Anstiftung zur Krankmeldung – Fristlose Kündigung

Hessisches Landesarbeitsgericht

Az: 6 Sa 944/12

Urteil vom 30.01.2013

Leitsatz (vom Verfasser – nicht amtlich): Ein Vorgesetzter, der ihm untergebene Arbeitnehmer dazu auffordert, ohne Grund der Arbeit fernzubleiben, begeht eine Pflichtwidrigkeit, die einen außerordentlichen Grund für eine fristlose Kündigung darstellt, auch wenn sich im Nachhinein herausstellt, dass die Arbeitnehmer berechtigt gewesen sind, der Arbeit fernzubleiben. Eine Abmahnung ist in einem solchen Fall entbehrlich, weil der Arbeitnehmer nicht mit vertretbaren Gründen annehmen darf, dass sein Verhalten von Arbeitgeber geduldet wird.

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichtes Frankfurt am Main vom 30. Mai 2012 – 15 Ca 5329/11 – wird kostenpflichtig zurückgewiesen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlichen, hilfsweise ordentlichen arbeitgeberseitigen Kündigung sowie über das Weiterbeschäftigungsverlangen des Klägers.

Der am xx. xx. 19xx geborene, verheiratete und einem Kind zum Unterhalt verpflichtete Kläger war bei der Beklagten, einer deutschen Großbank, seit dem 1. Juli 2009 auf der Grundlage eines zunächst befristeten Arbeitsvertrages vom 12. Dezember 2008 (Anlage 2 zur Klageschrift vom 13. August 2011, Bl. 9-12 d.A.) beschäftigt. Er wurde gemäß Schreiben der Beklagten vom 30. September 2009 (vgl. Anlage 3 zur Klageschrift vom 13. August 2011, Bl. 13 d.A.) zum 1. Oktober 2009 in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis übernommen und ab dem 1. Januar 2010 als Leiter der Filiale (des Investment- und Finanzcenters – kurz „IFC“ genannt -) der Beklagten in A beschäftigt. Dies bestätigte die Beklagte dem Kläger mit Schreiben vom 16. Dezember 2009 (vgl. Anlage 3 zur Klageschrift vom 13. August 2011, Bl. 14 d.A.). Das Grundgehalt des Klägers betrug zuletzt 6.083,34 EUR brutto. In der Filiale in A sind insgesamt 16-17 Arbeitnehmer beschäftigt; es besteht ein Betriebsrat des Gemeinschaftsbetriebes B Marktregion C-D, Betriebsratsvorsitzende E.

Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis der Parteien mit Schreiben vom 3. August 2011, dem Kläger zugegangen am gleichen Tag, außerordentlich und fristlos, hilfsweise ordentlich zum 31. Dezember 2011. Das Kündigungsschreiben (vgl. Anlage 5 zur Klageschrift vom 13. August 2011, Bl. 17 d.A.) ist auf einem Briefbogen der B AG – ausweisend die Vertretungsverhältnisse bei der B AG – abgefasst, jedoch als Aussteller die Beklagte ausweisend. Gegen diese Kündigung wendet sich der Kläger mit seiner am 16. August 2011 beim Arbeitsgericht Frankfurt am Main eingegangenen und der Beklagten am 24. August 2011 zugestellten Kündigungsschutzklage.

Dem eigentlichen Kündigungssachverhalt ist vorausgegangen, dass der Kläger nach Aufnahme seiner Tätigkeit in A wiederholt arbeitsunfähig erkrankt war. Auch andere Mitarbeiter der Filiale litten unter zum Teil massiven, teilweise auch notärztliche stationäre Behandlungen erfordernden gesundheitlichen Beschwerden (F – Eintritt 1. Juli 2010/Austritt 31. Dezember 2010; G – Eintritt 2010; H – Eintritt 1. April 2009; I – Eintritt vor 2005).Der Kläger wandte sich daraufhin an die Betriebsratsvorsitzende E und an den seinerzeitigen Marktregionsleiter J. Unter Einbeziehung des Betriebsrates und der Bereiche Arbeitssicherheit und Facility Management und der Betriebsärzte fand vor April 2010 eine erste Begutachtung durch die DEKRA und Fresenius statt. Das Ergebnis dieser Begutachtung war, dass die festgestellten Messwerte ohne Auffälligkeiten seien. Man empfahl von einer regelmäßigen Lüftung abgesehen keine weiteren Maßnahmen und brachte zum Ausdruck, dass unmittelbare Gesundheitsgefahren für die Mitarbeiter nicht bestünden. Der Kläger beauftragte im Weiteren ein Gutachten der GAEA Umweltconsulting/Dr.T, welches unter dem Datum des 11. Mai 2011 erstellt wurde (vgl. Anlage 1 zum Schriftsatz des Klägers vom 29.08.2011, Bl. 50-71 d.A.), und das zu einem anderen Ergebnis kam. Im Mai 2011 kam es dann zu einer gutachterlichen Feststellung des TÜV Hessen GmbH, die zu dem Ergebnis kam, dass weder Gefahrstoffe, noch biologische Arbeitsstoffe in einer für den Büroinnenraum auffälligen Konzentration gemessen wurden. Die Belastung der Filialräume mit gesundheitsgefährdenden Stoffen war darüber hinaus auch Gegenstand von Veröffentlichungen in den Medien. Der Kläger selbst war seit dem 28. März 2011 dauerhaft arbeitsunfähig krank.

Der Kläger hat das Bestehen eines Kündigungsgrundes, die Einhaltung der Kündigungserklärungsfrist sowie die ordnungsgemäße Anhörung des Betriebsrates bestritten. Der Kläger hat behauptet, die Kündigung beruhe darauf, dass er – wie es seiner Pflicht als Filialleiter in Sorge um seine Mitarbeiter entsprochen habe – dem durch konkrete Tatsachen gutachterlich erhärteten Verdacht einer erheblichen Gesundheitsgefährdung durch Giftstoffe beeinträchtigte Raumluft in beiden Stockwerken der Filiale nachgegangen sei. Er, der Kläger, habe nur pflichtgemäß gehandelt, während die Beklagte ihre Mitarbeiter in geradezu abenteuerlicher Weise gesundheitlichen Gefährdungen ausgesetzt habe. So seien er und mehrere Mitarbeiter nachweislich durch Umstände schwerstens krank geworden, die die Beklagte zu vertreten habe. Der Kläger hat behauptet, er habe weder Mitarbeiter zu einer bestimmten Ärztin gesandt, noch sie zu Krankschreibungen animiert. An dem Tag des angeblichen Geschehens auf dem Firmenparkplatz am 2. oder 3. Mai 2011 sei er hierzu wegen der erforderlichen Infusionen über mehrere Stunden in der Praxis der ihn behandelnden Ärztin gesundheitlich gar nicht in der Lage gewesen, nach den Infusionen das Haus noch zu verlassen.

Der Kläger hat beantragt,

1. festzustellen,

a) dass die außerordentliche Kündigung vom 3. August 2011, zugegangen am 3. August 2011, das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht aufgelöst hat;

b) dass die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 3. August 2011, zugegangen am 3. August 2011, das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht aufgelöst hat;

2. die Beklagte zu verurteilen, ihn nach Maßgabe des Arbeitsvertrages vom 12. Dezember 2008 sowie den Änderungsverträgen vom 1. Oktober 2009 und 16. Dezember 2009 und der darin erfolgten Umwandlung in ein festes Anstellungsverhältnis in Beförderungsstufe als „Leiter Invest und Finanzcenter“ weiterzubeschäftigen;

3. die Beklagte zu verurteilen, seit Rechtshängigkeit monatlich jeweils 6.083,34 EUR brutto, jeweils nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz an ihn zu zahlen gegen die Erbringung seiner Leistungen gemäß den im Antrag zu 2. genannten Vereinbarungen.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat behauptet, es hätten sich Teile der Belegschaft der Filiale A an den zuständigen Personalbetreuer gewandt und zum Ausdruck gebracht, dass der Kläger seine Tätigkeit in ungewöhnlicher Weise auf den Umgang mit der angeblichen Schadstoffbelastung konzentriere und diesbezüglich ständig Kontakt zu den Mitarbeitern aufnehme. Im Rahmen eines Teammeetings am 13. Juli 2011 habe sich durch Äußerung diverser Mitarbeiter herausgestellt, dass diese sich durch das Verhalten des Klägers unter psychologischen Druck gesetzt fühlten. Danach habe der Kläger zum Teil vier- oder fünfmal pro Tag, zu Tag- sowie auch zu Nachtzeiten und auch über Privatrufnummern einzelner Mitarbeiter, Kontakt zu diesen aufgenommen, um die Thematik Schadstoffbelastung weiter aufzuarbeiten. Die nach dem Teammeeting veranlassten Einzelgespräche mit K, L und M am 21. Juli 2011, die mit dem Personalbetreuer N, dem kommissarischen Leiter der Filiale, O und der Vorsitzenden des Betriebsrates, E geführt worden seien, hätten hierbei zutage gebracht, dass der Kläger auf diese Mitarbeiter eingewirkt habe, den Betrieb zu sabotieren, indem sie sich arbeitsunfähig melden sollten, ohne arbeitsunfähig zu sein. K habe am 21. Juli 2011 mitgeteilt, dass der Kläger sich während dessen krankheitsbedingter Abwesenheit mit ihm, wie sich später herausstellte, am 2. oder 3. Mai 2011, telefonisch in Verbindung gesetzt habe. Demnach habe sich der Kläger bei seinem Anruf von seinem Mobiltelefon auf dem Firmenparkplatz hinter der Filiale befunden und K dorthin gebeten. Dort habe der Kläger K die Anweisung gegeben, er möge an ganz bestimmten Tagen „einen Krankenschein nehmen“ und damit dem Betrieb fernbleiben, obwohl er nicht krank sei. Der Kläger habe dies damit begründet, dass es besser sei, wenn an den Tagen der Begehung der Räumlichkeiten durch Gutachter möglichst viele Kranke fehlten, damit die Filiale möglichst leer sei. L habe geäußert, dass der Kläger auch ihm – wie sich später herausstellte – am 2. oder 3. Mai 2011 – nachmittags – auf den Firmenparkplatz der Bank gerufen und auch ihm Entsprechendes mitgeteilt habe. Nicht anders habe es sich mit M verhalten, der der Kläger am selben Tag nachmittags auf dem Firmenparkplatz mitgeteilt habe, dass sie sich an bestimmten Tagen – vor allem während der Begehung – einen Krankenschein nehmen soll.

Die Beklagte hat weiter behauptet, sie habe den Betriebsrat zu der streitgegenständlichen Kündigung ordnungsgemäß am 26. Juli 2011 angehört und der Betriebsrat habe am 27. Juli 2011 seine Zustimmung zu beiden Kündigungen erteilt und wegen der Belastung der Belegschaft durch den Kläger angeregt, diesem ein Hausverbot zu erteilen. In der Anhörung des Betriebsrates habe der zuständige Personalbetreuer N gegenüber der Betriebsratsvorsitzenden zunächst inhaltlich Bezug genommen auf die im Schriftsatz vom 23. September 2011 auf den Seiten 2-8 dargelegten Tatsachen, die dem Betriebsrat aufgrund der zuvor erfolgten Gespräche mit den Mitarbeitern bekannt gewesen sein und den Betriebsrat gebeten, der außerordentlichen und hilfsweise ordentlichen verhaltensbedingten Kündigung des Arbeitsverhältnisses unter Einhaltung der einschlägigen ordentlichen Kündigungsfrist von drei Monaten zum Ende eines Kalenderjahres, mithin zum 31. Dezember 2011, zuzustimmen. Ergänzend habe N der Betriebsratsvorsitzenden die Personaldaten des Klägers mitgeteilt. Der Betriebsrat habe am 27. Juli 2011 reagiert und mitgeteilt, dass er sowohl der außerordentlichen fristlosen Kündigung, als auch der hilfsweise ordentlichen fristgerechten verhaltensbedingten Kündigung zustimme.

Das Arbeitsgericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen K, L, M, O, E, P (Mutter des Klägers) und Q (Ehefrau des Klägers). Wegen des Inhalts der Zeugenaussagen wird auf die Sitzungsniederschrift der Verhandlung vor dem Arbeitsgericht vom 25. April 2012 (Bl. 175-182 d.A.) verwiesen.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Es hat angenommen, dass die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 3. August 2011 mit deren Zugang das Arbeitsverhältnis der Parteien beendet habe. Die außerordentliche Kündigung sei wirksam; ein wichtiger Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB liege vor. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme und dem Gesamteindruck der mündlichen Verhandlung mit der informatorischen Anhörung des Klägers stehe zur Überzeugung der Kammer fest, dass der Kläger am Nachmittag des 3. Mai 2011 ihm unterstellte Arbeitnehmer, nämlich die Zeugen L, K und M, auf den Firmenparkplatz der Beklagten in A bestellt und sie aufgefordert habe, sich krankschreiben zu lassen. Das Einwirken eines Vorgesetzten auf Untergebene, sich arbeitsunfähig zu melden, ohne dass Arbeitnehmer zuvor eine Arbeitsunfähigkeit angezeigt haben und ohne, dass der Vorgesetze Anzeichen für eine Arbeitsunfähigkeit habe, stelle eine grobe Pflichtverletzung dar und begründe einen „an sich“ geeigneten wichtigen Grund im Sinne des § 626 BGB. Auch die durchzuführende Interessenabwägung falle zu Lasten des Klägers aus. Die Pflichtverletzung des Klägers sei schwerwiegend, weil er Arbeitnehmer aufgefordert habe, eine Krankheit vorzutäuschen. Der Kläger habe auch nicht in Sorge um die Gesundheit seiner Mitarbeiter gehandelt. Der Kläger bestreite vielmehr überhaupt vor Ort gewesen zu sein und behaupte nicht, dass er konkrete Anzeichen dafür gehabt habe, dass die Mitarbeiter trotz einer krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit arbeiten. Auch die offensichtlich schwierige Situation, in der sich der Kläger befand, rechtfertige oder entschuldige nicht, dass er in rechtswidriger und schuldhafter Weise auf Mitarbeiter einwirke und schon gar nicht, dass er dies bis zuletzt leugne und seine ehemaligen Mitarbeiter der Falschaussage bezichtige. Die außerordentliche Kündigung sei auch nicht nach § 626 Abs. 2 BGB unwirksam. Die Beklagte habe diese Frist gewahrt. Die Frist habe am 21. Juli 2011 zu laufen begonnen, da die Beklagte in den an diesem Tag durchgeführten Einzelgesprächen, an denen neben der Betriebsratsvorsitzenden und dem kommissarischen Filialleiter auch der zuständige Personalbetreuer teilnahm, konkrete Informationen zu den Pflichtverletzungen des Klägers erlangte. Die außerordentliche Kündigung sei schließlich auch nicht wegen fehlerhafter Anhörung des Betriebsrates unwirksam. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme durch Vernehmung der Betriebsratsvorsitzenden stehe zur Überzeugung der Kammer fest, dass die Beklagte den Betriebsrat vor der Kündigung ordnungsgemäß angehört habe. Die Zeugin habe glaubhaft und in sich widerspruchsfrei bekundet, dass ihr als Betriebsratsvorsitzende durch den zuständigen Personalbetreuer ein Anhörungsschreiben vom 26. Juli 2011 (Bl. 183-185 d.A.) überreicht worden sei, ihr mit dem Anhörungsschreiben die Ergebnisse der Mitarbeiterbefragung (Bl. 187-192 d.A.) vorgelegt worden seien und dass der Betriebsrat seinen in der Betriebsratssitzung am nächsten Tag gefassten Beschluss über die Zustimmung zur außerordentlichen fristlosen Kündigung wie auch zur hilfsweise ordentlichen Kündigung mit E-Mail vom 27. Juli 2011 (Bl. 186 d.A.) dem Personalbetreuer mitgeteilt habe. Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien und der Erwägungen des Arbeitsgerichts im Weiteren wird auf die angegriffene Entscheidung Bezug genommen.

Gegen das ihm am 16. Juli 2012 zugestellte Urteil hat der Kläger mit Schriftsatz, eingegangen beim Berufungsgericht am 19. Juli 2012, Berufung eingelegt. Mit Schriftsatz, beim Berufungsgericht eingegangen am 28. August 2012, hat der Kläger die eingelegte Berufung begründet. Die Berufung richtet sich gegen die Klageabweisung des Kündigungsschutzantrages und des Antrages auf Weiterbeschäftigung. Der Kläger meint zunächst, die Beklagte habe überhaupt nichts vorgetragen, wann und wie was von wem, was alles an Sammelsurium in der Anhörung des Betriebsrates aufgeführt ist, welcher kündigungsberechtigten Person zur Kenntnis gebracht wurde. Der Kläger meint auch, die Beklagte habe dem Betriebsrat einen unsachlich aufgeblasenen Sachverhalt vorgetragen, der wesentlich umfangreicher sei, als der eigentliche Kündigungsvorwurf. Es sei der Beklagten einzig darum gegangen, den Betriebsrat zu veranlassen, schnell und ohne Nachfrage und Diskussion die Zustimmung zu den Kündigungen zu geben. Die Anhörung sei dadurch determiniert, möglichst viele Elemente eines Unwerturteils über den Kläger zusammen zu tragen, nicht um diese Elemente als Kündigungsgrund zu verwenden, sondern um ihn als unzuverlässigen und nichtsnutzigen Arbeitnehmer darzustellen. Die Betriebsratsanhörung sei auch deshalb fehlerhaft, weil dem Betriebsrat der Zeitpunkt bzw. Zeitraum des angeblichen Fehlverhaltens des Klägers nicht mitgeteilt worden sei. Der Kläger meint weiter, die Kündigung scheitere daran, dass er nicht zuvor abgemahnt worden sei. Es sei keinesfalls so, dass er zweifelsfrei hätte wissen können, dass sein Verhalten von seinem Arbeitgeber, der immerhin ganz andere Vertragsverletzungen im Bereich des Investmentbanking und der Zinssatzbestimmung geduldet hätte, als so gravierend angesehen wird, dass es mit einer fristlosen Kündigung sanktioniert würde. Der Kläger meint weiter, das Arbeitsgericht hätte berücksichtigen müssen, dass er seinerzeit in hohem Maße emotional, psychisch, physisch und menschlich belastet war. Der Kläger meint, ihn entlastende Tatsachen habe die Beklagte nicht dargelegt und bewiesen. Der Kläger rügt weiterhin die durchgeführte Interessenabwägung. Der Kläger wendet sich schließlich vorsorglich und hilfsweise auch gegen die Beweiswürdigung des Arbeitsgerichtes. Er meint, dass es Widersprüche in den Zeugenaussagen einerseits und in den Protokollen über die Einzelgespräche vom 20./21. Juli 2011 (Bl. 187-192 d.A.) gäbe. So habe der Zeuge L im Protokoll der internen Befragung (Bl. 191 d.A.) das Ereignis auf dem Parkplatz datiert auf einen Zeitpunkt nach Krankschreibung durch Dr. R und kurz nach Krankschreibung durch eigenen Hausarzt. Da die Krankschreibung durch Dr. R am 10. Mai 2011 erfolgte und die Krankschreibung seines Hausarztes noch später, müsse das Gespräch auf den Parkplatz Ende Mai/Anfang Juni 2011 stattgefunden habe und nicht – wie der Zeuge in seiner Vernehmung vor Gericht sagte – am 3. Mai 2011. Ungewöhnlich sei auch, dass der Zeuge L, der aussagte, sämtliche Termin in einem Terminkalender zu notieren, dies bei seiner internen Befragung nicht erwähnt hat. Auch die Zeugin M habe das Parkplatzgespräch in ihrer internen Befragung (Bl. 187 d.A.) nicht erwähnt. Widersprüche ergäben sich auch daraus, dass es nach den Ausführungen im vorgerichtlichen Schriftverkehr immer um ein Fehlen bei der Begehung der Filiale durch die Gutachter gegangen sei, nunmehr nach Aussage der Zeugen aber nur das „Krankmachen“ allgemein Thema war. Der Kläger meint schließlich, das Arbeitsgericht habe verkannt, dass die Zeugin P anhand objektiv überprüfbarer Details ausgesagt habe, dass sie es gemerkt hätte, wenn ihr Sohn das Haus verlassen hätte.

Der Kläger beantragt, auf seine Berufung das Urteil des Arbeitsgerichtes vom 30. Mai 2012 – 15 Ca 5329/11 – teilweise abzuändern und nach den erstinstanzlichen Schlussanträgen zu 1. und zu 2. zu erkennen.

Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das angegriffene Urteil. Wegen der weiteren Einzelheiten des Berufungsvorbringens der Parteien wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und den übrigen Akteninhalt verwiesen.

Entscheidungsgründe

Die Berufung des Klägers ist statthaft (§§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1, Abs. 2 lit. c) ArbGG). Sie ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG in Verbindung mit §§ 517, 519, 520 ZPO) und damit insgesamt zulässig.

In der Sache ist die Berufung des Klägers jedoch unbegründet. Das Arbeitsgericht hat die Kündigungsschutzklage und dementsprechend auch das Weiterbeschäftigungsbegehren des Klägers zu Recht und mit zutreffender Begründung abgewiesen.

Das Arbeitsverhältnis der Parteien hat aufgrund der außerordentlichen Kündigung der Beklagten vom 3. August 2011 mit dem Zugang dieser Kündigungserklärung am 3. August 2011 geendet. Die außerordentliche Kündigung ist nach § 626 BGB aus wichtigem Grund begründet. Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann ein Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Die Prüfung, ob im konkreten Streitfall ein wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung vorliegt, hat in zwei systematisch zu trennenden Schritten zu erfolgen. Zunächst ist festzustellen, ob ein rechtswidriger und schuldhafter Verstoß gegen arbeitvertragliche Pflichten vorliegt, der grundsätzlich geeignet ist, für den Kündigenden einen verhaltensbedingten Kündigungsgrund darzustellen. Alsdann ist, wenn ein abstrakter Kündigungsgrund bejaht werden kann, unter Berücksichtigung aller Umstände und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen zu prüfen, ob der Kündigungsgrund auch im konkreten Einzelfall die Kündigung rechtfertigt (vgl. BAG, Urteil vom 17.05.1984 – 2 AZR 3/83 – AP Nr. 14 zu § 626 BGB Verdacht strafbarer Handlung). Das Arbeitsgericht hat hier zu Recht angenommen, dass das Einwirken eines Vorgesetzten auf Untergebene, sich arbeitsunfähig zu melden, ohne dass Arbeitnehmer zuvor eine Arbeitsunfähigkeit angezeigt haben und ohne, dass dem Vorgesetzten Anzeichen für eine Arbeitsunfähigkeit bekannt sind, eine grobe Pflichtverletzung darstellt, die „an sich“ geeignet ist, einen wichtigen Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB darzustellen. Dem schließt sich das Berufungsgericht an. Dem steht nicht entgegen, dass die so zum „krankmachen“ bestimmten Arbeitnehmer dann tatsächlich von Ärzten für arbeitsunfähig befunden wurden, und zwar auch dann nicht, wenn bei einer Überprüfung der Krankschreibung sich ergeben hätte, dass die Arbeitnehmer tatsächlich arbeitsunfähig krank waren. Es mag in einem solchen Fall keine Anstiftung zum Betrug vorliegen, aber gleichwohl eine schwerwiegende Vertragsverletzung. Der Vorgesetzte nimmt nämlich genau diesen Betrug billigend in Kauf, weil er ohne Anhaltspunkte für das Bestehen einer Arbeitsunfähigkeit die Arbeitnehmer auffordert, sich diese gegebenenfalls auch rechtswidrig zu verschaffen. Darüber hinaus wäre anzunehmen, dass ohne das Einwirken des Vorgesetzten die Arbeitnehmer gegebenenfalls unter Hintanstellung gesundheitlicher Probleme zur Arbeit erschienen wären. Dies will der Vorgesetzte mit dem entsprechenden Ansinnen, und zwar ohne Anhaltspunkte für eine gesundheitliche Beeinträchtigung der Arbeitnehmer zu haben, unterbinden. Ein Vorgesetzter, der Arbeitnehmer dazu auffordert, ohne Grund der Arbeit fernzubleiben, begeht eine Pflichtwidrigkeit, die einen außerordentlichen Grund für eine fristlose Kündigung darstellt, auch wenn sich im Nachhinein herausstellt, dass die Arbeitnehmer berechtigt gewesen sind, der Arbeit fernzubleiben. Eine Abmahnung ist in einem solchen Fall entbehrlich, weil der Arbeitnehmer nicht mit vertretbaren Gründen annehmen darf, dass sein Verhalten nicht vertragswidrig oder zumindestens nicht vom Arbeitgeber als ein erhebliches, den Bestand des Arbeitsverhältnisses gefährdendes Verhalten angesehen werde (vgl. std. Rspr. BAG, Urteil vom 07.10.1993 – 2 AZR 226/93 – AP Nr. 114 zu § 626 BGB; BAG, Urteil vom 14.02.1996 – 2 AZR 274/95 – AP Nr. 26 zu § 626 BGB Verdacht strafbarer Handlung und BAG, Urteil vom 10.06.2010 – 2 AZR 541/09 – BAGE 134, 350 = AP Nr. 229 zu § 626 BGB). Auch wenn die Beklagte an anderer Stelle – was der Kläger andeutet – Vertragsverletzungen ihrer Angestellten gegenüber Dritten dulden sollte, folgt daraus nicht, dass der Kläger darauf vertrauen durfte, dass auch seine Vertragsverletzungen geduldet bzw. als nicht so gravierend angesehen werden.

Das Berufungsgericht folgt im Weiteren dem Arbeitsgericht auch darin, dass nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme auch unter Berücksichtigung der informatorischen Anhörung des Klägers feststeht, dass dieser am Nachmittag des 3. Mai 2011 ihm unterstellte Arbeitnehmer, nämlich die Zeugen L, K und M auf den Firmenparkplatz der Beklagten in A bestellte und sie aufforderte, sich krankschreiben zu lassen. Das Arbeitsgericht hat keine Widersprüche solchen Ausmaßes und Gewichtes übersehen, die das Ergebnis der Beweisaufnahme im Sinne des Urteils nicht mehr tragen. Es mag sein, dass der Zeuge L auch schon bei seiner internen Befragung sich hätte erinnern können, dass er einen Terminkalender führt. Er hätte dann unter Zuziehung dieses Kalenders den 3. Mai 2011 – wie in der Vernehmung vor Gericht – als Tag, an dem er auf den Firmenparkplatz gerufen wurde um mit dem Kläger ein Gespräch zu führen, angeben können und nicht – was nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme falsch ist – einen Tag nach Krankschreibung durch Dr. R bzw. den Hausarzt. Entscheidend ist aber, dass die Zeugin M sich ebenso wie der Zeuge K daran erinnerte, dass es der 3. Mai 2011 war, an dem sie auf dem Firmenparkplatz vom Kläger die Aufforderung zur Krankmeldung erhielten. Zwar konnte der Zeuge K nicht ausschließen, dass es auch der 2. Mai 2011 war, die Zeugin M war sich nach ihrer Aussage aber ganz sicher, dass er der 3. Mai 2011 war. Sie war nach ihrer Aussage dann vom 4. bis 6. Mai 2011 arbeitsunfähig. Der Glaubhaftigkeit der Aussage steht im Weiteren nicht entgegen, dass die Zeugin einen Gesprächsablauf nicht mehr erinnert und auch nicht erinnerte, in welcher Reihenfolge sie und ihre Kollegen zum Kläger auf den Firmenparkplatz gingen. Es ist richtig, dass in der protokollierten internen Befragung der Zeugin der Parkplatz als Ort, wo die Zeugin die Aufforderung zur Krankmeldung erhielt, nicht erwähnt ist. Erwähnt ist aber, dass der Kläger regelmäßig Kontakt aufnahm, und zwar telefonisch und persönlich zur Anweisung von Fehl-/Krankheitstagen – wie es die Zeugin auch vor Gericht aussagte. Die Zeugin erinnerte sich auch weiter daran, dass sie zunächst ab dem 4. Mai 2011 absprachegemäß krank war und dann der Zeuge K ab dem 9. Mai 2011. Es besteht danach kein Zweifel daran, dass die Zusammenkunft auf dem Firmenparkplatz am 3. Mai 2011 nachmittags stattfand. Auch im Übrigen stimmen die Aussagen der Zeugen L, M und K überein. Alle bekundeten auf den Parkplatz beordert worden zu sein, und zwar die Zeugin M telefonisch durch den Kläger und die Zeugen L und K durch die Kollegin bzw. den Kollegen. Alle bestätigten auch, vom Kläger aufgefordert worden zu sein, sich krankschreiben zu lassen. Die Zeugen L und M bestätigen dabei auch die Wortwahl des Klägers, dass man sich solidarisch zeigen müsse. Im Weiteren stehen die Aussagen L und M bezüglich des Autos, in dem das Gespräch auf dem Parkplatz geführt wurde, der Glaubhaftigkeit der Aussagen nicht entgegen. Die Zeugen L und M bestätigten, dass es ein kleines Auto, ein Fiat, war. Die Zeugin M erinnerte die Farbe des Daches mit „rot“, was mit der Realität im Mai 2011 übereinstimmt, weil der Kläger und seine Ehefrau einen Fiat, Farbe dunkelgrau mit rotem Dach, zu diesem Zeitpunkt unterhielten, nachdem sie zuvor einen weißen Fiat unterhalten haben. Aber auch soweit der Zeuge L meinte, der Fiat sei weiß oder cremefarben gewesen, begründet dies keine Zweifel an der Glaubhaftigkeit seiner Aussage. Die Frage der Marke und der Farbe des Autos war für die Zeugen von keiner Bedeutung. Es war auch kein auffälliges Auto, das die Aufmerksamkeit der Zeugen auf sich gezogen hätte und so in ihrer Erinnerung hätte haften bleiben müssen. Es ist auch nichts Ungewöhnliches, dass menschliche Wahrnehmungen durch abgespeicherte Erinnerungen bei Randgeschehen bzw. alltäglich wiederkehrender Wahrnehmung überlagert werden, sprich, der Zeuge L wusste, dass der Kläger in der Vergangenheit einen weißen Fiat fuhr und meinte nun, diesen gesehen zu haben. Interessant ist dabei auch, dass selbst die Zeugin P über die Farbe des Fiats im Irrtum sich befindet, weil sie von einem braunen Fiat mit rotem Dach berichtet.

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Die Aussage der Zeugin P steht der Annahme, dass sich der Kläger am 3. Mai 2011 nachmittags gegen 15.00/15.30 Uhr mit dem Fiat seiner Ehefrau auf dem Firmenparkplatz in A befand, nicht entgegen. Die Zeugin bestätigte, dass sie und ihr Sohn an diesem Tag um 15.00 Uhr wieder zu Hause waren. Der Kläger sei dann nach oben gegangen. Die Zeugin und die Großmutter des Klägers hätten dann den Enkel bzw. Urenkel gefüttert. Die Zeugin habe den Kläger dann noch gesehen, als sie ihm Essen nach oben brachte. Das Essensgeschirr hat sie dann um 17.00 bzw. 17.30 Uhr wieder geholt. Die Zeugin hat den Kläger damit in der Zeit von kurz nach 15.00 Uhr bis 17.00/17.30 Uhr nicht gesehen. Die Zeugin meint zwar auch ausschließen zu können, dass sich irgendwann mal ein Auto auf dem Hof bewegt habe. Die Zeugin P und die Zeugin Q bestätigen auch, dass sich der Fiat meist in der Garage befunden habe. Die Zeugin Q sagte aber auch aus, dass sie nicht ausschließen möchte, dass der Fiat auch mal unbemerkt aus dem Hof gefahren werden kann, „je nachdem, wo man sich in der Wohnung befinde“. Danach kann nach der Zeugenaussage P nicht als ausgeschlossen gelten, dass der Kläger unbemerkt von der Zeugin den Fiat aus dem Hof gefahren hat. Durch die Aussagen der Zeuginnen P und Q zum Gesundheitszustand des Klägers ist des Weiteren auch nicht bestätigt, dass der Kläger – wenn auch aus medizinischer Sicht fahruntauglich – nicht tatsächlich die kurze Strecke zwischen seiner Wohnung und dem Firmenparkplatz (5,9 km) am 3. Mai 2011 gefahren ist. Wegen der weiteren Einzelheiten der Beweiswürdigung wird zur Vermeidung von unnötigen Wiederholungen auf die arbeitsgerichtliche Entscheidung gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG verwiesen.

Die Frist des § 626 Abs. 2 BGB ist gewahrt. Die Kündigungserklärung ist dem Kläger am 3. August 2011 zugegangen. Die Beklagte hatte erstmals in einem Teammeeting vom 13. Juli 2011 und dann anschließend in den Einzelgesprächen vom 20. bis 21. Juli 2011 Kenntnis von den Kündigungsgründen. Vor Abschluss der Einzelgespräche begann die Kündigungserklärungsfrist auch nicht zu laufen. Auch die Interessenabwägung fällt zu Lasten des Klägers aus. Der Beklagten ist die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses auch unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalls unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist nicht zumutbar. Es ist zwar richtig, dass der Kläger sich aufgrund seiner schweren Erkrankung – beim Kläger ist mittlerweile eine Schwerbehinderung mit einem Grad von 80 festgestellt worden (vgl. Bescheid vom 18. Juli 2012, Bl. 327 d.A.) – in einer menschlich sowie psychisch und physisch schwierigen Situation befand. Der Kläger hat aber bei der Aufforderung zur Krankschreibung am 3. Mai 2011 gegenüber den Zeugen L, M und K nicht aus Sorge um die Gesundheit dieser Mitarbeiter gehandelt. Der Kläger, der zuvor schon bereits seit 14. Februar 2011 nicht mehr in der Filiale arbeitete, hatte keine konkreten Wahrnehmungen über den Gesundheitszustand der Zeugen. Er hat die Zeugen auch ohne Rückfrage über ihren Gesundheitszustand aufgefordert, sich krank zu melden. Die Überprüfung der Räumlichkeiten der Filiale auf Schadstoffe war auch bereits seit einiger Zeit im Gange. Das DEKRA-Gutachten lag seit April 2010 vor. Die Begutachtung durch das vom Kläger beauftragte Institut (Dr. Tubbe) war im Gange; hier war am 10. Februar 2011 Ortstermin gewesen. Auch das Regierungspräsidium C war bereits tätig geworden. Ein erneuter Ortstermin stand für den 12. Mai 2011 an. Dies alles war den Mitarbeitern der Filiale bekannt. Ebenso bekannt war den Mitarbeitern der Filiale auch die schwere Erkrankung des Klägers und anderer im Tatbestand genannter Kollegen, insbesondere des Arbeitnehmers I. Man musste also davon ausgehen, dass bei unmittelbarer Gefahr erheblicher gesundheitlicher Schäden der Mitarbeiter durch in den Betriebsräumen vorhandene Giftstoffe das Regierungspräsidium C entsprechend tätig wird und die Schließung der Filiale veranlasst. Warum der Kläger gleichwohl zu diesem Zeitpunkt die Mitarbeiter aufforderte, sich arbeitsunfähig krank zu melden ist nicht ersichtlich. Der Beklagten ist auch hier entgegen der Ansicht des Klägers nicht vorzuwerfen, dass sie Rechtsfertigungsgründe nicht widerlegt habe. Der Kläger bestreitet den Kündigungssachverhalt. Ein Vortrag des Klägers im Rahmen der insoweit greifenden abgestuften Darlegungs- und Beweislast zu möglichen Rechtfertigungsgründen fehlt daher.

Die Kündigung ist auch nicht nach § 102 Abs. 1 S. 3 BetrVG wegen nicht ordnungsgemäßer Anhörung des Betriebsrates unwirksam. Auch hier wird zunächst zur Vermeidung überflüssiger Wiederholungen auf die zutreffenden Erwägungen des Arbeitsgerichtes gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG Bezug genommen. Richtig ist, dass der im Anhörungsschreiben vom 26. Juli 2011 (Bl. 183-185 d.A.) mitgeteilte Sachverhalt über das hinausgeht, was die Beklagte als Kündigungssachverhalt im vorliegenden Kündigungsschutzverfahren vorträgt. So hat die Beklagte über den Kündigungssachverhalt hinaus dem Betriebsrat mitgeteilt, dass der Kläger trotz seiner seit 28. März 2011 andauernden Erkrankung weiterhin zahlreiche Telefonate, E-Mails, SMS mit Mitarbeitern der Filiale insbesondere auch außerhalb der Dienstzeiten und über private Kommunikationsmittel führe. So hat die Beklagte weiter dem Betriebsrat über den Kündigungssachverhalt hinaus mitgeteilt, dass der Kläger wiederholt Mitarbeiter im Zusammenhang mit dem von ihm vermuteten Giftstoffbelastungen zum Besuch der von ihm präferierten Ärztin Dr. R dränge. So hat die Beklagte weiter dem Betriebsrat im Anhörungsschreiben über den Kündigungssachverhalt hinaus mitgeteilt, dass sich der Kläger gegenüber Mitarbeitern im Ton vergreife, indem er zum Beispiel den Zeugen L als „Umfaller“ bezeichnet habe, weil dieser sich eine neutrale ärztliche Meinung habe einholen wollen. So wurde dem Betriebsrat weiter über den eigentlichen Kündigungsvorwurf hinaus mitgeteilt, dass der Kläger einzelnen Mitarbeitern aus privaten Mitteln an Weihnachten 2010 einen Briefumschlag mit einem Geldbetrag von 100,00 EUR überreicht habe. Nach Ansicht des Berufungsgerichtes liegt hier gleichwohl keine irreführende Anhörung des Betriebsrates im Sinne der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes (vgl. BAG, Urteil vom 05.11.2009 – 2 AZR 676/08 – AP Nr. 183 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung) vor. Der von der Beklagten in den Prozess eingeführte Sachverhalt wird im Anhörungsschreiben nämlich nicht irreführend dem Betriebsrat mitgeteilt. Darüber hinaus waren die weiteren Sachverhalte, die im Anhörungsschreiben mitgeteilt wurden, dem Betriebsrat ohnehin bekannt. Das Anhörungsschreiben fasst nämlich zusammen, was der Beklagten in dem Teammeeting und in den Einzelgesprächen ausweislich der Gesprächsprotokolle von den Mitarbeitern über das Verhalten des Klägers berichtet wurde. Die Betriebsratsvorsitzende war bei diesen Gesprächen von Anfang an beteiligt. Unschädlich ist auch, dass der Zeitpunkt der beanstandeten Pflichtverletzung durch den Kläger, nämlich der 3. Mai 2011, im Anhörungsschreiben nicht mitgeteilt ist. Dieses Datum ist entgegen der Annahme des Klägers auch nicht für die Bestimmung der Einhaltung der Frist des § 626 Abs. 2 BGB maßgeblich. Maßgeblich ist hier allein, wann die Beklagte von diesem Kündigungssachverhalt Kenntnis erlangt hat. Diese Kenntniserlangung am 13. bzw. 21. Juli 2011 war dem Betriebsrat aufgrund der Teilnahme der Betriebsratsvorsitzenden an den entsprechenden Gesprächen aber unstreitig bekannt. Darüber hinaus ist der Zeitpunkt der beanstandeten Pflichtverletzung allerdings insoweit eingrenzbar, als es sich hier um ein Geschehen handelt, das nach dem Gesamtzusammenhang nach Eintritt der schweren Erkrankung des Klägers liegt.

Die Kündigung ist schließlich auch nicht formunwirksam. Die Kündigungserklärung ist schriftlich verfasst und lässt als Aussteller die Beklagte erkennen. Sie ist erkennbar für die Beklagte auch von deren Vertretern unterschrieben. Die fehlerhafte Angabe des Aufsichtsratsvorsitzenden und der Vorstände, weil ein Briefbogen, erstellt für die Muttergesellschaft der Beklagten versehentlich verwandt wurde, führt nicht zur Formunwirksamkeit nach § 623 BGB und macht die Kündigungserklärung auch nicht aus anderen Gründen rechtsunwirksam. Wie bereits ausgeführt, war zweifelsfrei die Beklagte als kündigungserklärende Partei erkennbar. So ist auch erst im Schriftsatz vom 23. Januar 2013 in der Berufungsinstanz durch den neuen Prozessbevollmächtigten des Klägers auf die fehlerhafte Verwendung des Briefbogens verwiesen worden.

Der Kläger hat die Kosten seines erfolglos eingelegten Rechtsmittels zu tragen.

Eine gesetzlich begründete Veranlassung zur Zulassung der Revision besteht nicht.