Anwendung körperlicher Gewalt gegenüber Besitzstörer – ultima ratio

OLG Dresden – Az.: 4 U 45/20 – Beschluss vom 24.03.2020

1. Der Senat beabsichtigt, die Berufung des Klägers ohne mündliche Verhandlung durch Beschluss zurückzuweisen.

2. Der Kläger hat Gelegenheit, innerhalb von zwei Wochen Stellung zu nehmen. Er sollte allerdings auch die Rücknahme der Berufung in Erwägung ziehen.

3. Es ist beabsichtigt, den Streitwert für das Berufungsverfahren auf 14.431,47 € festzusetzen.

4. Der Verhandlungstermin vom 02.06.2020 wird aufgehoben.

Gründe

Der Senat beabsichtigt, die zulässige Berufung nach § 522 Abs. 2 ZPO ohne mündliche Verhandlung durch – einstimmig gefassten – Beschluss zurückzuweisen. Die zulässige Berufung des Klägers bietet in der Sache offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg. Die Rechtssache hat auch weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts durch Urteil. Auch andere Gründe gebieten eine mündliche Verhandlung nicht.

Zu Recht und mit zutreffenden Erwägungen hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Die hiergegen gerichteten Angriffe der Berufung des Klägers greifen nicht durch. Denn hierdurch werden keine konkreten Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründet, die deshalb eine erneute oder auch nur ergänzende Feststellung gebieten könnten (§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

1.

Der Kläger hat unstreitig versucht, Wasser aus dem Brunnen auf dem im Mitbesitz des Beklagten stehenden Grundstück abzupumpen. Dies stellt eine verbotene Eigenmacht im Sinne des § 858 BGB dar. Die verbotene Eigenmacht setzt voraus, dass der Besitzer ohne dessen Willen im Besitz gestört wird. Der Beklagte ist unstreitig Miteigentümer des Grundstückes auf dem sich die Pumpe befindet. Als Eigentümer steht ihm das Besitzrecht zu. Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, würde eine etwaige Erlaubnis des Miteigentümers B. den Kläger nicht zum gleichrangigen Mitbesitzer im Verhältnis zum Beklagten im Sinne des § 866 BGB machen. Vielmehr genießt jeder einzelne Mitbesitzer, und so auch der Beklagte gegenüber Dritten uneingeschränkten Besitzschutz (Palandt/Herrler, BGB, 77. Aufl., § 866 Rz. 4).

Der verbotenen Eigenmacht steht ferner auch nicht die erstmalig in der Berufungsinstanz vorgetragene Behauptung entgegen, der Kläger habe zum Zeitpunkt des streitgegenständlichen Vorfalls kein Wissen von einer Miteigentümerschaft des Beklagten am Brunnen gehabt. Hierbei ist unerheblich, ob dieser erstmalig in zweiter Instanz erfolgte Vortrag verspätet ist, und es kommt auch nicht darauf an, dass die Behauptung hochgradig unplausibel ist angesichts des Umstandes, dass dem Kläger bereits zuvor einmal die Benutzung der Pumpe durch die Beklagtenseite wegen der Befüllung seines Swimmingpools mit dem Brunnenwasser untersagt worden war. Denn in rechtlicher Hinsicht erfordert die verbotene Eigenmacht weder ein Bewusstsein der Rechtswidrigkeit noch gar ein Verschulden (juris, Praxiskommentar, BGB, Stand 10.05.2019, § 858 Rz. 3 m.w.N.; Palandt/Herrler, a.a.O. § 858 Rz. 1 m.w.N.; Staudinger, Bearbeiter Gutzeit, Stand: 2018, BGB, § 858 Rz. 9 m.w.N.).

Dieser verbotenen Eigenmacht durfte der Beklagte sich unter den hier gegebenen Umständen mit einer Ohrfeige erwehren. § 859 BGB erlaubt dem Besitzer in eng umrissenen Grenzen auch die Ausübung von Gewalt. Grundsätzlich werden hierbei auch Körperverletzungen als erlaubt hingenommen, allerdings ist es eine Frage der einzelnen Tatumstände, ob die Gewaltanwendung über das zur Abwehr der verbotenen Eigenmacht gebotene Maß hinausgeht oder nicht. Die zulässigen Grenzen sind unter Würdigung der Umstände des Einzelfalls zu ziehen (Palandt/Herrler, a.a.O., § 859 Rz. 2; Staudinger, a.a.O., § 829 Rz. 8). Danach darf die in Besitzwehr angewendete Gewalt nicht weiter gehen als sie zur Abwehr der verbotenen Eigenmacht erforderlich ist. Sie ist nicht schon dann verboten, wenn obrigkeitliche Hilfe nicht rechtzeitig zu erlangen ist; auch ist keine Abwägung zwischen dem Wert des angegriffenen und dem des bei der Abwehr verletzten Gutes erforderlich (OLG Schleswig, Beschluss vom 26.08.1986 – 1 Ss 303/86; Staudinger, a.a.O., Rz. 9 m.w.N.). Unbeschadet dessen ist die Anwendung körperlicher Gewalt mit dem Ziel, den Besitzstörer zum Verlassen eines Grundstücks zu bewegen, allerdings ultima ratio und nur dann zulässig, wenn unschwer zur Verfügung stehende mildere Mittel erfolglos ausgeschöpft worden sind (vgl. OLG Koblenz, Urteil vom 08. Juli 1977 – 8 U 1414/76 –, juris).

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Anwendung körperlicher Gewalt gegenüber Besitzstörer - ultima ratio
(Symbolfoto: Von Yevhenii Orlov/Shutterstock.com)

Nach dem vom Landgericht festgestellten Sachverhalt steht auch für den Senat gem. § 529 ZPO fest, dass die Ausübung von Gewalt seitens des Beklagten sich hier noch im zur Abwehr der Besitzstörung zulässigen Grad gehalten hat. Nach Vernehmung der Zeugen und Anhörung des Beklagten durfte das Landgericht den Schluss ziehen, dass es vorher zu Streitereien zunächst zwischen dem Kläger und der Ehefrau des Beklagten, sodann unmittelbar zwischen den Parteien gekommen war, und dass der Beklagte den Kläger ultimativ aufforderte, die Nutzung der Pumpe einzustellen und das Grundstück zu verlassen, ohne dass dieser indes der Aufforderung Folge geleistet hätte. Dass dem Beklagten bei dieser Sachlage mildere Mittel zur Verfügung gestanden hätten, um seiner Aufforderung Nachdruck zu verleihen, behauptet auch der Kläger nicht. Ebenfalls ohne Fehler in der Beweiswürdigung hat das Landgericht festgestellt, dass der Beklagte dem Kläger nicht – wie dieser behauptet – einen Faustschlag, sondern lediglich eine Ohrfeige versetzt hat, was sich eindeutig sowohl aus der persönlichen Anhörung des Beklagten und den Aussagen der vernommenen Zeuginnen ergab, die einen solchen Angriff entweder verneint (Zeugin G…) oder zumindest nicht bestätigt haben (Zeugin B…). Diese tatrichterliche Überzeugung ist im Rahmen des § 529 ZPO nur in Grenzen überprüfbar. Nur wenn konkrete Anhaltspunkte für die Unrichtigkeit der Tatsachenfeststellung sprechen, ist es dem Berufungsgericht erlaubt, von sich aus abweichende Feststellungen zu treffen, und es auch nur in Form einer erneuten Beweisaufnahme (vgl. Zöller/Heßler, ZPO, 31. Aufl. § 529 Rz. 7 f. m.w.N.). Solche konkreten Zweifel zeigt der Kläger mit der Berufungsbegründung nicht auf, sie ergeben sich auch nicht aus dem Ergebnis der erstinstanzlichen Beweisaufnahme. Insbesondere durfte das Landgericht das Nichterscheinen des Klägers trotz der ihm gegenüber ergangenen Anordnung nach § 141 ZPO im Rahmen der Beweiswürdigung gem. § 286 ZPO zu seinem Nachteil würdigen, indem es angenommen hat, der Kläger habe auch den Beweis nicht geführt, infolge der Auseinandersetzung mit dem Beklagten die von ihm behaupteten Verletzungen erlitten zu haben. Zwar begründet § 141 ZPO keine Rechtspflicht einer Partei, vor Gericht zu erscheinen, die mit Ordnungsmitteln erzwungen werden könnte. Vielmehr ist von der Verhängung eines Ordnungsgeldes abzusehen, wenn die Partei eine Vertreter entsendet, der zur Aufklärung der Sachlage und Abgabe der gebotenen Erklärungen ermächtigt ist (§ 141 Abs.3 S. 2 ZPO). In Anwaltsprozessen reicht daher die Anwesenheit des von der Partei hinreichend informierten Rechtsanwalts regelmäßig aus. Es tritt hinzu, dass keine Partei gehalten ist, dem Gegner für seinen Prozesserfolg das Material zu verschaffen, über das dieser nicht von sich aus verfügt BGH, Urteil vom. 17.10.1996 – IX ZR 293/95 m.w.N. – juris) . Ähnlich wie im Strafprozess die Lüge des Angeklagten auf nachvollziehbaren Gründen beruhen und keinen Schluss auf dessen Schuld zulässt, kann daher auch eine Partei befürchten, ihr werde bei wahrheitsgemäßer Aussage nicht geglaubt werden und sich damit begnügen, einen Vertreter zu entsenden oder gar nicht auszusagen. Regelmäßig ist daher der Schluss vom Nichterscheinen auf eine Lüge der abwesenden Partei nicht zulässig (Eschelbach/Geipel, MDR 2012, 198, 199). Demgegenüber ist es zulässig, aus dem Nichterscheinen prozessuale Nachteile der beweisbelasteten Partei abzuleiten, also insbesondere einen von der Partei nur durch ihre persönliche Anhörung zu führenden Beweis als nicht geführt anzusehen (vgl. Zöller-Greger, ZPO, 33. Aufl. § 141 Rn 11). Zu Lasten des Beklagten ist mithin auch für das Berufungsverfahren davon auszugehen, dass die von ihm behaupteten Verletzungen zumindest nicht auf den streitgegenständlichen Vorfall zurückzuführen sind, sondern ggf. auf einer anderen Ursache beruhen oder unabhängig hiervon bereits vor der Auseinandersetzung der Parteien bestanden haben. Das erstinstanzliche Beweisangebot des Klägers beschränkt sich demgegenüber darauf, die Notwendigkeit einer zahnärztlichen und kieferorthopädischen Behandlung zu behaupten. Beweis dafür, dass die von ihm geltend gemachten Behandlungskosten ausschließlich und gerade auf die Ohrfeige des Klägers zurückzuführen sind, hat der Kläger jedoch weder erstinstanzlich noch mit der Berufungsbegründung angeboten.

Nach alledem rät der Senat zu einer Berufungsrücknahme, die zwei Gerichtsgebühren spart.