Arbeitsentgeltvereinbarung – Sittenwidrigkeit

Arbeitsentgeltvereinbarung – Sittenwidrigkeit

Landesarbeitsgericht Bremen

Az: 1 Sa 29/08

Urteil vom 17.06.2008


In dem Rechtsstreit hat die 1. Kammer des Landesarbeitsgerichts Bremen aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 17. Juni 2008 für Recht erkannt:

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Bremen-Bremerhaven vom 12.12.2007 – 6 Ca 6337/07 – wird als unbegründet zurückgewiesen.

Die Beklagte trägt die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens.

Die Revision wird gegen dieses Urteil zugelassen.

Tatbestand:

Die Parteien streiten um Entgeltansprüche für den Zeitraum April 2006 bis August 2007.

Die Klägerin war bei der Beklagten auf Grundlage eines Arbeitsvertrages vom 04.05.2006 (Bl. 6-9 ff. d. A.) seit dem 20.04.2006 als Auspackhilfe beschäftigt. Die Klägerin verräumte in verschiedenen Supermärkten, wobei es sich um Vertragspartner der Beklagten handelt, Waren und füllte Regale auf. Sie hatte keine abgeschlossene Berufsausbildung und keine Teamverantwortung.

Der Arbeitsvertrag der Parteien vom 04.05.2006 sieht auszugsweise folgende Regelungen vor:

„…

§ 1 Tätigkeit und Aufgabenbereiche (1) Der Arbeitnehmer wird als geringfügig Beschäftigter eingestellt. …

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§ 2 Arbeitsort und -zeit …

(2) Die regelmäßige Arbeitszeit beträgt neununddreißig (39) Stunden je drei Monate.

Ein darüber hinausgehender Umfang kann vereinbart werden.

§ 3 Vergütung

(1) Der Arbeitnehmer erhält eine Vergütung in Höhe von 5,- EUR je Stunde.

(3) Der Arbeitnehmer verpflichtet sich, unverzüglich, spätestens innerhalb einer Woche nach Vertragsschluss, dem Arbeitgeber eine Kopie seines Sozialversicherungsausweises sowie seine Lohnsteuerkarte im Original zur Verfügung zu stellen. Eine Verzögerung kann die Einordnung in die Lohnsteuerklasse VI oder auf Kosten des Arbeitnehmers die Wahl einer pauschalierten Lohnsteuer zur Folge habe.

(6) Zur Vermeidung der grundsätzlichen Lohnsteuerpflicht des Arbeitnehmers bietet der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer an, für die dem Arbeitgeber gesetzlich eingeräumte Möglichkeit der pauschalen Abgeltungssteuer zu optieren, sofern der Arbeitnehmer im Innenverhältnis zum Arbeitgeber für die Steuerpauschale aufkommt. Von diesem Angebot des Arbeitgebers kann der Arbeitnehmer durch gesonderte Erklärung gegenüber dem Arbeitgeber Gebrauch machen.

(8) Ansprüche aus dem Anstellungsverhältnis sind innerhalb von zwei Monaten nach deren Entstehung geltend zu machen. Diese Frist ist eine Ausschlussfrist.“

Mit Schreiben vom 01.06.2007 (Bl. 27 d. A.) machte die Klägerin gegenüber der Beklagten geltend, dass die gezahlte Vergütung sittenwidrig sei. Mit Schreiben vom 13.06.2007 (Bl. 28 f. d. A.) lehnte die Beklagte die entsprechenden Ansprüche ab.

Mit Schreiben vom 08.06.2007 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis der Parteien zum 15.07.2007 und stellte die Klägerin von der weiteren Arbeitspflicht frei. Im Laufe eines darauf hin geführten Kündigungsschutzprozesses (Az.: 6 Ca 6255/07) sprach die Beklagte mit Schreiben vom 04.07.2007 eine weitere Kündigung, zum 15.08.2007, aus und stellte die Klägerin weiterhin von der Arbeitspflicht frei. Die Parteien schlossen einen Vergleich, wonach das Arbeitsverhältnis der Parteien aufgrund der Kündigung vom 04.07.2007 mit Ablauf des 15.08.2007 endete.

Die Beklagte rechnete das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin für April 2006 mit 19 Stunden, für Mai 2006 mit 60,50 Stunden, für Juni 2006 mit 57,50 Stunden, für Juli 2006 mit 60,25 Stunden, für August 2006 mit 43,00 Stunden, für September 2006 mit 77,00 Stunden, für Oktober 2006 mit 78,75 Stunden, für November 2006 mit 51,25 Stunden, für Dezember 2006 mit 63,75 Stunden, für Januar 2007 mit 73,00 Stunden, für Februar 2007 mit 62,50 Stunden, für März 2007 mit 69,75 Stunden und für April 2007 mit 12,50 Stunden ab. Die Klägerin erhielt insgesamt Zahlungen i.H.v. EUR 3.643,75 netto.

Die Beklagte zog in den Monaten April 2006 bis April 2007 folgende Beträge als Steuern vom Entgelt der Klägerin ab:

04/2006|3,15%
05/2006|12,19%
06/2006|11,97%
07/2006|12,18%
08/2006|10,52%
09/2006|2,00%
10/2006|2,00%
11/2006|2,00%
12/2006|2,00%
01/2007|2,00%
02/2007|2,00%
03/2007|2,00%
04/2007|2,00%

Bis auf wenige Landesbezirke sind die Tarifverträge für den Einzelhandel bundesweit für allgemeinverbindlich erklärt. 40 % der Beschäftigten im Einzelhandel in Deutschland sind gewerkschaftlich organisiert. In den großen Verbrauchermärkten, in denen die Beklagte ihre Dienstleistungen anbietet, liegt eine arbeitgeberseitige Tarifbindung vor. Dies gilt für die E. -Märkte und „R. „. Die dort selbstangestellten Auspackerinnen werden nach dem Tarifvertrag entlohnt. Die nicht gewerkschaftlich organisierten Arbeitnehmer werden von den Arbeitgebern gleichbehandelt. Hinsichtlich der durchschnittlichen Bruttomonatsverdienste der Arbeitnehmer nach Wirtschaftzweigen wird auf das Jahrbuch 2006 des Statistischen Landesamtes Bremen und den statistischen Bericht N I 1 – vj 4/05 (Bl. 64 f. d. A.) Bezug genommen.

Mit ihrer am 30.08.2007 zugestellten Klage hat die Klägerin weiteres Entgelt für die Monate April 2006 bis Mai 2007 gegenüber der Beklagten geltend gemacht. Mit einem am 05.11.2007 der Beklagten zugestellten Schriftsatz hat die Klägerin die Klage um weiteres Entgelt bis zum August 2007 erweitert.

Die Klägerin hat vorgetragen:

Ihr stünden über die von der Beklagten hinaus gezahlten Vergütungsbeträge weitere Beträge zu.

Die arbeitsvertraglich vereinbarte Vergütung in Höhe von EUR 5,00/Std. sei sittenwidrig. Dieser Stundenlohn liege gut 48 % unter jenem Stundenlohn, welchen der Gehalts- und Lohntarifvertrag für den Einzelhandel in Bremen und Bremerhaven für Tätigkeiten, wie sie die Klägerin ausübe, vorsehe. Der durchschnittliche Stundenlohn der Arbeitnehmer/innen im Wirtschaftszweig „Produzierendes Gewerbe, Handel, Instandhaltung und Reparatur von Kraftfahrzeugen und Gebrauchsgütern, Kredit- und Versicherungsgewerbe“ habe im Oktober 2005 EUR 17,01 brutto betragen. Soweit für den Einzelhandel keine speziellen Daten von Arbeitern erhoben würden, sei ein Rückgriff auf die durchschnittlichen Bruttoverdienste der Arbeiter im produzierenden und verarbeitenden Gewerbe, die mit einfachen, als Hilfsarbeiten zu bewertenden Tätigkeiten beschäftigt sind, für die eine fachliche Ausbildung auch nur beschränkter Art nicht erforderlich ist, möglich. Für diese Arbeitnehmer habe sich im Oktober 2005 ein durchschnittlicher Stundenlohn von EUR 12,74 ergeben.

Aufgrund der Sittenwidrigkeit der Vergütungsvereinbarung habe die Klägerin Anspruch auf die übliche Vergütung. Diese ergebe sich aus dem Gehalts- und Lohntarifvertrag Einzelhandel Bremen und Bremerhaven. Die von der Klägerin ausgeübte Tätigkeit entspreche dabei der Lohngruppe II, Lohnstaffel a), so dass für den Zeitraum bis 30.09.2006 ein Bruttostundenlohn i.H.v. EUR 9,61 und ab dem 01.10.2006 i.H.v. EUR 9,70 zu zahlen sei.

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 8.291,99 EUR brutto, abzüglich gezahlter EUR 3.643,75 netto sowie weitere EUR 15,00 netto nebst fünf Prozentpunkte über dem Basiszinssatz liegender Zinsen seit dem 05.11.2007 zu zahlen,

hilfsweise die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 957,02 EUR netto nebst 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz liegenden Zinsen seit dem 05.11.2007 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat vorgetragen:

Die von der Klägerin geleistete Arbeit sei zutreffend abgerechnet und bezahlt worden.

Die Vergütungsvereinbarung i.H.v. EUR 5,00 sei nicht sittenwidrig. Es fehle bereits an einem auffälligen Missverhältnis der ausgetauschten Leistungen. Der von der Klägerin genannte Tarifvertrag sei als Vergleichsmaßstab nicht heranzuziehen; eine durchgängige Vereinbarung von Tarifvergütung in dem hier vorliegenden Wirtschaftszweig liege nicht vor.

Würde dieser Tarifvertrag als Vergleichsgrundlage herangezogen, ergäbe sich dennoch keine Sittenwidrigkeit der vereinbarten Vergütung. Es wäre dann allenfalls die Gehaltsgruppe I (Angestellte ohne abgeschlossene Berufsausbildung) anzusetzen, die eine Stundenvergütung von EUR 6,61 bzw. EUR 6,67 vorsehe. Diese Stundensätze würden nach Abzug von Arbeitnehmerbeiträgen zur Sozialversicherung und Steuern ungefähr der zwischen den Parteien vereinbarten Stundenvergütung entsprechen. Bei den arbeitsvertraglich vereinbarten EUR 5,00 handele es sich aufgrund der geringfügigen Beschäftigung um ein Nettoentgelt.

Die für die von der Klägerin ausgeübten Tätigkeiten vereinbarte Vergütung bewege sich im Rahmen des Branchen- und Ortsüblichen.

Die Klägerin habe keine Arbeiten im Handel erbracht. Die von ihr ausgeführten Tätigkeiten hätten nur insoweit Bezug zum Einzelhandel, als die Verräumleistungen der Beklagten für ein Unternehmen des Lebensmitteleinzelhandels erfolgten. Als Anhaltspunkt für den Vergleich der vereinbarten Vergütung mit Tarifentgelten komme hingegen die Zeitarbeitsbranche in Betracht. Nach dem Entgelttarifvertrag/West zwischen der Tarifgemeinschaft Christliche Gewerkschaften Zeitarbeit und PSA (CGZP) und dem Arbeitgeberverband Mittelständischer Personaldienstleister (AMP) betrage das Tarifentgelt für die hier maßgebliche Entgeltgruppe 1 EUR 7,00 pro Stunde.

Ausschlaggebendes Moment für die Diskussion um die Sittenwidrigkeit von Vergütungsregelungen sei die Sorge, dass ein Arbeitnehmer aus der in Vollzeitarbeit erzielten Vergütung nicht seinen Lebensunterhalt zu sichern vermöge. Dies treffe hier nicht zu. Der Lebensunterhalt der nur in geringem zeitlichem Umfang tätigen Klägerin sei durch Leistungen der Bundesagentur für Arbeit gesichert gewesen.

Etwaige Ansprüche der Klägerin bis einschließlich April 2007 seien darüber hinaus aufgrund der in § 3 Abs. 8 des Arbeitsvertrages vereinbarten Ausschlussfrist verfallen. Zumindest seien diese Ansprüche verwirkt.

Das Arbeitsgericht Bremen-Bremerhaven hat am 12.12.2007 folgendes Urteil verkündet:

1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin EUR 8.291,99 brutto abzüglich gezahlter EUR 3.643,75 netto sowie weitere EUR 15,00 netto nebst fünf Prozentpunkte über dem Basiszinssatz liegenden Zinsen seit dem 05.11.2007 zu zahlen.

2. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.

3. Der Wert des Streitgegenstands wird auf EUR 4.663,24 festgesetzt.

Wegen der Einzelheiten der Begründung durch das Arbeitsgericht wird auf Bl. 104-109 d. A. Bezug genommen.

Gegen dieses ihr am 31.01.2008 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 29.02.2008 Berufung beim Landesarbeitsgericht eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 30.04.2008 durch Beschluss des Landesarbeitsgerichts vom 31.03.2008 am 28.04.2008 begründet.

Die Beklagte wiederholt ihr erstinstanzliches Vorbringen und trägt ferner vor: Sie wende sich lediglich gegen die Verurteilung zur Zahlung eines höheren Stundenentgelts als EUR 5,00 an die Klägerin.

Die Packkräfte würden nicht im Verkauf der Waren an Verbraucher tätig, sondern im Bereich der Logistik und Distribution für die Betreiber der Verbrauchermärkte. Der bundesweite Markt für die Branche der Logistikdienstleister für Verbrauchermärkte beinhalte etwa 70 Unternehmen mit rund 100.000 Mitarbeitern. Sieben Unternehmen beschäftigten hiervon 37 % der Arbeitnehmer. Bei diesen Marktführern würden in den Regionen Bremen, Hamburg und Nordrhein-Westfalen für Arbeitnehmer ohne Teamverantwortung Stundenvergütungen in Höhe von EUR 5,00 bis EUR 5,60 gezahlt. Hinzu kämen auf Arbeitgeberseite Lohnnebenkosten in Höhe von ca. 30 %, die nicht an die Arbeitnehmer ausgezahlt würden. Im Einzelnen stellten sich die gezahlten Vergütungen wie folgt dar:

– im Nordwesten mit Bremen, Hamburg, Nordrhein-Westfalen in Höhe von 5,00 EUR bis 5,40 EUR zuzüglich ca. 30% Lohnnebenkosten auf Arbeitgeberseite;

– im Südwesten mit Frankfurt, Stuttgart, München in Höhe von 5,00 EUR bis 5,60 EUR zuzüglich ca. 30% Lohnnebenkosten auf Arbeitgeberseite;

– im Osten mit Berlin und den neuen Bundesländern in Höhe von 5,00 EUR bis 5,20 EUR zuzüglich ca. 30% Lohnnebenkosten auf Arbeitgeberseite.

Hinsichtlich der Bezahlung von ungelernten Aushilfen in verschiedenen Branchen beziehe sie sich auf die Aufstellung Bl. 151 f. d. A.

Der Einzelhandelstarifvertrag sei nicht anwendbar, weil es auf die Branche des Arbeitgebers ankomme.

Auf Grund der Bezeichnung des Vertrages zwischen den Parteien als „Anstellungsvertrag“ sei die Klägerin als Angestellte einzuordnen. Im Bereich des Einzelhandels, der Warenverräumung und der Produktlogistik würden generell nur Einstellungen von Arbeitnehmern als Angestellte stattfinden, die dementsprechend hinsichtlich ihrer Vergütung bei Geltung des Tarifvertrages durchgehend lediglich die Angestelltenvergütungen erhielten. Die Klägerin sei deshalb allenfalls in Gehaltsgruppe 1 mit einem Einstiegsgehalt von EUR 1.088,00 monatlich = EUR 6,04/Stunde einzuordnen.

Es dürften die der Klägerin gezahlten Nettovergütungen nicht mit den Bruttovergütungen nach dem Tarifvertrag verglichen werden. Der Arbeitsvertrag mit der Klägerin stelle eine Nettoabrede dar. Dies ergebe sich aus dem Regelungszusammenhang im Arbeitsvertrag, da es sich um eine geringfügige Beschäftigung handeln sollte. Die tatsächliche Durchführung des Arbeitsvertrages spiegele den entsprechenden Willen beider Vertragsparteien wider, da sie die erhöhten Beiträge zur Krankenversicherung und Rentenversicherung getragen habe. Der Beitragsanteil des Arbeitgebers sei Teil des Entgelts des Versicherten.

Ein auffälliges Missverhältnis sei nicht bei Unterschreitung von 2/3 des Vergleichsbetrages anzunehmen; allenfalls bei weniger als 50 % könne ein solches angenommen werden. Da die Einzelgewerkschaften des DGB 670 Tarifverträge mit einem Einstiegslohn von unter EUR 6,00/Stunde abgeschlossen hätten, könne eine entsprechende Vergütung außerhalb des Anwendungsbereichs eines Tarifvertrages nicht sittenwidrig sein.

Die subjektiven Voraussetzungen des § 138 Abs. 2 BGB seien nicht festgestellt. Die Klägerin sei nicht geschäftlich unerfahren. Eine Zwangslage sei auf Grund der von der Klägerin bezogenen Leistungen nach SGB II nicht gegeben gewesen. Die Klägerin sei auch nur zeitlich geringfügig beschäftigt gewesen. Sie beschäftige eine Vielzahl von Arbeitnehmern in Vollzeit, die einen entsprechend höheren Stundensatz erzielten und dann auskömmliche Bezüge erwirtschafteten.

In der mündlichen Verhandlung vom 17.06.2008 hat die Beklagte noch Folgendes vorgetragen:

Sie bestreite, dass der Einzelhandelstarifvertrag im Einzelhandel im Bremen allgemein angewendet werde und die dort genannten Löhne allgemein üblich seien bzw. überwiegend gezahlt würden. Die überwiegende Anzahl der Einzelhandelsunternehmen in Deutschland wie auch in Bremen sei nicht tarifgebunden. Weit mehr als 400 Märkte gebe es in Bremen, die nicht tarifgebunden seien und Zahlungen erbringen würden, wie sie von ihr erfolgt seien. Eine Vielzahl von Märkten sei inhabergeführt, auch wenn diese unter großen Marken geführt würden. Dort würde keine Vergütung nach Tarifvertrag gezahlt werden, sondern eine Vergütung zwischen EUR 3,00 bis EUR 7,00.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Bremen-Bremerhaven vom 12.12.2007 – Az.: 6 Ca 6337/07 – abzuändern und die Klage abzuweisen, soweit die Beklagte zur Zahlung eines EUR 942,02 sowie weitere EUR 15,00 netto jeweils nebst Zinsen übersteigenden Betrages verurteilt wurde.

Die Beklagte hat im Übrigen die Berufung vor streitiger Verhandlung zurückgenommen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung als unbegründet zurückzuweisen.

Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil und trägt ferner vor:

Da die Arbeitgeber die gewerkschaftlich nicht organisierten Arbeitnehmer gleichbehandeln würden, sei davon auszugehen, dass im Einzelhandel nahezu 100 % der Beschäftigten unter die Tarifverträge des Einzelhandels fallen würden. Die Vergütungshöhe nach dem Gehaltstarifvertrag Einzelhandel sei üblich.

Die Lohngruppe II Lohnstaffel a des Gehalts- und Lohntarifvertrages Einzelhandel sei maßgeblich, da Arbeiter überwiegend körperlich tätig seien, während Verkäuferinnen überwiegend geistige Tätigkeiten wahrnehmen würden. Die in Lohngruppe II genannten Tätigkeitsbezeichnungen wie Auszeichnerin, Abfüllerin oder Abpackerin seien kennzeichnend für ihre Tätigkeit. Die Tarifvertragsparteien hätten bewusst die höhere Entlohnung für Arbeiterinnen vorgesehen, da von einer körperlich schwereren und belastenden Tätigkeit ausgegangen worden sei.

Die Beklagte sei kein Zeitarbeitsunternehmen, so dass die Tarifverträge für Zeitarbeitsunternehmen nicht heranzuziehen seien. Die Aufstellung über Entgelte für Aushilfen sei nicht einschlägig, da es sich dabei nicht um die übliche Vergütung im Einzelhandel und als Auspackhilfe handeln würde.

Da sie die Pauschalsteuer selbst habe tragen müssen, liege keine Nettolohnvereinbarung vor. Es sei auch nicht vereinbart, dass bei Überschreiten der Einkommensgrenzen weiter EUR 5,00 netto/Stunde zu zahlen seien.

Es liege eine Ausnutzung ihrer Notsituation und der wirtschaftlichen Macht durch die Beklagten vor.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt, insbesondere die gewechselten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen, die Sitzungsniederschriften und die angefochtene Entscheidung Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die an sich statthafte, form- und fristgerecht eingelegte Berufung ist insgesamt zulässig, jedoch unbegründet.

Das Arbeitsgericht hat zu Recht die Beklagte verurteilt, an die Klägerin EUR 8.291,99 brutto abzüglich gezahlter EUR 3.643,75 netto sowie weitere EUR 15,00 netto nebst fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz liegenden Zinsen seit dem 05.11.2007 zu zahlen. Die Klage ist auch über die von der Beklagten nicht angegriffenen Beträge in Höhe von EUR 942,02 sowie weiteren EUR 15,00 netto jeweils nebst Zinsen begründet.

Die Beklagte schuldet der Klägerin einen Stundenlohn von EUR 9,61 brutto (bis 30.09.2006) und EUR 9,70 brutto (ab 01.10.2006) gemäß den §§ 138, 612 Abs. 2 BGB.

Zur Begründung verweist das Berufungsgericht zunächst auf die zutreffenden Entscheidungsgründe in dem angefochtenen Urteil, denen es folgt (§ 69 Abs. 2 ArbGG). Mit Rücksicht auf das Berufungsverfahren ist noch Folgendes auszuführen:

I.

Durch den Vergleich in dem vorherigen Rechtsstreit zwischen den Parteien sind die hier anhängigen Ansprüche nicht erledigt worden, weil sich die Erledigung durch den Vergleich lediglich auf das Kündigungsverfahren bezog.

II.

Die zwischen den Parteien getroffene arbeitsvertragliche Entgeltvereinbarung ist wegen Verstoßes gegen die guten Sitten und Unwucher unwirksam, so dass die Klägerin gem. § 612 Abs. 2 BGB die übliche Vergütung beanspruchen kann.

1. Eine arbeitsvertragliche Entgeltvereinbarung kann gegen den strafrechtlichen Wuchertatbestand des § 291 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 StGB und gegen die guten Sitten im Sinne des § 138 BGB verstoßen. Sowohl der spezielle Straftatbestand als auch der zivilrechtliche Lohnwucher nach § 138 Abs. 2 BGB und das wucherähnliche Rechtsgeschäft nach § 138 Abs. 1 BGB setzen ein auffälliges Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung voraus (vgl. BAG Urteil vom 23. Mai 2001, 5 AZR 527/99, EzA Nr. 29 zu § 138 BGB; BAG Urteil vom 24.03.2004, 5 AZR 303/03, AP Nr. 59 zur § 138 BGB; BAG Urteil vom 26.04.2006, 5 AZR 549/05, AP Nr. 63 zu § 138 BGB). Nach der Rechtsprechung ist bei der Prüfung, ob ein auffälliges Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung vorliegt, der Wert der Leistung des Arbeitnehmers nach ihrem objektiven Wert zu beurteilen. Ausgangspunkt zur Feststellung des Wertes der Arbeitsleistung sind dabei in der Regel die Tariflöhne des jeweiligen Wirtschaftszweigs. Dies gilt jedenfalls dann, wenn in dem Wirtschaftsgebiet üblicherweise der Tariflohn gezahlt wird. Denn dann kann grundsätzlich davon ausgegangen werden, dass Arbeitskräfte auf dem Arbeitsmarkt nur zu den Tariflohnsätzen gewonnen werden können. Entspricht der Tariflohn indessen nicht der verkehrsüblichen Vergütung und liegt diese unterhalb des Tariflohns, ist zur Ermittlung des Wertes der Arbeitsleistung von dem allgemeinen Lohnniveau im Wirtschaftsgebiet auszugehen (vgl. BAG Urteil vom 23. Mai 2001, 4 AZR 527/99, EzA Nr. 29 zu § 138 BGB; BAG Urteil vom 24.03.2004, 5 AZR 303/03, AP Nr. 59 zu § 138 BGB).

Die Sittenwidrigkeit einer Entgeltvereinbarung ist allerdings nicht allein nach der vereinbarten Entgelthöhe zu beurteilen. Ein Rechtsgeschäft verstößt gegen § 138 Abs. 1 BGB, wenn es nach seinem aus der Zusammenfassung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu entnehmenden Gesamtcharakter mit den guten Sitten nicht zu vereinbaren ist. Hierbei ist weder das Bewusstsein der Sittenwidrigkeit noch eine Schädigungsabsicht erforderlich, es genügt vielmehr, dass der Handelnde die Tatsachen kennt, aus denen die Sittenwidrigkeit folgt (vgl. BGH Urteil vom 19.01.2001, V ZR 437/99, BGHZ 146, 298). § 138 Abs. 1 BGB schützt anerkannte Rechts- und Grundwerte des Gemeinschaftslebens. Das von den guten Sitten Zugelassene erschließt sich deshalb aus dem Gesamtzusammenhang der Rechtsordnung. Zu den maßgebenden Normen zählen die Wertungen des Grundgesetzes sowie einfachgesetzliche Regelungen. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Sittenwidrigkeit ist grundsätzlich der Zeitpunkt des Vertragsschlusses. Bei arbeitsvertraglichen Vergütungsabreden ist jedoch auf den jeweils streitgegenständlichen Zeitraum abzustellen (vgl. BAG Urteil vom 26.04.2006, 5 AZR 549/05, AP Nr. 63 zu § 138 BGB; Sächsisches LAG Urteil vom 10.01.2006, 2 Sa 695/05).

Dieser Rechtsprechung folgt das Berufungsgericht, weil nur auf Grund dieser Grundsätze festgestellt werden kann, ob eine im Rahmen der Parteiautonomie getroffene Vereinbarung über das Entgelt sich noch im Rahmen dessen hält, was dem Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden entspricht.

2. Die Anwendung dieser Grundsätze ergibt im vorliegenden Fall Folgendes:

a) Tarifverträge kommen auf das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht zur Anwendung. In diesem Fall ist es zunächst Aufgabe der Vertragsparteien, die Höhe der Vergütung festzulegen. Sie haben insoweit einen Spielraum. Die richterliche Überprüfung erstreckt sich nur darauf, ob die vereinbarte Vergütung die Mindesthöhe erreicht, die noch als angemessen anzusehen ist. Ob die Parteien den Spielraum gewahrt haben, ist unter Abwägung ihrer Interessen und unter Berücksichtigung der besonderen Umstände des Einzelfalles festzustellen. Maßgeblich ist die Verkehrsanschauung. Wichtigster Anhaltspunkt für die Verkehrsanschauung sind dabei die einschlägigen Tarifverträge. Bei ihnen ist anzunehmen, dass das Ergebnis der Tarifverhandlungen die Interessen beider Seiten hinreichend berücksichtigt (vgl. BAG Urteil vom 19.02.2008, 9 AZR 1091/06). Da Ausgangspunkt zur Feststellung des Wertes der Arbeitsleistung in der Regel die Tarifnormen des jeweiligen Wirtschaftszweigs sind, ist vorliegend auf den Gehalts- und Lohntarifvertrag für den Einzelhandel im Lande Bremen abzustellen.

Die Beklagte gehört mit ihren Leistungen nicht dem Wirtschaftszweig der Zeitarbeitsunternehmen an. Zeitarbeitsunternehmen sind dadurch gekennzeichnet, dass sie die bei ihnen angestellten Arbeitnehmer anderen Unternehmen verschiedenster Branchen überlassen, damit sie dort Arbeitsleistungen erbringen. Gegenstand des Arbeitsverhältnisses eines Leiharbeitnehmers ist grundsätzlich nicht die Tätigkeit bei einem bestimmten Entleiherunternehmen, sondern der Arbeitnehmer ist vielmehr regelmäßig verpflichtet, bei jedem ihm zugewiesenen Entleiher, gleich welcher Branche, die vertraglich vereinbarten Tätigkeiten zu erbringen (vgl. BAG Urteil vom 24.03.2004, 5 AZR 303/03, AP Nr. 59 zu § 138 BGB). Die Arbeitskräfte sind voll in den Betrieb des Entleihers eingegliedert und führen ihre Arbeiten allein nach dessen Weisungen aus. Die Vertragspflicht des Verleihers gegenüber dem Entleiher endet, wenn er den Arbeitnehmer ausgewählt und ihn dem Entleiher zur Arbeitsleistung zur Verfügung gestellt hat. Von der Arbeitnehmerüberlassung ist die Tätigkeit eines Arbeitnehmers bei einem Dritten auf Grund eines Werk- oder Dienstvertrages zu unterscheiden. In diesen Fällen organisiert der Unternehmer die zur Erreichung eines wirtschaftlichen Erfolgs notwendigen Handlungen nach eigenen betrieblichen Voraussetzungen. Die zur Ausführung des Dienst- oder Werkvertrags eingesetzten Arbeitnehmer unterliegen der Weisung des Arbeitgebers und sind dessen Erfüllungsgehilfen (vgl. Hessisches LAG Urteil vom 19.11.2007, 16 Sa 569/07). In der Aufgabenbeschreibung zum Anstellungsvertrag zwischen den Parteien sind im Einzelnen die Weisungen der Beklagten gegenüber der Klägerin zur auszuübenden Tätigkeit festgehalten. Bereits hieraus ist zu entnehmen, dass die Beklagte – abgesehen davon, dass nicht vorgetragen ist, dass die erforderliche Erlaubnis vorliegt – nicht als Verleihunternehmen am Markt auftritt. Deshalb kommt es auf die Entgelttarifverträge für Zeitarbeitsunternehmen nicht an.

Es kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass es eine eigenständige Branche der Logistikdienstleister für Verbrauchermärkte gibt. Es ist nicht erkennbar, wie sich diese Logistikdienstleister zu anderen Logistikdienstleistern abgrenzen sollen.

Grundsätzlich werden Logistikdienstleister (so z. B. die Firma S. oder Firmen, die derartige Dienstleistungen in den verschiedenen Seehäfen erbringen) in den verschiedensten Bereichen tätig. Dass sich allein durch die Existenz von 70 größeren Firmen, wie sie die Beklagte behauptet, eine eigene Branche der Logistikdienstleister für Verbrauchermärkte herausgebildet haben soll, ist danach nicht nachvollziehbar. Dabei ist zu berücksichtigen, dass sich diese relativ kleine Zahl auf das gesamte Gebiet der Bundesrepublik Deutschland bezieht. Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass die von der Beklagten erbrachte Dienstleistung auch von eigenen Beschäftigten des Einzelhandels erbracht wird, und zwar dann auch häufig im Zusammenhang mit einer sonstigen Tätigkeit im Einzelhandel. Auch hieraus ergibt sich, dass die Tätigkeit der Beklagten nicht von einer Tätigkeit im Einzelhandel abgegrenzt werden kann, auch wenn sie selbst sich nicht mit dem Verkauf von Waren beschäftigt. Dies gilt umso mehr, als Beschäftigten der Beklagten, so auch die Klägerin, nach der Aufgabenbeschreibung zum Anstellungsvertrag nicht nur die Waren einräumen, sondern auch das Mindesthaltbarkeitsdatum sowohl bei Zugangs- als auch bei Bestandswaren kontrollieren und eine korrekte Warenwälzung vorzunehmen haben. Diese Tätigkeit bezieht sich auf die Verkaufsfähigkeit der Waren und zeigt, dass die Grenzen zur Einzelhandelstätigkeit im engeren Sinne, d. h. zur Verkaufstätigkeit fließend sind. Nach dem persönlichen Geltungsbereich kommt der Gehalts- und Lohntarifvertrag für den Einzelhandel im Lande Bremen für die Klägerin auch in Betracht, weil unter den persönlichen Geltungsbereich des Tarifvertrages alle in den Betrieben des Einzelhandels Beschäftigten fallen. Die Klägerin ist „in einem Betrieb des Einzelhandels beschäftigt“, weil sie dort ihre Tätigkeiten erbringt.

b) Im Wirtschaftsgebiet wird auch üblicherweise der Tariflohn gezahlt.

Die Beklagte hat selbst vorgetragen, dass 40 % der Arbeitnehmer im Einzelhandel tarifgebunden seien. Die Klägerin hat darauf verwiesen, dass bis auf wenige Landesbezirke die Tarifverträge des Einzelhandels bundesweit für allgemeinverbindlich erklärt worden sind, was auch gerichtsbekannt ist. Die Klägerin hat darüber hinaus vorgetragen, dass in den großen Verbrauchermärkten, in denen die Beklagte Dienstleistungen anbiete, eine arbeitgeberseitige Tarifbindung vorliegen würde. Dies gelte für die E. -Märkte und „R. „. Die dort selbstangestellten Auspackerinnen würden nach Tarifvertrag entlohnt. Die nicht gewerkschaftlich organisierten Arbeitnehmer würden von den Arbeitgebern gleichbehandelt. Die Beklagte hat dies nicht hinreichend bestritten im Sinne des § 138 ZPO. Sie hat lediglich die Üblichkeit einer Tarifentlohnung in Bremen für die von der Klägerin seinerzeit ausgeübten Tätigkeiten – das Entpacken und Verräumen von Waren – bestritten. Sie hat aber nicht im Sinne des § 138 Abs. 2 ZPO substantiiert widerlegt, dass in den E. -Märkten und „R. „-Märkten die selbstangestellten Auspackerinnen nach Tarifvertrag entlohnt werden. Sie hat erst recht nicht im Einzelnen dargelegt, welche Vergütungen den Auspackern und Auspackerinnen in den Einzelhandelsbetrieben tatsächlich gezahlt werden. Sie hat auch nicht die Behauptungen der Klägerin hinsichtlich der Gleichbehandlung von gewerkschaftlich organisierten und nicht organisierten Arbeitnehmern im Einzelhandel substantiiert widerlegt. Im Rahmen des Berufungsverfahrens hat die Beklagte lediglich eine Aufstellung der in den verschiedensten Branchen beschäftigten Aushilfen im Hinblick auf deren Vergütung vorgetragen. Diese Aufstellung ist schon deshalb nicht einschlägig, weil sie weitgehend völlig andere Betriebe, wie z. B. Spielotheken, Bäckereien und Eiscafés sowie Fast-Food-Betriebe nennt.

Das weitere Vorbringen der Beklagten zur Üblichkeit der Tarifvergütung im mündlichen Termin vom 17. Juni 2008 ist gemäß § 67 Abs. 4 Satz 2 ArbGG als verspätet zurückzuweisen. Die Beklagte hat dort vorgetragen, dass die überwiegende Anzahl der Einzelhandelsunternehmen in Deutschland und auch in Bremen nicht tarifgebunden sei. Weit mehr als 400 Märkte in Bremen seien nicht tarifgebunden und würden Zahlungen erbringen, wie sie bei ihr erfolgten. In den inhabergeführten Märkten würde ebenfalls keine Vergütung nach Tarifvertrag gezahlt, sondern eine Vergütung zwischen EUR 3,00 bis EUR 7,00. Gemäß § 67 Abs. 4 ArbGG sind neue Angriffs- und Verteidigungsmittel in der Berufungsbegründungsschrift vorzubringen. Werden sie später vorgebracht, sind sie nur zuzulassen, wenn sie nach der Berufungsbegründung entstanden sind oder das verspätete Vorbringen nach der freien Überzeugung des Landesarbeitsgerichts die Erledigung des Rechtsstreits verzögern würde oder nicht auf Verschulden der Partei beruht. Im vorliegenden Fall hat die Klägerin gegenüber dem neuen Vorbringen der Beklagten auf ihr bisheriges Vorbringen zur Frage der Üblichkeit des Gehalts- und Lohntarifvertrages für den Einzelhandel im Lande Bremen verwiesen. Das bedeutet, dass eine Beweisaufnahme über das streitige Vorbringen hätte erfolgen müssen. Die Klägerin hat sich auf Zeugenbeweis hierfür berufen, während die Beklagte sich auf ein Sachverständigengutachten berufen hat. Der Rechtsstreit wäre danach bei Berücksichtigung des nunmehr substantiierteren Bestreitens der Beklagten verzögert worden, während er auf Grund des vorherigen lediglich pauschalen Bestreitens der Beklagten entscheidungsreif war. Dies führt zur Zurückweisung des Vorbringens als verspätet (vgl. BAG Urteil vom 25.01.2005, 9 AZR 620/03, EzA Nr. 7 zu § 1 AEntG; LAG Köln, Urteil vom 27.09.2006, 7 Sa 514/06, NZA-RR 2008, 93). Das Vorbringen ist nicht nach Ablauf der Berufungsbegründungsfrist entstanden. Es wäre der Beklagten auch ohne weiteres möglich gewesen, dieses Vorbringen rechtzeitig vor dem Kammertermin im Berufungsverfahren vorzunehmen, weil die Frage der Üblichkeit des Tarifvertrages eine zentrale Thematik des Rechtsstreits war.

Unter Zugrundlegung des zu berücksichtigenden Vorbringens der Parteien ist damit von einer Üblichkeit des Gehalts- und Lohntarifvertrages für den Einzelhandel im Lande Bremen auszugehen. Hierbei ist auch darauf hinzuweisen, dass die von der Beklagten zuletzt genannte Spannbreite der gezahlten Vergütung auch dazu führen würde, dass eine anderweitige übliche Vergütung letztlich nicht festgestellt werden könnte. Die genannte Spannweite ist so weit, dass ihr nicht entnommen werden kann, dass sich das übliche Vergütungsgefüge auf einen anderen üblichen Stundensatz eingependelt hat.

c) Es liegt auch ein auffälliges Missverhältnis zwischen der der Klägerin gezahlten Stundenvergütung und dem Tarifentgelt vor.

aa) Ein auffälliges Missverhältnis liegt vor, wenn dieses dem Kundigen ohne weiteres ins Auge springt (vgl. BGH Urteil vom 22.04.1997, 1 StR 701/96, BGH St 43, 53). Das Bundesarbeitsgericht hat bisher keine Richtwerte zur Feststellung eines auffälligen Missverhältnisses zwischen Leistung und Gegenleistung entwickelt. Es hat lediglich ausgeführt, dass zur Feststellung des auffälligen Missverhältnisses zwischen Leistung und Gegenleistung nicht auf einen bestimmten Abstand zwischen dem Arbeitsentgelt und dem Sozialhilfesatz abgestellt werden könne (vgl. BAG Urteil vom 23.04.2004, 5 AZR 303/03, AP Nr. 59 zu § 138 BGB). Das Bundesarbeitsgericht hat auch abgelehnt aus den Pfändungsgrenzen des § 850 c ZPO auf ein Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung zu schließen (vgl. BAG Urteil vom 24.03.2004, 5 AZR 303/03, AP Nr. 59 zu § 138 BGB). Der BGH hat jedoch in einem Fall der strafrechtlichen Beurteilung von Lohnwucher die tatrichterliche Würdigung des Landgerichts, ein auffälliges Missverhältnis liege bei einem Lohn vor, der 2/3 des Tariflohn betrage, revisionsrechtlich gebilligt (vgl. BGH Urteil vom 22.04.1997, 1 StR 701/96, BGHSt 43, 53). Von einem solchen Richtwert geht aber auch das LAG Berlin-Brandenburg aus (vgl. Urteil vom 28.02.2007, 15 Sa 1363/06, ebenso Reinecke NZA 2000, Beilage zu Heft 3, 23, 32; Peter, AuR 1999, 289, 293).

Das Berufungsgericht folgt dieser Rechtsprechung, weil eine Abweichung um ein Drittel bereits so erheblich ist, dass davon zu sprechen ist, dass sie dem Kundigen ins Auge fällt. Dabei ist zu berücksichtigen, dass bei derartig geringen Stundensätzen wie die der Klägerin gezahlte Stundenvergütung von EUR 5,00 eine Abweichung von einem Drittel ganz wesentlich darüber entscheidet, ob über ein im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses gezahltes Stundenentgelt eine auskömmliche Lebensgrundlage gezogen werden kann. Die Beklagte kann demgegenüber nicht darauf verweisen, dass die Klägerin wie andere geringfügig Beschäftigte im Regelfall Sozialhilfeleistungen erhält, durch die die Lebensgrundlage dieser Arbeitnehmer gesichert würde. Wie ausgeführt hat das Bundesarbeitsgericht der Heranziehung von Sozialhilfesätzen im Rahmen der Frage von sittenwidrigem Lohn eine Absage erteilt (vgl. BAG Urteil vom 23.04.2002, 5 AZR 303/03, AP Nr. 59 zu § 138 BGB; BAG Urteil vom 01.11.1995, 5 AZR 84/94, AP Nr. 45 zu § 2 BeschFG 1985). Sozialhilfeleistungen können auf Grund persönlicher Umstände auch dann zu zahlen sein, wenn ein nicht sittenwidriger Lohn bezogen wird. Deshalb haben Lohnhöhe und Sozialhilfeleistungen bei der Frage der Sittenwidrigkeit nichts miteinander zu tun. Wenn die Sozialhilfeleistungen allein darauf beruhen, dass ein Arbeitnehmer nur geringfügig beschäftigt ist und damit lediglich mit einem relativ geringen eigenen Verdienst zur Lebensgrundlage beiträgt, so würde die Berücksichtigung des Gesichtspunkts der Sozialleistungen dazu führen, dass eine unterschiedliche Behandlung von Teilzeitkräften und Vollzeitkräften erfolgen dürfte. Dies wäre aber ein Verstoß gegen § 4 Abs. 1 TzBfG (vgl. Arbeitsgericht Dortmund, Urteil vom 29. Mai 2008, 4 Ca 274/08).

bb) Zwischen den Parteien liegt keine Nettovergütungsvereinbarung vor, so dass die Bruttovergütung im Gehalts- und Lohntarifvertrag des Einzelhandels im Lande Bremen mit der der Klägerin gezahlten Stundenvergütung in Höhe von EUR 5,00 zu vergleichen ist.

Eine Nettovergütungsvereinbarung bedeutet, dass im Gegensatz zu einer Bruttovergütungsvereinbarung die gesetzlichen Abzüge, also auch die steuerlich berechtigten Abzüge nicht mehr vom Entgelt vorzunehmen sind (vgl. BAG Urteil vom 24.06.2003, 9 AZR 302/02, AP Nr. 63 zu § 242 BGB Betriebliche Übung). In dem schriftlichen Anstellungsvertrag zwischen den Parteien ist in § 3 Abs. 3 festgelegt, dass der Arbeitnehmer eine Lohnsteuerkarte vorlegen muss. In § 3 Abs. 6 des Anstellungsvertrages wird weiter ausgeführt, dass zur Vermeidung der grundsätzlichen Lohnsteuerpflicht des Arbeitnehmers der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer anbiete, für die dem Arbeitgeber gesetzlich eingeräumte Möglichkeit der pauschalen Abgeltungssteuer zu optieren, sofern der Arbeitnehmer im Innenverhältnis zum Arbeitgeber für die Steuerpauschale aufkomme. Hieraus folgt, dass die Arbeitsvertragsparteien davon ausgingen, dass grundsätzlich noch die steuerrechtlich berechtigten Abzüge von dem Stundenentgelt erfolgen sollten, weil es sonst nicht der Erwähnung der grundsätzlichen Lohnsteuerpflicht des Arbeitnehmers bedurft hätte. Die Beklagte ist auch so verfahren; denn sie hat nach ihrem eigenen Vorbringen in dem Schriftsatz vom 5. Dezember 2007 über den Zeitraum von April 2006 bis April 2007 jeweils steuerliche Beträge in Abzug von dem Entgelt der Klägerin gebracht. Dieses Vorgehen würde sich mit einer Nettovergütungsabrede nicht vertragen. Es kommt nicht darauf an, ob die Beklagte die erhöhten Beiträge zur Kranken- und Rentenversicherung getragen hat. Denn auch bei einer Bruttovergütungsabrede muss der Arbeitgeber den auf ihn entfallenden Anteil tragen.

cc) Die der Klägerin gezahlte Stundenvergütung in Höhe von EUR 5,00 ist mit den Stundensätzen gemäß der Lohngruppe II Lohnstaffel a im Gehalts- und Lohntarifvertrag für den Einzelhandel im Lande Bremen zu vergleichen.

In Lohngruppe II des Tarifvertrages sind Arbeiter und Arbeiterinnen mit Tätigkeiten, die ohne handwerkliche Vor- und Ausbildung ausgeführt werden, eingruppiert. Gibt ein Tarifvertrag keine eigene Definition, wer als Arbeiter oder Angestellter im Sinne des Tarifvertrages eingeordnet werden soll, so ist zu ermitteln, ob der Begriff des Arbeiters oder Angestellten im allgemeinrechtlichen Sinne im Tarifvertrag verwendet wird (vgl. BAG Urteil vom 21.08.2003, 8 AZR 430/02, AP Nr. 185 zu § 1 TVG Tarifverträge: Metallindustrie). Im Gehalts- und Lohntarifvertrag des Einzelhandels im Lande Bremen ist keine eigenständige Definition des Begriffs der Arbeiter und Arbeiterinnen erfolgt. Grundsätzlich ist eine mehrstufige Prüfung für die Einordnung vorzunehmen, wonach § 133 Abs. 2 SGB VI a.F. heranzuziehen ist, ferner der Berufungsgruppenkatalog des Reichsarbeitsministeriums. Darüber hinaus ist auf die Verkehrsanschauung abzustellen und auf die Frage, ob die Beschäftigung vorwiegend geistig oder vorwiegend körperlich erfolgt. Ferner ist der übereinstimmende Wille der Vertragspartner des Beschäftigungsverhältnisses heranzuziehen (vgl. Kittner/Zwanziger, Arbeitsrecht, 4. Aufl., § 124 Rdnr. 2 f; Schaub, Arbeitsrechtshandbuch, 12. Aufl., § 14). Nachdem § 133 Abs. 2 SGB VI nicht mehr anwendbar ist, ist im Wesentlichen auf die anderen Kriterien abzustellen. Nach der Verkehrsanschauung ist die Klägerin als Arbeiterin einzuordnen, weil ihre Tätigkeit vorwiegend körperlich ist. Ein anderweitiger übereinstimmender Wille der Vertragsparteien ist nicht erkennbar. Die Bezeichnung des Arbeitsvertrages als „Anstellungsvertrag“ führt nicht dazu, dass ein Angestelltenverhältnis angestrebt wurde. Gemäß den §§ 133, 157 BGB ist der Vertrag zwischen den Parteien dahingehend auszulegen, dass die Klägerin als Arbeiterin beschäftigt wurde. Die reine Bezeichnung als „Anstellungsvertrag“ bedeutet nur, dass eine „Anstellung“ im Sinne einer „Einstellung“ erfolgte. Der Umstand, dass keine Monatsvergütung, sondern ein Stundenlohn vereinbart wurde, kennzeichnet auch regelmäßig ein Arbeiterverhältnis. Alle Regelungen in dem Arbeitsvertrag zwischen den Parteien zeigen nicht, dass die Klägerin im Gegensatz zur Verkehrsanschauung in einem Angestelltenstatus beschäftigt werden soll.

Die im Tarifvertrag genannten Tätigkeiten der Arbeiter und Arbeiterinnen entsprechen dieser Abgrenzung von Arbeitern und Angestellten. Bei den dort genannten Auszeichnern/Auszeichnerinnen, Abfüllern/Abfüllerinnen und Abpackern/Abpackerinnen, aber auch bei den weiteren genannten Tätigkeiten in Lohngruppe II Lohnstaffel a des Tarifvertrages sind Tätigkeiten angesprochen, die überwiegend eine körperliche Tätigkeit darstellen und nach der Verkehrsanschauung dem Arbeiterbereich zugeordnet werden. Hieraus folgt, dass die Tarifvertragsparteien die Begriffe der „Arbeiter und Arbeiterinnen“ im allgemein rechtlichen Sinn verwendet haben.

Die Klägerin hat bei der Beklagten Tätigkeiten verrichtet, die denen der Auszeichnerinnen, Abfüllerinnen und Abpackerinnen entsprechen. Sie hat Waren in die Regale gepackt und Mindesthaltbarkeitsdaten geprüft. Dies sind typische Tätigkeiten von Packkräften, wie sie durch die entsprechenden Tätigkeitsbezeichnungen im Tarifvertrag umschrieben werden. Der Tariflohn für diese Tätigkeiten betrug bis zum 30.09.2006 EUR 9,61 und ab dem 01.10.2006 bis zum 30.04.2007 EUR 9,70. Die der Klägerin gezahlte Stundenvergütung betrug damit 52 % bzw. 51,5 % des Tarifentgelts. Ihre Vergütung lag damit erheblich tiefer als ein Drittel der üblichen Vergütung, nämlich fast bei der Hälfte der üblichen Vergütung. Dies stellt nach Auffassung des Berufungsgerichts ein auffälliges Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung dar.

Die Beklagte kann demgegenüber nicht darauf verweisen, dass im Bereich des Einzelhandels generell nur Einstellungen als Angestellt erfolgen würden und deshalb bei Geltung des Tarifvertrages lediglich die niedrigere Angestelltenvergütung erhielten. Die Klägerin ist nicht als Angestellte bei der Beklagten tätig, so dass das tarifliche Arbeiterentgelt als Vergleichsmaßstab heranzuziehen ist, sofern die Bezahlung nach dem Tarifvertrag üblich ist.

d) Hinsichtlich der subjektiven Seite muss der Handelnde nur die Tatsachen kennen, aus denen sich die Sittenwidrigkeit ergibt (vgl. BAG Urteil vom 26.04.2006, 5 AZR 549/05, AP Nr. 63 zu § 138 BGB). Es ist davon auszugehen, dass der Beklagten als einem größeren Unternehmen der Dienstleistungsbranche bekannt war, welche Vergütungen sonst im Einzelhandel gezahlt werden. Durch die bereits lange auch die Tagespresse beherrschende Debatte um die Mindestlöhne, sind diese zudem allgemeinkundig.

Für den Lohnwucher gemäß § 138 Abs. 2 BGB ist zwar erforderlich, dass jemand unter Ausbeutung der Zwangslage, der Unerfahrenheit, des Mangels an Urteilsvermögen oder der erheblichen Willensschwäche eines anderen sich oder einem Dritten für eine Leistung Vermögensvorteile versprechen oder gewähren lässt, die in einem auffälligem Missverhältnis zu der Leistung stehen. Es kann dahingestellt bleiben, ob im Falle der nicht ganz jungen Klägerin von einer Unerfahrenheit gesprochen werden kann, weil jedenfalls die Ausbeutung einer Zwangslage vorliegt. Das Bundesverfassungsgericht geht von einem strukturellen Ungleichgewicht zwischen Arbeitgebern und Arbeitnehmern bei der Aushandlung von Arbeitsverträgen aus (vgl. BVerfG Beschluss vom 232.11.2006, 1 BvR 1909/06, NZA 2007, 85). Dies deutet bereits darauf hin, dass bei der Vereinbarung des Entgelts eine Zwangslage der Klägerin gegeben war. Darüber hinaus zeigt die geringe vereinbarte Lohnhöhe, dass eine Zwangslage der Klägerin gegeben sein musste, weil sonst nicht erklärbar wäre, warum sie sich auf ein derartig geringes Entgelt eingelassen hat. Es ist ferner gerichtsbekannt, dass inzwischen Arbeitnehmer ohne besondere Berufsausbildung, insbesondere dann, wenn sie als Arbeiter beschäftigt werden, häufig keine höheren Stundenverdienste erzielen können; es sei denn, dass ein entsprechender Tarifvertrag anwendbar ist.

Die vorzunehmende Gesamtschau des Arbeitsverhältnisses ergibt keine anderweitigen Vorteile für die Klägerin. Aus Beweggrund und Zweck des Arbeitsvertrages kann auch nichts dafür entnommen werden, weshalb eine geringere Vergütung nicht sittenwidrig sein sollte. Die Vergütungsabrede zwischen den Parteien ist deshalb wegen Verstoßes gegen § 138 BGB nichtig. Dies führt zur Anwendbarkeit des § 612 Abs. 2 BGB (vgl. BAG Urteil vom 26.04.2006, 5 AZR 549/05, AP Nr. 63 zu § 138 BGB; LAG Baden-Württemberg Urteil vom 08.02.2008, 5 Sa 45/07). Als übliche Vergütung ist bereits vorstehend die nach Lohngruppe II Lohnstaffel a des Lohn- und Gehaltstarifvertrages im Einzelhandel des Landes Bremen gezahlte Vergütung anzusehen, die unstreitig bis 30.09.2006 EUR 9,61 und ab 01.10.2006 EUR 9,70 brutto betrug. Unter Zugrundelegung dieser Beträge errechnet sich unstreitig der ausgeurteilte Betrag, soweit dieser mit der Berufung angegriffen wurde.

III.

Es kann dahingestellt bleiben, ob dieses Ergebnis auch bereits aus einer Unwirksamkeit der Lohnabrede zwischen den Parteien gemäß den §§ 305 ff. BGB i.V.m. § 612 Abs. 2 BGB wegen einer strukturellen Störung der Vertragsparität folgt.

IV.

Zu Recht hat das Arbeitsgericht die Ansprüche der Klägerin bis April 2007 nicht wegen der Ausschlussfrist in § 3 Abs. 8 des Arbeitsvertrages als erloschen angesehen. Das Bundesarbeitsgericht hat die Vereinbarung einer Ausschlussfrist in einem Formulararbeitsvertrag wie dem der Klägerin gemäß den §§ 305 ff. BGB als unangemessene Benachteiligung des Klauseladressaten angesehen (vgl. BAG Urteil vom 28.09.2005, 5 AZR 52/05, AP Nr. 7 zu § 307 BGB). Die vereinbarte Ausschlussfrist, die eine Geltendmachung innerhalb von zwei Monaten vorsieht, ist danach unwirksam.

V.

Den Ansprüchen der Klägerin steht nicht der Grundsatz der Verwirkung (§ 242 BGB) entgegen.

Zu Recht hat das Arbeitsgericht in der angefochtenen Entscheidung angenommen, dass das erforderliche Umstandsmoment (vgl. BAG Urteil vom 17.02.1988, 5 AZR 632/86, AP Nr. 17 zu § 630 BGB; BAG Urteil vom 14.02.2007, 10 AZR 35/06, NZA 2007, 690; Hessisches LAG Urteil vom 22.01.2007, 19/5 Sa 384/06) fehlt.

VI.

Der geltend gemachte Zinsanspruch ergibt sich aus den §§ 291, 288 BGB. Nach allem war die Berufung in vollem Umfang als unbegründet zurückzuweisen.

VII.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 97, 516 Abs. 3 ZPO.

Gegen dieses Urteil war gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG die Revision zuzulassen, weil der Rechtssache grundsätzliche Bedeutung im Hinblick auf die Frage zukommt, bei welcher Größenordnung eine sittenwidrige Vergütungsabrede anzunehmen ist.