wollte. Dazu habe sie die Gewissheit haben müssen, dass diese Ziele durch den Beklagten auch verwirklicht werden. Verwirkliche der Vertragspartner diese nicht und verstoße er nachhaltig gegen den Vertrag, sei es erneut Aufgabe der Kommune, diesen gegen kommunale städtebauliche, soziale und kulturelle Ziele verstoßenden Zustand zu beenden. Damit beruft sich die Klägerin in berechtigter Weise auf einen Vertrauensverlust gegenüber dem Beklagten im Hinblick auf die zeitnahe Verwirklichung der von der Klägerin gewünschten Moschee. Dieser Vertrauensverlust und das öffentliche Interesse an der zeitnahen Errichtung einer Moschee rechtfertigen es, vom Wiederkaufsrecht Gebrauch zu machen und nach Rückgabe auch des Erbbaurechts gegebenenfalls die Moschee durch einen Dritten oder durch die Klägerin selbst fertig zu stellen.

ccc) Darüber hinaus war die Ausübung auch im engeren Sinne verhältnismäßig.

Eine unzumutbare Härte ergibt sich nicht, denn dem Beklagten steht eine Entschädigung für seine Verwendungen auf das Grundstück zu.

Durch eine Entschädigung, die die Erhöhung des Grundstückswerts durch die Aufwendungen des Beklagten und eine etwaige Bodenwertsteigerung angemessen berücksichtigt, wird der Beklagte in die Lage gesetzt, an anderer Stelle eine Gebetsmöglichkeit für seine Mitglieder zu schaffen, auch wenn die Erhöhung des Grundstückswerts durch die Aufwendungen nicht der Höhe der Aufwendungen selbst entsprechen sollte. Insoweit stellt das Abstellen auf die Erhöhung des Grundstückswerts durch die Aufwendungen und nicht auf den Wert der Aufwendungen selbst einen angemessenen Interessenausgleich zwischen den Vertragsparteien dar.

Eine möglicherweise mit der Ausübung des Heimfall- und Wiederkaufsrechts eintretende Verzögerung der Inbetriebnahme der Moschee beruht auf der vom Beklagten zu verantwortenden Verzögerung der Fertigstellung des streitgegenständlichen Bauwerks. Dies ist nicht der Klägerin anzulasten.

C)

Die Berufung des Beklagten ist unbegründet.

I.

Der Beklagte wendet sich gegen die Verurteilung zur Rückübertragung des Erbbaurechts.

1. Das Landgericht hat die Pflicht zur Übertragung zwar aus dem Heimfallrecht verneint, da die Klägerin aufgrund der Auslegung des Vertrages, jedenfalls aber gemäß § 242 BGB das Recht nach Annahme des Kaufangebots nicht mehr geltend machen könne. Allerdings folge der Anspruch aus der Geltendmachung des Wiederkaufrechts.

2. Tatsächlich folgt der Anspruch jedoch aus der Ausübung des vertraglich vereinbarten Heimfallrechts.

Das Landgericht hat dabei verkannt, dass die Annahme des Kaufangebots das Erbbaurecht unberührt lässt und dass das Erbbaurecht erst mit der Eintragung des Beklagten als Eigentümer im Grundbuch auf ihn als Eigentümererbbaurecht übergeht.

Im Ausgangspunkt fallen Erbbaurecht und Eigentum planmäßig auseinander, sie können als dingliche Rechte unterschiedlich und getrennt voneinander behandelt werden, so gesondert belastet und übertragen werden, vgl. §§ 1, 11, 14 f. ErbauRG. Ein schuldrechtlicher Anspruch auf Eigentumsübertragung umfasst daher grundsätzlich nicht einen Anspruch auf Übertragung des Erbbaurechts.

Hierbei handelt es sich um Fragen der Rechtsanwendung, die entgegen der Auffassung des Beklagten unabhängig von der Zulässigkeit der Berufung der Klägerin und unabhängig von der Berufungsbegründung des Beklagten vom Senat zu prüfen sind.

Zudem liegt im Erbbaurecht keine nur formale Rechtsposition vor, die treuwidrig ausgenutzt wurde, wenn der Klägerin aufgrund des Wiederkaufs das Eigentum verblieben ist.

a) Das Heimfallrecht, also die Verpflichtung des Erbbauberechtigten, das Erbbaurecht beim Eintreten bestimmter Voraussetzungen auf den Grundstückseigentümer zu übertragen, kann gemäß § 2 Nr. 4 ErbbauRG zum Inhalt des Erbbaurechts gemacht werden.

Die wirksame Ausübung eines Heimfallrechts begründet nach § 2 Nr. 4 ErbbauRG einen Anspruch des Grundstückseigentümers gegen den Erbbauberechtigten auf Übertragung des Erbbaurechts gemäß § 11 Abs. 2 ErbbauRG, § 873 BGB (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2015 – V ZR 144/14 -, Rn. 9, BGHZ 206, 120-136).

b) Der Beklagte sieht sich durch die Ausübung des Heimfallrechts in seinen Grundrechten verletzt.

Art. 4 GG steht dem Heimfallrecht und dessen Ausübung nicht entgegen, denn Art. 4 GG gewährt keinen Anspruch auf Zurverfügungstellung eines Grundstücks. Soweit die Stadt aufgrund des Abschlusses des streitgegenständlichen Vertrags dem Beklagten den Erwerb des Grundstücks eingeräumt hat, steht diese Erweiterung der Rechte des Beklagten von vornherein unter den vertraglichen Grenzen. Ergänzend wird auf die Ausführungen zum Wiederkaufsrecht Bezug genommen.

c) Der Beklagte ist der Auffassung, dass das Heimfallrecht nichtig sei, weil der Anspruch mit der Bauverpflichtung des Beklagten verknüpft sei, die unwirksam sei.

Die Bauverpflichtung ist wirksam vereinbart auf der Grundlage von § 2 Abs. 1 Nr. 1 ErbauRG. Sie verstößt weder gegen §§ 134, 138, 242 BGB noch gegen Grundrechte.

Sie ist hinreichend bestimmt und nicht mit einer vertraglichen Verpflichtung der Klägerin auf Erteilung einer Baugenehmigung verknüpft.

Im Hinblick auf die nähere Begründung wird auf die Ausführungen zum Wiederkaufsrecht verwiesen.

d) Bedenken gegen die Wirksamkeit des Heimfallrechts bestehen vor dem Hintergrund, dass für die Rückübertragung des Grundstücks im Fall des Wiederkaufs die Parteien unter VII. B. 9. eine Verpflichtung zur Zahlung von Verwendungsersatz vereinbart haben, der insbesondere die im Zusammenhang mit der Gebäudeerrichtung verbundene Wertsteigerung des Grundstücks umfasst, während im Falle der Rückübertragung des Erbbaurechts nach Ausübung des Heimfallanspruchs eine Vergütung nach II. 7. (2) 1. selbst für eine etwaige Wertsteigerung durch die Errichtung des Gebäudes im Grundsatz ausgeschlossen ist und nur im Falle einer möglichen Enteignung des Erbbaurechts nach dem Enteignungsgesetz erfolgen soll, wobei nach II. 7. (3) sogar die Beseitigung des Bauwerks verlangt werden kann.

Im Ergebnis ist nicht das Heimfallrecht als solches, sondern nur der Ausschluss der Vergütungspflicht unwirksam.

aa) Gemäß § 32 Abs. 1 S. 1 ErbbauRG schuldet zwar grundsätzlich der Grundstückseigentümer im Fall eines Heimfallanspruchs eine angemessene Vergütung für das Erbbaurecht. Gemäß § 32 Abs. 1 S. 2 ErbbauRG kann jedoch diese Vergütung auch vertraglich ausgeschlossen werden.

bb) Der Erbbaurechtsvertrag verstößt im Hinblick auf den Ausschluss der Vergütung gegen das Gebot angemessener Vertragsgestaltung (§ 11 Abs. 2 Satz 1 BauGB).

Die Bestimmungen des Erbbaurechtsvertrags sind an diesem Gebot zu messen. Das Gebot gilt für alle Verträge über Erbbaurechte, die von öffentlichen Körperschaften in Verfolgung eines öffentlichen Zwecks zur Ausgabe an Private bestellt werden (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2015 – V ZR 144/14 -, Rn. 16, BGHZ 206, 120-136).

Der hier zu beurteilende Kaufvertrag über das Erbbaurecht ist ein städtebaulicher Vertrag im Sinne des § 11 Abs. 1 BauGB, auf den § 11 Abs. 2 Satz 1 BauGB unmittelbar anzuwenden ist. Selbst wenn § 11 BauGB nicht einschlägig wäre, würde nichts Anderes gelten, da das Gebot zur angemessenen Vertragsgestaltung auf dem allgemeinen verfassungsrechtlichen Grundsatz der Verhältnismäßigkeit beruht und daher auch ohne ausdrückliche gesetzliche Regelung für das gesamte Handeln der öffentlichen Körperschaften im Rechtsverkehr mit Privaten bestimmend ist (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2015 – V ZR 144/14 -, Rn. 17, BGHZ 206, 120-136).

Das Gebot angemessener Vertragsgestaltung verlangt, dass bei wirtschaftlicher Betrachtung des Gesamtvorgangs die Gegenleistung nicht außer Verhältnis zu der Bedeutung und dem Wert der von der Behörde erbrachten oder zu erbringenden Leistung steht und dass die vertragliche Übernahme von Pflichten auch ansonsten zu keiner unzumutbaren Belastung für den Vertragspartner der Behörde führt (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2015 – V ZR 144/14 -, Rn. 19, BGHZ 206, 120-136).

cc) Hier sollte das Grundstück bestimmungsgemäß mit einem Kulturhaus und einer Moschee einschließlich Nebenräumen und Stellplätzen vom Beklagten bebaut werden. Diese Bauerwartung kommt in der Bauverpflichtung in Z. II 2. (3) des Erbbaurechtsvertrags deutlich zum Ausdruck. Beide Parteien gingen damit davon aus, dass innerhalb von vier Jahren nach Vertragsschluss erhebliche werterhöhende Aufwendungen des Beklagten für das Grundstück erbracht werden. Mit dem Umstand, dass solche werterhöhenden Aufwendungen der Klägerin zugutekommen, musste insbesondere gerechnet werden, wenn innerhalb der vier Jahre das Bauvorhaben begonnen, aber nicht innerhalb der Frist vollständig fertiggestellt werden kann und die Klägerin dann das Heimfallrecht ausübt. Es ist unangemessen, in diesem Zusammenhang zu vereinbaren, dass bei einem Heimfall die Werterhöhung entschädigungslos der Klägerin zugutekommt. Eine solche Vereinbarung verstößt gegen das Gebot angemessener Vertragsgestaltung.

Hierbei ist auch zu berücksichtigen, dass im Falle des Heimfallrechts ohne eine Vergütung dem Beklagten für die hier erheblichen Investitionen in die Errichtung des Moscheegebäudes auch die finanziellen Mittel fehlen könnten, um unter Berücksichtigung etwaiger Darlehensverbindlichkeiten seinen mit dem streitgegenständlichen Vertrag verfolgten Zweck in anderen Räumlichkeiten erfüllen zu können.

Durch die weiteren Vertragsbestimmungen ist die Klägerin hinreichend davor geschützt, eine Entschädigung für werterhöhende Aufwendungen zahlen zu müssen, mit denen sie als Eigentümerin nichts anfangen kann. Insoweit wurde der Klägerin in Z. II 7. (3) Abs. 2 das Recht eingeräumt, vom Beklagten die Beseitigung des Bauwerks auf eigene Kosten zu verlangen. Auch dieses Verlangen steht unter dem Gebot der Verhältnismäßigkeit. Dies ist ggf. im Einzelfall zu prüfen.

dd) Die daraus folgende Unwirksamkeit der Regelung zum Ausschluss einer Vergütung für das Erbbaurecht gemäß Z. II 7. (2) Nr. 1 des Erbbaurechtsvertrags führt nicht zur Unwirksamkeit des gesamten Vertrags. Soweit der Vertrag nur teilweise unangemessen ist, ist er auch nur insoweit unwirksam (vgl. BGH, Urteil vom 16. April 2010 – V ZR 175/09 -, Rn. 9 und 25).

Dafür, dass die Parteien den Vertrag bei Kenntnis der Unwirksamkeit dieser Klausel nicht oder dann ohne das Heimfallrecht abgeschlossen hätten, gibt es keine Anhaltspunkte.

An die Stelle einer unwirksamen Regelung treten die gesetzlichen Vorschriften.

Die durch die Unwirksamkeit dieser Vereinbarung entstandenen Lücke des Vertrags wird hier durch § 32 Abs. 1 Nr. 1 ErbbauRG geschlossen. Danach hat die Klägerin dem Beklagten eine angemessene Vergütung für das Erbbaurecht zu gewähren. Zur Höhe ist ergänzend auf die Regelung der Parteien im gleichen Erbbaurechtsvertrag unter Z. VII B. 9. b) zurückzugreifen, der beschreibt, wie die angemessene Vergütung für die Verwendungen auf den Vertragsgegenstand nach dem Willen der Parteien im Fall des Wiederkaufs zu ermitteln ist.

e) Die Voraussetzungen zur Ausübung des Heimfallrechts lagen vor.

Das Recht der Klägerin, einen Heimfallanspruch geltend zu machen, räumt Z. II. 7. (1) 1. a) i.V.m. 2. (3) ein, wenn der 1. Bauabschnitt mit dem gesamten Untergeschoss, Gebetshaus, Stellplätzen und Außenanlagen nicht mit Ablauf des 31.10.2018 fertiggestellt sein sollte.

aa) Unstreitig war zu diesem Zeitpunkt der 1. Bauabschnitt bei weitem nicht vollständig fertiggestellt. Auch bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung in 2. Instanz war der 1. Bauabschnitt nicht fertiggestellt.

Auf eine etwaig gemäß II. 2. (5) zu gewährende Nachfrist kommt es nicht an, denn der Beklagte hat lediglich eine Nachfrist von sechs Monaten geltend gemacht, die ebenfalls abgelaufen ist.

Das Landgericht hat festgestellt, dass die fehlende Fertigstellung des Baus bis zum 31.10.2018 auf einem Verschulden des Beklagten beruht, der insbesondere für die Auswahl der Bauleiter und Architekten verantwortlich ist. An diese Feststellung ist der Senat gemäß § 529 ZPO gebunden, weil die Berufungsbegründung des Beklagten hieran keine Zweifel weckt. Tatsächlich muss der Beklagte sich das eigene Auswahlverschulden bei den Bauleitern und Planern gemäß § 278 BGB im Verhältnis zur Klägerin zurechnen lassen.

Dies gilt auch dann, wenn die Fristeinhaltung nur eine Obliegenheit darstellt, denn § 278 BGB greift auch dann ein; der Begriff der Verbindlichkeit ist aufgrund des Normzwecks weit auszulegen (vgl. hierzu auch §§ 254 Abs. 2 S. 2, 346 Abs. 3 Nr. 2 BGB, 377 HGB, die die Anwendung für Obliegenheiten jeweils ausdrücklich regeln, MüKoBGB/Grundmann, BGB 9. Aufl. 2022, § 278 Rn. 24).

Dass es überhaupt unverschuldete Verzögerungen gab, ist von den Beklagten nicht hinreichend dargetan.

Allein das Erfordernis einer wasserrechtlichen Genehmigung genügt für die Ausräumung eines Verschuldens nicht, denn der Beklagte trägt nicht vor, dass auf der Grundlage des Bodengutachtens nicht schon früher erkennbar war, dass eine solche Genehmigung erforderlich war. Das Bodengutachten lag schon bei Vertragsschluss vor.

Hinzu kommt, dass unstreitig ein längerer als unbedingt erforderlicher Zeitraum vertraglich festgelegt wurde, der auch gewisse, beim Bau nicht zu vermeidende Verzögerungen beinhaltete.

bb) Dass die Klägerin den Heimfallanspruch bereits vor Fristablauf mit Schreiben vom 06.09.2018 (Anlage K 19) geltend gemacht hat, steht der Wirksamkeit nicht entgegen.

Nach § 323 Abs. 4 BGB kann ein Gläubiger bereits vor Eintritt der Fälligkeit der Leistung zurücktreten, wenn offensichtlich ist, dass die Voraussetzungen des Rücktritts eintreten werden.

Diese Vorschrift ist hier entsprechend anwendbar, weil die Folgen des Heimfallanspruchs einem Rücktritt nahekommen.

Die Klägerin hat zum 30.08.2018 ein Gutachten des Privatgutachters S. (Anlage K 18) eingeholt, wonach festgestellt wurde, dass die Baumaßnahme auch bei zusätzlichen Beschleunigungsmaßnahmen sicher nicht zum 31.10.2018 fertiggestellt sein werde.

Dagegen erhebt der Beklagte keine durchgreifenden Einwendungen.

Diesen Ausführungen steht auch eine etwaig zu gewährende Nachfrist nicht entgegen.

Nachdem der Beklagte noch mit Schreiben vom 21.07.2018 (Anlage K 14) eine vertragsgemäße Fertigstellung bis zum 31.10.2018 in Aussicht gestellt hat und mit einem neuen Bauzeitenplan eine Fertigstellung vor Weihnachten 2018 angekündigt wurde, ergab sich daraus eine begehrte Nachfrist von zwei Monaten. Der Privatgutachter S. hat aber mit seinem Gutachten vom 30.08.2018 (Anlage K 18) überzeugend festgestellt, dass das Bauvorhaben frühestens Ende April 2019 fertiggestellt sein würde. Dieses Privatgutachten hat der Beklagte nicht angegriffen. Damit steht fest, dass auch innerhalb einer angemessenen Nachfrist von zwei bis drei Monaten der Beklagte den 1. Bauabschnitt nicht hätte fertigstellen können.

f) Die Ausübung des Heimfallanspruchs war auch verhältnismäßig.

Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit bestimmt auch ohne gesetzliche Regelung das gesamte Handeln der öffentlichen Verwaltung, und zwar auch dann, wenn sie für ihre Aufgaben die Gestaltungsform des Privatrechts wählt (vgl. BGH, Urteil vom 16. April 2010 – V ZR 175/09 -, Rn. 18).

Die Klägerin musste danach im Wege einer Ermessensentscheidung prüfen, ob die Durchsetzung des Heimfallanspruchs im Interesse der Sicherung des mit der Ausgabe des Erbbaurechts verfolgten Zwecks geboten ist oder eine vermeidbare Härte darstellt (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2015 – V ZR 144/14 -, Rn. 36, BGHZ 206, 120-136).

Aufgrund der unterbliebenen Fertigstellung des 1. Bauabschnitts und dem Vertrauensverlust der Klägerin in die zeitnahe Fertigstellung der Moschee, um der muslimischen Bevölkerung zeitnah einen Gebetsraum zur Verfügung zu stellen, war der Wiederkauf geeignet und erforderlich.

Insoweit wird entsprechend auf die Ausführungen zur Verhältnismäßigkeit der Ausübung des Wiederkaufsrecht Bezug genommen.

Ohne die Geldendmachung auch des Heimfallrechts hat die Klägerin keine Möglichkeit, die Fertigstellung der Moschee anderweitig zu veranlassen.

Darüber hinaus war die Ausübung auch im engeren Sinne verhältnismäßig.

Die Ausübung des Heimfallrechts darf nicht zu einer dem Gebot angemessener Vertragsgestaltung widersprechenden Abschöpfung zwischenzeitlich eingetretener Bodenwertsteigerungen führen (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2015 – V ZR 144/14 -,Rn. 25, BGHZ 206, 120-136). Das ist auf der Grundlage der Unwirksamkeit von Z. II. 7. (2) 1. und dem dann eingreifenden § 32 Abs. 1 S. 1 ErbbauRG, der einen Entschädigungsanspruch gewährt, nicht der Fall.

Durch eine Entschädigung, die die Erhöhung des Grundstückswerts durch die Aufwendungen des Beklagten angemessen berücksichtigt, wird der Beklagte in die Lage gesetzt, an anderer Stelle eine Gebetsmöglichkeit für seine Mitglieder zu schaffen, auch wenn die Erhöhung des Grundstückswerts durch die Aufwendungen nicht der Höhe der Aufwendungen selbst entsprechen sollte. Insoweit stellt das Abstellen auf die Erhöhung des Grundstückswerts durch die Aufwendungen und nicht auf den Wert der Aufwendungen selbst einen angemessenen Interessenausgleich zwischen den Vertragsparteien dar. Eine möglicherweise mit der Ausübung des Heimfallrechts eintretende Verzögerung der Inbetriebnahme der Moschee beruht auf der vom Beklagten zu verantwortenden Verzögerung der Fertigstellung des streitgegenständlichen Bauwerks. Dies ist nicht der Klägerin anzulasten.

Die angemessene Entschädigung ist im Urteilsausspruch nicht zu berücksichtigen, sondern ggf. außerhalb dieses Rechtsstreits geltend zu machen. Der Beklagte hat weder auf die Zahlung einer angemessenen Entschädigung (hilfsweise) geklagt noch gegenüber der von der Klägerin eingeklagten Rückübertragung des Erbbaurechts ein Zurückbehaltungsrecht bis zur Zahlung einer angemessenen Entschädigung geltend gemacht.

g) Auch die Annahme des Kaufangebots durch den Beklagten steht der Ausübung des Heimfallrechts nicht entgegen, nachdem die Klägerin ihr Wiederkaufsrecht ausgeübt hat. Die Klägerin verlangt mit dem Heimfallrecht keine Rechtsposition, die sie unmittelbar danach mit der Auflassung des Grundstücks an den Beklagten wieder an diesen verlieren würde, denn der Wiederkauf geht dem Kauf vor, dem Beklagten steht kein Auflassungsanspruch zu. Insoweit wird auf die obigen Ausführungen verwiesen.

II.

Der Beklagte wendet sich ohne Erfolg gegen die Verurteilung zur Zahlung von 110.425,00 Euro.

1. Die Klägerin begehrt diesen Betrag als vereinbarten Erbbauzins.

Das Landgericht hat den Betrag aus §§ 280 Abs. 1, 286 BGB als Schadens- / Nutzungsersatz wegen Verzugs mit der Herausgabepflicht zuerkannt, der Beklagte habe den angebotenen Wiederkaufpreis nicht angenommen.

2. Der Anspruch auf Zahlung des Erbbauzinses ist nur für den Zeitraum zwischen der wirksamen Annahme des Kaufangebots bis zur wirksamen Ausübung des Wiederkaufsrechts entfallen (siehe oben).

Der hier geltend gemachte Erbbauzins betrifft den Zeitraum ab 2019, also den Zeitraum nach wirksamer Ausübung des Wiederkaufrechts.

Der Erbbauzins steht der Klägerin daher in der geltend gemachten Höhe zu.

III.

Der Beklagte verfolgt mit seiner Berufung seine Widerklage im Hinblick auf die Verurteilung zur Auflassung und Bewilligung der Eintragung im Grundbuch weiter.

Zwar ist zwischen den Parteien wirksam ein Grundstückskaufvertrag zustande gekommen. Aufgrund des wirksamen Wiederkaufvertrags kann der Beklagte aus dem ursprünglich Kaufvertrag aber keine Rechte mehr herleiten.

IV.

Der Beklagte verfolgt mit seiner Berufung seine Widerklage im Hinblick auf die Feststellung der Rechtswidrigkeit und Unwirksamkeit der Ausübung des Wiederkaufsrechts weiter.

Die Ausübung des Wiederkaufsrechts ist kein Rechtsverhältnis, das nach § 256 ZPO feststellungsfähig wäre. Feststellungfähig ist jedes Schuldverhältnis zwischen den Parteien, insbesondere Wirksamkeit, Inhalt oder Beendigung eines Vertrags (Zöller-Greger ZPO 34. Aufl. § 256 Rn. 3 und 4).

Die Rechtmäßigkeit oder Wirksamkeit des Verhaltens der Klägerin ist daher nicht feststellungsfähig (vgl. BGH, Urteil vom 17. Juni 2016 – V ZR 272/15 -, Rn. 9).

Der Antrag ist auszulegen, dabei ist nicht allein der Wortlaut maßgebend. Im Zweifel ist dasjenige gewollt, was nach den Maßstäben der Rechtsordnung vernünftig ist und der wohlverstandenen Interessenlage entspricht. Anders ist es, wenn es dem Kläger gerade um die Feststellung des Elements geht (BGH, Urteil vom 17. Juni 2016 – V ZR 272/15 -, Rn. 10, 11).

Danach ist das Feststellungsbegehren dahin auszulegen, dass festgestellt werden soll, dass zwischen den Parteien kein Wiederkaufvertrag zustande gekommen ist.

Die Einwendungen des Beklagten gegen das Zustandekommen des Wiederkaufs greifen aber nicht durch (siehe oben).

V.

Der Beklagte verfolgt seinen Widerklageantrag auf Feststellung der Schadensersatzpflicht der Klägerin aus der Ausübung des Heimfallrechts und des Wiederkaufsrechts weiter.

1. Die Widerklage ist zulässig, wenn ein Schaden möglich erscheint.

Der Beklagte macht Kosten der Rechtsverteidigung geltend.

Die Kosten der Rechtsverfolgung gehören jedoch grundsätzlich nur dann zum ersatzfähigen Schaden, wenn ein Schadensersatzanspruch vorliegt, zu dessen Durchsetzung die Rechtsverfolgung notwendig war.

a) Im Hinblick auf einen vertraglichen Schadensersatzanspruch fehlt es sowohl an einer schadensersatzbegründenden Pflichtverletzung, denn die Ausübung vertraglicher Rechte stellt keine Pflichtverletzung dar, als auch an einem Schaden neben den Rechtsverfolgungskosten. Ein solcher ist nicht dargetan.

b) Aufgrund rechtmäßiger Ausübung des Heimfall- und Wiederkaufrechts fehlt es an einer Amtspflichtverletzung i.S.d. § 839 BGB i.V.m. Art. 34 GG.

c) Ein enteignungsgleicher Eingriff setzt einen unmittelbaren Eingriff durch eine rechtswidrige hoheitliche Maßnahme in eine durch Art. 14 GG geschützte Rechtsposition voraus, wodurch dem Eigentümer ein Sonderopfer auferlegt wird.

Das Vorgehen der Klägerin war nicht rechtswidrig. Darüber hinaus ist eine unmittelbare Beeinträchtigung nicht ersichtlich, denn die Rechtsausübung im Hinblick auf das Heimfall- und / oder Wiederkaufsrecht begründet ggf. schuldrechtliche Ansprüche, die einer Enteignung nicht gleichen, zumal ein etwaiger Rechtsverstoß diese Ansprüche zu Fall bringen würde.

Jedenfalls fehlt es auch hier an einem Schaden, zu dessen Geltendmachung die Rechtsverfolgungskosten entstanden sind.

d) Ein enteignender Eingriff setzt ein unmittelbares Sonderopfer durch eine rechtmäßige hoheitliche Maßnahme voraus.

Ein Sonderopfer ist nicht ersichtlich, nachdem dem Beklagten die Rechtsposition von Beginn an nur entsprechend eingeschränkt zur Verfügung gestellt wurde.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus den §§ 708 Nr. 10 S. 1 und S. 2, 711, 709 S. 2 ZPO.

Im Hinblick auf die Übertragung des Erbbaurechts wird die Abgabe der Willenserklärung nach § 894 ZPO bei Rechtskraft des Urteils fingiert. Im Rahmen von § 711 ZPO sind wegen § 895 ZPO bei der Sicherheitsleistung die Nachteile zu berücksichtigen, die für den Schuldner mit der Eintragung der Vormerkung bzw. des Widerspruchs verbunden sein können (vgl. Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, Beschluss vom 17. Dezember 2009 – 2 W 184/097).

Die Revision wird wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache gem. § 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO zugelassen.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf folgenden Werten:

I. Instanz

Klage

1. Übertragung Erbbaurecht (nach Verkehrswert des Erbbaurechts, vgl. BGH, Beschluss vom 11. Dezember 1981 – V ZR 49/81), geschätzt: 1.500.000,00 Euro

2. Hilfsantrag – mangels Entscheidung 0,00 Euro

3. Versicherung des Grundstücks (nach einem Bruchteil des Werts der möglichen Leistungen im Versicherungsfall): 300.000,00 Euro

4. Zahlung (eigtl. 110.425,00 Euro, geht wirtschaftlich im Widerklageantrag 4 auf) 0,00 Euro

Widerklage

1. Auflassung 883.400,00 Euro

2. Feststellung Ausübung Wiederkaufsrecht rechtswidrig, unwirksam (Zwischenfeststellung zu 1., geht wirtschaftlich in den Widerklageanträgen 1 und 3 auf) 0,00 Euro

3. Feststellung Schadensersatzpflicht 50.000,00 Euro

4. Feststellung keine Erbauzinszahlungspflicht (3,5 x 53.004,00 Euro + 110.425,00 Euro, es ist auf den höchsten Einzelwert innerhalb der ersten 3,5 Jahre abzustellen (BGH, Beschluss vom 23. Mai 2017 – II ZR 169/16); Rückstände bis zur Klageeinreichung sind zu addieren (Zöller-Herget u. Schultzky, ZPO, 34. Aufl. 2022, § 9 Rn. 5)) 295.939,00 Euro

5. Widerruf von drei Behauptungen (1. 1.000,00 Euro; 2.+3. Je 5.000,00 Euro) 11.000,00 Euro

6. Unterlassung dieser Behauptungen 11.000,00 Euro

7. Feststellung Schadensersatzpflicht 11.000,00 Euro

Insgesamt: 3.062.339,00 Euro

II. Instanz

Berufung der Klägerin

1. Übertragung Erbbaurecht (bloße Änderung der Begründung begehrt mit dem Ziel, keinen Wertausgleich für wertsteigernde Verwendungen zahlen zu müssen, nur geringer Prozentsatz mangels Rechtskrafterstreckung, insoweit liegt keine wirtschaftliche Identität vor mit dem Widerklageantrag Nr. 1) 100.000,00 Euro

2. Hilfsantrag (wirtschaftlich identisch mit 1.) 0,00 Euro

3. Zahlung (bloße Änderung der Begründung im Hinblick auf etwaige weitergehende Ansprüche auf den Erbbauzins, wirtschaftlich identisch mit 5.) 0,00 Euro

4. Versicherung des Grundstücks 300.000,00 Euro

5. Erbbauzins (3,5 x 70.672,00 Euro + 110.425,00 Euro) 357.777,00 Euro

Berufung des Beklagten

1. Abweisung Übertragung Erbbaurecht 1.500.000,00 Euro

2. Zahlung (eigtl. 110.425,00 Euro, geht wirtschaftlich im Antrag 5 der Klägerin auf) 0,00 Euro

3. Auflassung 883.400,00 Euro

4. Feststellung Ausübung Wiederkaufsrecht rechtswidrig, unwirksam (geht wirtschaftlich in Antrag 1 auf) 0,00 Euro

5. Feststellung Schadensersatzpflicht 50.000,00 Euro

Insgesamt: 3.191.177,00 Euro

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