Arbeitsunfähigkeit – Verstoß gegen Meldepflicht

Arbeitsunfähigkeit – Verstoß gegen Meldepflicht

ArbG Hamburg

Az: 2 Ca 470/07

Urteil vom 04.06.2008


1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die fristlose Kündigung der Beklagten vom 16. Oktober 2007 nicht beendet wird.

2. Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen als Montagearbeiter weiterzubeschäftigen.

3. Der Auflösungsantrag der Beklagten wird zurückgewiesen.

4. Die Kosten des Rechtsstreits hat die Beklagte zu tragen.

5. Der Wert des Streitgegenstands wird festgesetzt auf € 9.600,00.

Tatbestand

Der Parteien streiten um die außerordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses und um die von der Beklagten hilfsweise beantragte Auflösung des Arbeitsverhältnisses.

Der Kläger ist 1952 geboren und seit dem 15.5.1999 bei der Beklagten als Montagearbeiter bei einer monatlichen Bruttovergütung von € 2400 tätig. Er ist verheiratet und einer Person zum Unterhalt verpflichtet. Die Beklagte beschäftigt gerichtsbekannt regelmäßig mehr als 10 Arbeitnehmer. Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien findet kraft beiderseitiger Tarifbindung der Manteltarifvertrag für die Metallindustrie Hamburg/Schleswig-Holstein Anwendung. In § 14 Ziffer 3.1. dieses Tarifvertrages ist geregelt, dass ein Arbeitnehmer, der das 55. aber noch nicht das 65. Lebensjahr vollendet und eine Betriebszugehörigkeit von mindestens 5 Jahren hat, nur noch aus wichtigem Grund gekündigt werden kann. Der Kläger ist nach dieser Vorschrift ordentlich unkündbar.

Der Kläger litt in der Vergangenheit unter einer Alkoholkrankheit. Im zweiten Halbjahr des Jahres 2004 kam es erstmals zu Problemen hinsichtlich des Meldeverhaltens des Klägers bei Krankheit. In mehreren Gesprächen zwischen Kläger und Beklagte wurde dies thematisiert. Nach einem weiteren Meldeverstoß wurde der Kläger am 13.12.2004 in einem persönlichen Gespräch auf sein Fehlverhalten hingewiesen.

Am 29.12.2004 fand ein weiteres Gespräch zwischen dem Kläger und der Beklagten unter Einbeziehung des Betriebsrates statt. Im Rahmen dieses Gesprächs wurde eine schriftliche Vereinbarung zwischen dem Kläger und der Beklagten dahingehend geschlossen, dass der Kläger sich zukünftig an die geltende Arbeitsordnung sowie § 5 Abs. 1 S. 1 EFZG halten werde. Wegen der Vereinbarung vom 29.12.2004 wird Bezug genommen auf die Anlage B 1, Blatt 37 der Akte. Die Beklagte verzichtete in diesem Schreiben ausdrücklich auf den Ausspruch einer Abmahnung. Die Beklagte machte lediglich deutlich, dass bei weiteren Verstößen eine Abmahnung folgen werde.

Am 3.4.2005 war der Kläger in der Nachtschicht eingeteilt. Der Schichtführer wies dem Kläger eine Arbeit zu, die der Kläger ablehnte. Er verließ den Arbeitsplatz und stempelte um 22:06 Uhr aus. Ein als Springer eingesetzter Arbeitskollege des Klägers übernahm die Arbeit. Das auf dem Konto des Klägers entstandene Minus wurde von den Überstunden abgezogen.

Am 4.4.2005 erschien der Kläger vormittags zur Arbeit und bat seinen Vorgesetzten Herrn D. darum, den 4.4.2005 eine Freischicht zu bekommen. Der Kläger arbeitete in der Folge am 4.4.2005 nicht.

Mit Schreiben vom 11.4.2005, welches dem Kläger am gleichen Tage persönlich übergeben wurde, sprach die Beklagte dem Kläger wegen unentschuldigten Fehlens und Entfernens vom Arbeitsplatz am 3./4.4.2005 eine Abmahnung aus, wegen dessen Inhalts Bezug genommen wird auf die Anlage B 3, Blatt 39 der Akte.

Am 31.5.2005 war der Kläger in der Frühschicht eingeteilt. Vor Arbeitsbeginn erschien der Kläger bei seinem Schichtführer. In der darauf folgenden Zeit verließ der Kläger seinen Arbeitsplatz und fuhr nach Hause.

Am 1.6.2005 meldete sich der Kläger, der in der Frühschicht eingeteilt war, erst um 12.45 Uhr bei seinem Meister.

Die Beklagte sprach dem Kläger daraufhin mit Schreiben vom 14.6.2005 eine Abmahnung aus, welche dem Kläger am selben Tag übergeben wurde. Insoweit wird Bezug genommen auf die Anlage B 4, Blatt 40 der Akte.

Vom 26.9.2005 bis zum 29.9.2005 blieb der Kläger dem Arbeitsplatz fern.

Am 6.12.2005 blieb der Kläger erneut dem Arbeitsplatz fern. In einem darauf folgenden Gespräch am 14.12.2005 wurde vereinbart, dass für dieses Fehlverhalten keine letzte Abmahnung ausgesprochen werden würde, wenn der Kläger einen Alkoholentzug antreten würde. Wegen einer Gesprächsnotiz über das Gespräch vom 14.12.2005 wird auf die Anlage B 6, Blatt 42 der Akte Bezug genommen.

Der Kläger unterzog sich in der Folge in der Zeit vom 13.2.2006 bis 13.5.2006 einer Entziehungskur.

Am 2.5.2007 erschien der Kläger nicht zur Spätschicht. Auch am 3.5.2007 erschien der Kläger nicht zur Arbeit. Am 4.5.2007 erschien der Kläger ebenfalls nicht zur Arbeit, rief bei seinem Meister Herrn G. an und meldete sich auf Grund von Schmerzen in den Beinen krank und erklärte, er nehme die Arbeit am 7.5. wieder auf. Am selben Tag, den 4.5.2007 ging bei der Beklagten eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung für den Zeitraum vom 3.5. bis 9.5.2007 ein. Am 7.5.2007 erschien der Kläger nicht und meldete sich auch nicht bei seinem Vorgesetzten, rief aber bei einem Mitarbeiter der Kostenstelle des Klägers an und teilte mit, er sei weiterhin arbeitsunfähig krank.

Mit Schreiben vom 22.5.2007, wegen dessen genauen Inhalts Bezug genommen wird auf die Anlage B 7, Blatt 43 der Akte, erteilte die Beklagte dem Kläger daraufhin eine Abmahnung.

Vom 24.9.2007 bis zum 9.10.2007 erschien der Kläger nicht zur Arbeit. Meldeverstöße des Klägers in diesem Zeitraum sind streitig. Der Kläger war allerdings gem. Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung Anlage B 8, Blatt 44 der Akte, zunächst für den Zeitraum vom 24.09.2007 bis zum 2.10.2007 (festgestellt am 25.9.2007) und sodann gem. Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung Anlage B 9, Blatt 45 der Akte, weiter bis zum 9.10.2007 (festgestellt am 2.10.2007) krankgeschrieben. Streitig ist, wann der Beklagten diese Bescheinigungen zugingen.

Die Beklagte hörte den in ihrem Betrieb gebildeten Betriebsrat mit Schreiben vom 12.10.2007 nebst Anlagen zur beabsichtigten außerordentlichen Kündigung („hilfsweise mit sozialer Auslauffrist“) an. Die Anhörung ging beim Betriebsrat am 12.10.2007 ein. Wegen der Betriebsratsanhörung nebst Anlagen wird Bezug genommen auf die Anlage B 11, Blatt 46 ff. der Akte. Der Betriebsrat nahm Stellung unter dem Datum „17.10.2007″ (Anlage, B 12, 13, Blatt 60, 61 der Akte) und äußerte Bedenken, wobei streitig ist, wann diese Stellungnahme bei der Beklagten einging.

Die Beklagte sprach dem Kläger daraufhin mit Schreiben vom 16.10.2007 die außerordentliche fristlose Kündigung aus, die dem Kläger am 17.10.2007 um 12.18 Uhr durch persönliche Übergabe zuging. Wegen des Kündigungsschreibens wird Bezug genommen auf Blatt 5 der Akte.

Mit seiner am 6. November 2007 erhobenen Kündigungsschutzklage wendet sich der Kläger gegen diese Kündigung. In der Kammerverhandlung vom 2.6.2007 stellte die Beklagte hilfsweise einen Auflösungsantrag.

Der Kläger ist der Auffassung, die außerordentliche Kündigung vom 16.10.2007 sei unwirksam. Es fehle an einem wichtigen Grund für die außerordentliche Kündigung.

Der Kläger trägt vor, er habe die Arbeitstätigkeit am 3.4.2005 aufgrund gesundheitlicher Beschwerden, die auch dem Betriebsarzt der Beklagten bekannt gewesen seien, nicht durchführen können. Dies habe er auch dem Schichtführer mitgeteilt. Am 4.4.2005 habe er nicht unentschuldigt gefehlt, da ihm der Schichtführer auf entsprechende Bitte des Klägers frei gegeben habe. Sein etwaiges Fehlverhalten am 31.5.2005 sei auf seine damalige Alkoholkrankheit zurückzuführen. Am 1.6.2005 sowie in der Zeit vom 26.9.2005 bis zum 29.9.2005 sei er arbeitsunfähig erkrankt gewesen. Er habe daher auch an diesen Tagen nicht unentschuldigt gefehlt. Insgesamt sei etwaiges Fehlverhalten in 2005 alkoholbedingt nicht vorwerfbar. Zu den Vorfällen am 2.5.2007 und 3.5.2007 trägt der Kläger vor, er habe sich bei seinem Vorgesetzten, dem Zeugen D. an beiden Tagen gemeldet und erklärt, dass er krank sei. Auch habe er am 24.9.2007, am 25.9.2007 sowie bei Verlängerung seiner Arbeitsunfähigkeit am 2.10.2007 der Beklagten seine Arbeitsunfähigkeit angezeigt und über sein Fehlen informiert. So habe am 24.9.2007 die Ehefrau des Klägers morgens früh mit Herrn D. über Handy telefoniert und mitgeteilt, dass ihr Ehemann erkrankt sei und wegen Fiebers nicht zur Arbeit erscheinen könne. Nach dem Arztbesuch am 25.9.2007 habe die Ehefrau des Klägers gegen 9:30/9:45 Uhr versucht, über Handy bei der Beklagten anzurufen und die Arbeitsunfähigkeit bis 2.10.2007 mitzuteilen; die Kontaktaufnahme mit Herrn D. und Frau S. aus der Personalabteilung sei erfolglos gewesen, letztlich habe sich die Ehefrau über die Zentrale mit Frau L. aus der Personalabteilung verbinden lassen, die erklärt habe, sie solle es bei dem Meister versuchen, den sie anschließend auch nicht erreicht habe. Letztlich habe die Ehefrau des Klägers bei dem Arbeitskollegen Herrn Z. angerufen und mitgeteilt, dass der Kläger in der Zeit vom 24.9. bis 1.10.2007 arbeitsunfähig sei und dies Herrn D. mitgeteilt werden möge. Dies sei dann seitens des Zeugen Z. auch geschehen.

Am 1.10.2007 habe sich dann der Kläger bei der Beklagten um 8:23 und um 8:29 unter unterschiedlichen Nummern gemeldet und angegeben, dass er noch weiter arbeitsunfähig krank sei. Am 2.10.2007 habe nach Beendigung des Arztbesuches dann die Ehefrau des Klägers über ihr Handy bei der Beklagten angerufen und Herrn D. darüber unterrichtet, dass der Kläger noch bis zum 9.10.2007 arbeitsunfähig krankgeschrieben sei.

Die zuständigen Mitarbeiter der Beklagten seien keineswegs durchgehend erreichbar.

Die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vom 25.9. habe die Ehefrau am 25.9. an die Beklagte abgeschickt, die Verlängerungsbescheinigung vom 2.10.2007 habe die Ehefrau des Klägers am selben Tag abgeschickt.

Der Kläger beantragt zuletzt:

Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die fristlose Kündigung der Beklagten vom 16.10.2007 nicht beendet wird.

Im Falle des Obsiegens mit dem Antrag zu 1. wird die Beklagte verurteilt, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen als Montagearbeiter weiterzubeschäftigen.

Die Beklagte beantragt: die Klage abzuweisen, hilfsweise das Arbeitsverhältnis gegen Zahlung einer Abfindung in Höhe von zwei Monatsgehältern zum 17.10.2007 aufzulösen.

Der Kläger beantragt, den hilfsweise von der Beklagtenseite gestellten Auflösungsantrag abzuweisen.

Die Beklagte ist der Auffassung, die Kündigung sei rechtswirksam. Der Kläger habe wiederholt gegen seine arbeitsvertraglichen Pflichten verstoßen. Er weise trotz Vorliegens einschlägiger Abmahnungen regelmäßig Melde- und Nachweisverstöße bei Krankheit auf und fehle unentschuldigt.

Die Beklagte trägt vor, der Kläger habe seinen Arbeitsplatz am 3.4.2005 nicht aufgrund gesundheitlicher Probleme verlassen, sondern weil ihm die neue Tätigkeit nicht zugesagt habe. Der Kläger habe auch am 4.4.2005 unentschuldigt gefehlt, da der Schichtführer der Beklagten dem Kläger nicht frei gegeben habe, sondern vielmehr seine Zustimmung bis Mittags ausdrücklich offen gelassen habe. Entgegen einer Vereinbarung habe sich der Kläger an diesem Tag nicht mehr gemeldet. Am 31.5.2005 sei der Kläger vermutlich unter Alkoholeinfluss zur Arbeit erschienen. Soweit sich der Kläger hinsichtlich weiterer Fehlzeiten in 2005 auf Arbeitsunfähigkeit berufe, sei dies jedenfalls der Beklagten nicht bekannt und auch nicht nachgewiesen worden.

Der Kläger habe sich vom 24.9.2007 bis zum 1.10.2007 nicht gemeldet und sei unentschuldigt der Arbeit fern geblieben. Die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung für die Zeit vom 25.9.2007 bis 2.10.2007 sei erst am 1.10.2007 eingegangen. Am 1.10.2007 habe der Kläger sich lediglich mit einer SMS mit den Worten „halo, ich bin krank H.“ bei der Beklagten gemeldet. Eine weitere Meldung sei nicht erfolgt. Herr Z. erinnere sich zwar daran, den Kläger in der Vergangenheit schon einmal bei Herrn D. entschuldigt zu haben, er könne allerdings nicht sagen, wann dieses gewesen sein. Jedenfalls sei nie ein Anruf im Urlaub von Herrn Z. erfolgt und auch immer nur am Arbeitsplatz, ebenso wenig sei jemals eine Abmeldung bei Herrn Z. durch die Ehefrau des Klägers erfolgt. Herr Z. habe den Kläger auch nie telefonisch krank gemeldet, sondern sei immer persönlich zu Herrn G. oder zu Herrn D. gegangen, um diese von dem Anruf zu unterrichten. Herr Z. habe aber in der Zeit vom 16. bis zum 28.9.2007 Urlaub genommen, eine persönliche Weiterleitung der Krankmeldung der Ehefrau des Klägers am 24.9. könne daher nicht erfolgt sein.

Herr D. sei 24 Stunden am Tag über sein Firmenhandy erreichbar, er leite auch auf Festnetz um, der Kläger habe sich auch nicht bei Frau S. gemeldet.

Die Stellungnahme des Betriebsrates sei am 15.10.2007 abgegeben worden und am gleichen Tage bei der Beklagten eingegangen, die Angabe „17.10.2007″ auf der Stellungnahme des Betriebsrates sei ein Schreibfehler.

Zur Begründung des in der Verhandlung vom 2. Juni 2007 hilfsweise gestellten Auflösungsantrags beruft sich die Beklagte auf falschen Prozessvortrag des Klägers; der Sachvortrag des Klägers sei nachweislich falsch, weil Herr Z. in der Zeit vom 16. bis 28. September 2007 im Urlaub gewesen sei.

Wegen weiterer Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätzen nebst Anlagen und die darin enthaltenen Beweisantritte sowie auf den Akteninhalt ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

I. Feststellungsantrag

Die gemäß §§ 253, 256 ZPO, 4, 7, 13 Abs. 1 Satz 2 KSchG zulässige Feststellungsklage ist begründet.

Die mit Schreiben der Beklagten vom 16.10.2007 ausgesprochene außerordentliche fristlose Kündigung hat das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nach Auffassung der Kammer nicht mit sofortiger Wirkung beendet. Die Kündigung genügt nicht den Voraussetzungen des § 626 BGB.

1.

Nach § 626 BGB kann ein Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsparteien die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Für eine verhaltensbedingte außerordentliche Kündigung genügen solche in dem Verhalten des Arbeitnehmers liegenden gravierenden Umstände, die bei verständiger Würdigung in Abwägung der Interessen der Vertragsparteien die Kündigung als billigenswert und angemessen erscheinen lassen. Es gilt ein objektiver Maßstab.

Im Rahmen der außerordentlichen Kündigung ist damit zunächst in einer ersten Stufe zu prüfen, ob ein arbeitsvertraglicher Pflichtverstoß vorliegt bzw. der Kündigungssachverhalt unabhängig von den Besonderheiten des Einzelfalles an sich geeignet ist, einen wichtigen Grund zur fristlosen Kündigung abzugeben. In der zweiten Prüfungsstufe ist sodann zu klären, ob es dem Arbeitgeber im konkreten Fall unter Berücksichtigung aller in Betracht kommenden Umstände des Einzelfalles und der beiderseitigen Interessen unzumutbar ist, den Arbeitnehmer auch nur für die Dauer der ordentlichen Kündigungsfrist weiterzubeschäftigen (BAG, Urt. v. Urt. V. 07.07.2005 – 2 AZR 581/04 -, AP 192 zu § 626 BGB; BAG, Urt. v. 11.12.2003 – 2 AZR 36/03 -, AP Nr. 179 zu § 626 BGB jeweils m. w. Nachweisen). Die außerordentliche Kündigung ist mithin nach dem das Kündigungsrecht beherrschenden Grundsatz der Verhältnismäßigkeit nur zulässig, wenn sie die unausweichlich letzte Maßnahme (ultima-ratio-Prinzip) für den Kündigungsberechtigten ist (BAG, Urt. v. 09.07.1998 – 2 AZR 201/98 -, zit. n. Juris). Bei der Interessenabwägung ist Maßstab, ob unter Berücksichtigung der im konkreten Fall schutzwürdigen personenbedingten Interessen des Gekündigten eine so starke Beeinträchtigung betrieblicher oder vertraglicher Interessen des Kündigenden vorliegt, dass das Kündigungsinteresse gegenüber dem Bestandsschutzinteresse des Gekündigten überwiegt (KR-Fischmeier, 8. Aufl., Rn. 239 zu § 626 BGB).

2.

Ausgehend von diesen Rechtsgrundsätzen liegt im vorliegenden Fall bereits auch bei Zugrundelegung der Richtigkeit der Sachverhaltsangaben der Beklagten „an sich“ kein ausreichender Grund vor, der geeignet ist, einen wichtigen Grund i.S.d. § 626 BGB abzugeben.

Die Beklagte wirft dem Kläger vor, seine Meldepflicht im Krankheitsfall verletzt zu haben. Soweit sie sich auf „unentschuldigtes Fehlen“ beruft, kann dies ersichtlich die Kündigung nicht rechtfertigen, denn der Kläger war aufgrund der jedenfalls im Kündigungszeitpunkt vorliegenden Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen krankgeschrieben und somit nicht zur Arbeitsleistung verpflichtet. Es bleibt also der behauptete Meldeverstoß des Klägers. Nach § 5 Abs. 1 S.1 EFZG sowie § 11 Ziffer 5 des geltenden Manteltarifvertrages für die Metall- und Elektroindustrie Hamburg war der Kläger verpflichtet, den Grund seiner Arbeitsversäumnis unverzüglich mitzuteilen. Der Kläger hätte nach dem Vortrag der Beklagten diese Pflichten verletzt, indem er sich in der Zeit vom 24.9.2007 bis zum 1.10.2007 sowie am 2.10.2007 nicht arbeitsunfähig gemeldet habe und damit (zunächst) unentschuldigt der Arbeit fern blieb.

Es besteht Einigkeit in der höchstrichterlichen Rechtsprechung und in der Literatur, dass die Verletzung einer Nebenpflicht anlässlich einer Arbeitsunfähigkeit, nämlich der unverzüglichen Mitteilung der Arbeitsunfähigkeit oder der Pflicht zum Nachweis der Arbeitsunfähigkeit, nach erfolgloser Abmahnung eine ordentliche Kündigung rechtfertigen kann (vgl. BAG 16.08.1991, NZA 1993, 17; BAG 15.01.1986, AP Nr. 93 zu § 626 BGB; ErfK/Dörner, § 5 EFZG Rn. 18). Eine außerordentliche Kündigung wegen einer Nebenpflichtverletzung kommt dagegen grundsätzlich nur in besonderen Ausnahmefällen in Betracht und zwar dann, wenn das regelmäßig geringe Gewicht dieser Pflichtverletzung durch erschwerende Umstände verstärkt wird (BAG 15.1.1986, EzA Nr. 100 zu § 626 BGB, LAG Köln, 7.1.2008 – 14 Sa 1311/07 n.v.; KR/Fischermeier, § 626 Rn. 109; ErfK/Dörner, § 5 EFZG Rn. 18). Solche erschwerenden Gründe können angenommen werden, wenn der Arbeitnehmer bereits mehrfach einschlägig abgemahnt worden ist und sich das Fehlverhalten infolgedessen als beharrliche Arbeitspflichtverletzung darstellt.

Im Streitfall war der Kläger vor Kündigungsausspruch zwar mehrfach abgemahnt worden. Die ausgesprochenen Abmahnungen vom 11.4.2005, 14.6.2005 sowie 22.5.2007 betreffen auch das Fehlverhalten (unentschuldigtes Fehlen), das die Beklagte schließlich zum Anlass genommen hat, die außerordentliche Kündigung auszusprechen.

Gleichwohl ist zu berücksichtigen, dass die Abmahnungen vom 11.4.2005 sowie vom 14.6.2005 ein Verhalten abmahnten, das – wie die Beklagte selbst in ihrem Schreiben vom 22.5.2007 einräumt – auf ein Alkoholproblem des Klägers zurückzuführen war. Damit ist ohnehin schon sehr fraglich, inwieweit etwaige Meldeverstöße des Klägers in 2005 überhaupt schuldhaft und damit vorwerfbar waren. Hinzu kommt folgendes: Aufgrund dieses Alkoholproblems wurde zwischen den Parteien am 14.12.2005 vereinbart, dass der Kläger eine Entziehungskur antritt. Die Vereinbarung der Parteien am 14.12.2005 (festgehalten im Gesprächsvermerk vom 14.12.2005) bedeutet nach dem Verständnis der Kammer, dass zunächst für den Fall einer Therapie und einer Verhaltensbesserung des Klägers ein Schlussstrich gezogen werden sollte. Der nächste Vorfall ereignete sich sodann – unter Zugrundelegung des Vorbringens der Beklagten – erst knapp 16 Monate später am 2.5.2007. Unter Berücksichtigung dieses Zeitmoments und der damaligen Alkoholkrankheit des Klägers haben die Vorfälle im Jahre 2005 und die hierauf bezogenen Abmahnungen vom 11.4.2005 und 14.6.2005 mit der Entziehungskur des Klägers nach Auffassung der Kammer für die streitbefangene Kündigung an Bedeutung verloren.

Eine Abmahnung verliert zwar nicht automatisch nach Ablauf eines bestimmten Zeitraumes ihre Wirkung (vgl. Beckerle, Die Abmahnung, 8. Aufl., Rdnr. 250). Nach Auffassung des Bundesarbeitsgerichts lässt sich für das Recht auf Entfernung der an sich rechtmäßigen Abmahnung aus der Personalakte keine Regelfrist aufstellen. Der Zeitablauf kann nur unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls beurteilt werden (vgl. BAG, Urteil vom 18.11.1986 – 7 AZR 674/84, AP Nr. 17 zu § 1 KSchG 1969 Verhaltensbedingte Kündigung; Urteil vom 21.05.1987 – 2 AZR 313/86, DB 1987, 2367). Maßgeblich ist die Schwere der Pflichtverletzung. Zu berücksichtigen ist auch, ob sich der Arbeitnehmer längere Zeit einwandfrei verhalten hat. In der Praxis wird verbreitet eine Abmahnung nach zwei bis drei Jahren aus der Personalakte entfernt, hat sich der Arbeitnehmer bis dahin vertragstreu verhalten (vgl. LAG Hamm, Urteil vom 14.05.1986 – 2 Sa 320/86, NZA 1987, 26; Feichtinger HwB AR 20 Abmahnung Rdnr. 34; Bertram a.a.O. Teil 3 A Rdnr. 64).

Die Besonderheiten des Einzelfalles (Alkoholerkrankung, Vereinbarung vom 14.12.2005, Wohlverhaltensphase) lassen die Wirkung der Abmahnungen aus 2005 daher Ende 2007 nach Auffassung der Kammer entfallen.

Geht man somit davon aus, dass im Streitfall allein die Ereignisse im Jahre 2007 entscheidungsrelevant sind, so ist lediglich die Abmahnung vom 22.5.2007 zu berücksichtigen. Diese rügt das Fehlverhalten des Klägers einmal nicht ausreichend konkret und wirft dem Kläger auch teilweise zu Unrecht Meldeverstöße vor. Zwar wird in der Abmahnung vom 22.5.2007 gerügt, dass der Kläger sich am 2. und 3.5.2007 nicht meldete; gleichermaßen wird aber gerügt, dass er sich am 7.5.2007 nicht meldete, obwohl er zu diesem Zeitpunkt seine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung für den Zeitraum bis zum 9.5.2007 bereits am 4.5.2007 vorgelegt hatte. Jedenfalls der diesbezügliche Vorwurf dürfte unbegründet sein, es ist darüber hinaus auch nicht klar und deutlich, was die Beklagte dem Kläger hinsichtlich des 7.5.2007 genau vorwirft. Das Nichtmelden der Arbeitsunfähigkeit wäre irrelevant, da der Kläger die Bescheinigung schon eingereicht hatte, unentschuldigt fehlte er nicht, die Diskrepanz zwischen der Ankündigung, am 7.5. wieder arbeitsfähig zu sein und dem Nichterscheinen wird jedenfalls nicht klar gerügt.

Selbst wenn man eine Rüge- und Warnfunktion des Schreibens vom 22.5.2007 ausreichend hinsichtlich des 2. und 3.5.2007 annähme, wäre dies allerdings nicht ausreichend, bereits erschwerende Gründe wie eine beharrliche Arbeitsverweigerung anzunehmen, die ausnahmsweise eine außerordentliche Kündigung rechtfertigen könnten.

Gegen eine besonders gravierende Nebenpflichtverletzung spricht auch, selbst wenn man den Vortrag der Beklagten zugrunde legt, dass nach dem Vortrag der Beklagten die Meldepflicht nicht etwa überhaupt nicht erfüllt worden wäre, sondern lediglich verspätet. Denn auch nach dem Vortrag der Beklagten hat der Kläger seine Arbeitsunfähigkeit zumindest am 1.10.2007 der Beklagten, wenngleich per SMS, angezeigt. Es wurde von der Beklagten weiterhin nicht substantiiert vorgetragen und unter Beweis gestellt, dass die verspätete Erfüllung der Meldepflicht schwerwiegende betriebliche Auswirkungen gehabt hätte, die als erschwerende Gründe vorliegend zu berücksichtigen wären. Der alleinige Hinweis, dass die „Wahrnehmung des Direktionsrechts und die Beschäftigung im Rahmen der unternehmerischen Planung“ durch die arbeitsvertraglichen Pflichtverstöße nicht gegeben sei, ist hierfür nicht als ausreichend zu erachten.

Unter Berücksichtigung aller Umstände ist die Kammer der Überzeugung, dass der Streitfall keinen Ausnahmefall bildet, in dem erschwerende Umstände ausnahmsweise die außerordentliche Kündigung wegen einer Nebenpflichtverletzung rechtfertigen könnten.

Eine andere rechtliche Würdigung aufgrund der Tatsache, dass der Kläger den tariflichen Schutz gegen ordentliche Kündigungen genießt und somit nur die außerordentliche Kündigung ausgesprochen werden konnte, ist vorliegend nicht geboten. Wollte man eine außerordentliche fristlose Kündigung wegen nicht erheblicher Nebenpflichtverletzungen für diese besonders geschützten Arbeitnehmer zulassen, entstünde ein Wertungswiderspruch. Ein weniger geschützter Arbeitnehmer könnte nur ordentlich gekündigt werden, während der besonders geschützte Arbeitnehmer wegen dieses besonderen Schutzes seinen Arbeitsplatz mit sofortiger Wirkung verlieren würde.

Es lag damit kein „wichtiger Grund“ i.S.d. § 626 BGB vor, das Arbeitsverhältnis außerordentlich ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist zu kündigen.

3.

Die streitige Kündigung beendet das Arbeitsverhältnis auch nicht nur unter Einräumung einer der ordentlichen Kündigungsfrist entsprechenden Auslauffrist. Die Beklagte hat zwar keine hilfsweise außerordentliche Kündigung mit sozialer Auslauffrist ausgesprochen, es wäre aber an sich eine entsprechende Umdeutung in Betracht zu ziehen, denn schon nach dem Inhalt des Kündigungsschreibens entspricht es erkennbar dem mutmaßlichen Willen der Beklagten, das Arbeitsverhältnis jedenfalls zum 29.2.2008 zu beenden, wenn dies außerordentlich nicht möglich ist (vgl. BAG 8. Juni 2000 – 2 AZR 638/99).

Ob die Umdeutung daran scheitert, dass es an der Durchführung des Mitbestimmungsverfahrens gemäß § 102 BetrVG fehlt (vgl. BAG 8. Juni 2000 – 2 AZR 638/99), kann dahinstehen. Die Beklagte hat den Betriebsrat zwar auch zu einer hilfsweise mit Auslauffrist zu erklärenden Kündigung angehört. Da das BAG in ständiger Rechtsprechung vertritt, dass die Betriebsrats- bzw. Personalratsbeteiligung bei einer außerordentlichen Kündigung mit notwendiger Auslauffrist gegenüber einem ordentlich unkündbaren Arbeitnehmer wie bei einer ordentlichen Kündigung erfolgen muss (vgl. BAG 5. Februar 1998 – 2 AZR 227/97 – BAGE 88, 10 = AP BGB § 626 Nr. 143), käme es im Streitfall darauf an, ob der Betriebsrat bereits am 15.10.2007 eine abschließende Stellungnahme abgegeben hat, denn für die ordentliche Kündigung hätte der Betriebsrat eine Stellungnahmefrist von einer Woche, nicht nur von drei Tagen.

Eine solche außerordentliche Kündigung mit notwendiger Auslauffrist, die die tariflich ausgeschlossene ordentliche Kündigung ersetzt, kommt aber nur in extremen Ausnahmefällen in Betracht (vgl. LAG Rheinland 31.05.2006 – 10 Sa 6/06), den die Kammer hier nicht sieht. Es geht im Wesentlichen darum zu vermeiden, dass der tarifliche Ausschluss der ordentlichen Kündigung dem Arbeitgeber Unmögliches oder evident Unzumutbares aufbürdet (vgl. BAG 8.4.2003, AP Nr. 181 zu § 626 BGB; BAG 5.2.1998, BAGE 88, 10). Dies kann vor allem dann der Fall sein, wenn der Arbeitgeber ohne außerordentliche Kündigungsmöglichkeit gezwungen wäre, ein sinnloses Arbeitsverhältnis über viele Jahre hinweg allein durch Gehaltszahlungen, denen keine entsprechende Arbeitsleistung gegenübersteht, aufrechtzuerhalten. Dabei ist ein strenger Prüfungsmaßstab anzulegen. Eine solche Situation ist vorliegend nicht zu erwarten. Die Umstände lassen nicht darauf schließen, dass der Kläger in Zukunft keine entsprechende Arbeitsleistung abliefern wird. Insbesondere ist zu berücksichtigen, dass ein Großteil des abgemahnten Verhaltens des Klägers auf seine Alkoholkrankheit zurückzuführen war. Die erneuten Vorfälle im Jahre 2007, wodurch sich die Beklagte veranlasst sah, die Kündigung auszusprechen, sind nicht ausreichend eine negative Prognose für ein vertragsgerechtes Verhalten des Klägers in der Zukunft zu stellen. Das Gesamtverhalten des Klägers lässt daher nicht zwingend die Schlussfolgerung zu, dass er auch im Falle einer erneuten (letztmaligen) Abmahnung nicht gewillt wäre, seiner Anzeigepflicht nachzukommen. Unter Zugrundelegung dieses strengen Prüfungsmaßstabes vermag daher auch eine außerordentliche Kündigung mit notwendiger Auslauffrist das Arbeitsverhältnis nicht zu beenden.

Die außerordentliche Kündigung war daher rechtsunwirksam; antragsgemäß war dies festzustellen.

II. Auflösungsantrag

Der hilfsweise gestellte Auflösungsantrag der Beklagten ist abzuweisen.

Anders als bei der ordentlichen Kündigung ist bei der außerordentlichen Kündigung die Auflösung des Arbeitsverhältnisses nur auf Antrag des Arbeitnehmers möglich. Dies ergibt sich aus § 13 Abs. 1 S. 3 KSchG. Nach dieser Norm hat das Gericht auf Antrag des Arbeitnehmers im Falle der Unwirksamkeit der außerordentlichen Kündigung das Arbeitsverhältnis aufzulösen und den Arbeitgeber zur Zahlung einer angemessenen Abfindung zu verurteilen, wenn dem Arbeitnehmer die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht zuzumuten ist. Der Gesetzgeber hat damit § 9 Abs. 1 KSchG mit der Maßgabe für anwendbar erklärt, dass nur der Arbeitnehmer, nicht aber der Arbeitgeber, den Antrag auf Auflösung des Arbeitsverhältnisses gegen Zahlung einer Abfindung einstellen kann (vgl. BAG 15.2.1978, AP Nr. 45 zu § 620 BGB Befristeter Arbeitsvertrag; KR/Friedrich, § 13 Rn. 16 m.w.N.). Aufgrund des eindeutigen Wortlauts des Gesetzes ist eine analoge Anwendung des § 9 Abs.1 S.2 KSchG, wonach auch der Arbeitgeber die Möglichkeit hätte, einen Auflösungsantrag zu stellen, nicht möglich. Dem Arbeitgeber bleibt diese Lösungsmöglichkeit versagt, weil der Gesetzgeber in der unberechtigten außerordentlichen Kündigung eine besonders schwerwiegende Vertragsverletzung des Arbeitgebers sieht und ihn deshalb an das Arbeitsverhältnis binden will (vgl. BAG 15.2.1978, AP Nr. 45 zu § 620 BGB Befristeter Arbeitsvertrag; KR/Friedrich, § 13 Rn. 16 m.w.N.). Eine andere Bewertung ist auch nicht in den Fällen zu treffen, in denen das Arbeitsverhältnis – wie im vorliegenden Fall – ordentlich unkündbar ist. Auch hier ist der Arbeitgeber von der Möglichkeit eines Auflösungsantrags ausgeschlossen (vgl. LAG Köln 22.6.1989 – 10 Sa 246/89).

III. Weiterbeschäftigungsantrag

Auch der Weiterbeschäftigungsantrag des Klägers ist begründet, weil die Kammer die Unwirksamkeit der streitgegenständlichen Kündigung festgestellt hat und besondere Umstände, aus denen sich für die Beklagte überwiegende Interessen einer Nichtbeschäftigung des Klägers ergeben, nicht dargelegt sind. Nach der Rechtsprechung des BAG hat der gekündigte Arbeitnehmer einen arbeitsvertraglichen Anspruch auf vertragsgemäße Beschäftigung über den Ablauf der Kündigungsfrist hinaus bis zum Abschluss des Kündigungsschutzprozesses, wenn die Kündigung unwirksam ist und überwiegend schützenswerte Interessen des Arbeitgebers einer solchen Beschäftigung nicht entgegenstehen (vgl. BAG 27.2.1985, AP Nr. 14 zu § 611 BGB). Die Ungewissheit des Ausgangs des Kündigungsrechtsstreits kann für sich alleine ein überwiegendes Gegeninteresse des Arbeitgebers an einer Nichtbeschäftigung nicht begründen, wenn erstinstanzlich die Unwirksamkeit der Kündigung festgestellt wird. Der Arbeitgeber muss besondere Gründe darlegen, aus denen sich im Einzelfall ein überwiegendes Interesse ergibt, den Arbeitnehmer nicht zu beschäftigen.

Da die Beklagte keinerlei Umstände vorgetragen hat, aus denen sich ein überwiegendes Interesse ihrerseits ergibt, ist dem Antrag entsprechend stattzugeben.

IV. Nebenentscheidungen

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO. Die Beklagte hat, da sie im Rechtsstreit unterlegen ist, dessen Kosten zu tragen. Der Streitwert ist gem. §§ 61 ArbGG, 42 GKG auf vier Bruttogehälter festgesetzt worden.