Arbeitszeit – Aufstockungsanspruch Arbeitgeber

Landesarbeitsgericht Köln

Az: 5 Sa 1454/08

Urteil vom 15.06.2009

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 09.10.2008 – 4 Ca 3798/08 teilweise abgeändert:

1. Die Beklagte zu 2. wird verurteilt, das Angebot des Klägers auf Abschluss einer Vereinbarung der monatlichen Aufstockung der Arbeitszeit auf 160 Stunden pro Monat mit Wirkung ab 01.01.2009 anzunehmen.

2. Im Übrigen wird die Berufung des Klägers unter Abweisung des weitergehenden Antrages des Klägers zurückgewiesen.

3. Hinsichtlich der Kosten des Rechtsstreits verbleibt es hinsichtlich der Kosten erster Instanz bei der erstinstanzlichen Kostenentscheidung; von den Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Kläger 1/5 und die Beklagte zu 2) 4/5.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Im Berufungsverfahren streitig ist allein noch zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 2., ob der Kläger einen Anspruch auf Aufstockung seines Teilzeitarbeitsverhältnisses auf ein Vollzeitarbeitsverhältnis hat.

Der Kläger ist als Fluggastkontrolleur tätig. Er war zunächst aufgrund schriftlichen Arbeitsvertrages (Bl. 4 – 8 d. A.) für die Beklagte zu 1., welche im Auftrag der Bundesrepublik Deutschland Fluggastkontrollen am Verkehrsflughafen K durchführte, seit dem 28.06.2005 tätig. Zum 01.01.2009 ging der Betrieb im Wege eines Betriebsübergangs gemäß § 613 a BGB auf die Beklagte zu 2. über, die ab dem 01.01.2009 den Auftrag für Fluggastkontrollen am Verkehrsflughafen K von der Bundesrepublik Deutschland erhalten hatte.

Gemäß § 2 Ziffer 2 des Arbeitsvertrages war eine monatliche Arbeitszeit von 120 Stunden vereinbart.

Von August 2006 bis Dezember 2007 arbeitete der Kläger durchschnittlich monatlich 207,76 Stunden (Aufstellung Bl. 157 f d. A.). Ab Januar 2008 begehrte der Kläger schriftlich von der Beklagten zu 1., die monatliche Arbeitszeit auf 173 Stunden aufzustocken.

Mit Schreiben vom 10.01.2008 (Bl. 10 d. A.) lehnte die Beklagte zu 1. das Aufstockungsverlangen ab. Daraufhin machte der Kläger durch am 07.05.2008 bei Gericht eingegangener Klage sein Aufstockungsverlangen gerichtlich geltend und begehrte zugleich die Vergütung auf der Basis einer Arbeitszeit von 173 Stunden ab dem 01.07.2008.

Mit Klageerweiterungsschriftsatz vom 20.06.2008 begehrte der Kläger darüber hinaus die Bezahlung von Zwangspausen, sogenannten Breaks, die die Beklagte zu 1. seit Januar 2008 angeordnet hatte.

Am 03.09.2008 erschien eine Anzeige der Beklagten zu 1. im K Wochenspiegel, in dem diese Luftsicherheitsassistenten suchte.

Durch Urteil vom 09.10.2008 gab das Arbeitsgericht der Klage hinsichtlich der geltend gemachten Breakstunden überwiegend statt, während es das Aufstockungsverlangen abgewiesen hat. Hiergegen und gegen die Abweisung eines Teilbetrages in Höhe von 308,24 EUR hat der Kläger durch am 02.12.2008 bei Gericht eingegangenen Schriftsatz Berufung einlegen lassen. Nach Betriebsübergang auf die Beklagte zu 2. hat der Kläger im Wege der Klageerweiterung das Aufstockungsverlangen gegen die Beklagte zu 2. gerichtet sowie ferner von der Beklagten zu 1. im Wege der Klageerweiterung weitere 480,25 EUR für die Vergütung von Zwangspausen und Stundendifferenzen verlangt.

Die Homepage der Beklagten zu 2. enthielt im März 2009 eine Stellenanzeige (Ausdruck Bl. 225 d. A.), in der Sicherheitsmitarbeiter in Vollzeit- oder Teilzeitanstellung unter anderem für den Standort K gesucht wurden.

In der mündlichen Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht am 15.06.2009 haben der Kläger und die Beklagte zu 1. sich hinsichtlich der insgesamt zwischen ihnen noch streitigen Zahlungsbeträge in Höhe von 788,25 EUR durch Teilvergleich darauf verständigt, dass die Beklagte zu 1. zum Ausgleich dieser Forderungen einen Betrag in Höhe von 700,– EUR zahlt. Soweit sich das Aufstockungsverlangen des Klägers gegen die Beklagte zu 1. richtete, haben der Kläger und die Beklagte zu 1. den Rechtsstreit für erledigt erklärt.

Zur Begründung des nunmehr nur noch gegen die Beklagte zu 2. gerichteten Aufstockungsverlangens hat der Kläger vorgetragen, dass der Antrag auf Aufstockung gemäß § 1 TzBfG rechtswirksam gegenüber der Beklagten zu 1. gestellt worden sei und infolge des Betriebsübergangs gemäß § 613 a BGB zum 01.01.2009 auf die Beklagte zu 2. übergegangen sei. Das Aufstockungsverlangen sei von Anfang an begründet gewesen und auch gegenüber der Beklagten zu 2. begründet. Hierzu verweist der Kläger auf die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts vom 06.10.2008 – 5 Sa 964/08. Über diese Entscheidung hinausgehend habe der Kläger Anspruch auf eine Aufstockung seines Teilzeitarbeitsverhältnisses auf 173 Stunden pro Monat. Zwar sei es richtig, dass im allgemeinverbindlichen Mantelarifvertrag für Vollzeitbeschäftigte 160 Stunden angegeben seien. Die Beklagte zu 1. sei jedoch tarifgebunden gewesen und wende für alle tarifgebundenen Arbeitnehmer den Manteltarifvertrag für Sicherheitskräfte an Verkehrsflughäfen an, der eine wöchentliche Arbeitszeit von 40 Stunden, mithin eine monatliche Arbeitszeit von 173 Stunden vorsehe. Daher sei davon auszugehen, dass dies die betriebsübliche Vollarbeitszeit sei.

Der Kläger beantragt,

unter teilweiser Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Köln vom 09.10.2008 – 4 Ca 3798/08 – die Beklagte zu 2. zu verurteilen, das Angebot des Klägers auf Abschluss einer Vereinbarung der monatlichen Aufstockung der Arbeitszeit auf 173 Stunden pro Monat anzunehmen.

Die Beklagte zu 2. beantragt,

die Berufung des Klägers kostenpflichtig zurückzuweisen.

Zur Ablehnung des Aufstockungsverlangens bringt die Beklagte zu 2. vor, sie beschäftige am Standort Flughafen K keine Mitarbeiter in Vollzeit. Alle Mitarbeiter hätten Teilzeitverträge mit 120 – 150 Arbeitsstunden pro Monat. Soweit Mitarbeiter über die vertraglich vereinbarte Stundenzahl Überstunden leisteten, geschehe dies nur zu besonderen Zeiten im Jahr. Es bestehe auch kein generelles Arbeitskonzept der Beklagten zu 2., die in Teilzeit angestellten Mitarbeiter faktisch in Vollzeit zu beschäftigen. Wie die Praxis der Beklagten zu 1. vor dem Betriebsübergang gewesen sei, sei der Beklagten im Einzelnen nicht bekannt. Jedenfalls müsse sich die Beklagte zu 2. das unternehmerische Konzept der Beklagten zu 1. nicht zurechnen lassen. Sie habe vielmehr ein eigenes. Des weiteren sei es das Ziel der Beklagten zu 2., das Problem mit sog. Breakstunden möglichst zu vermeiden. Deshalb plane sie, Mitarbeiter wenn irgend möglich nicht wie bislang z.B. in zwei Schichten innerhalb eines Tages mit nur einer oder wenigen Stunden dazwischen einzusetzen, sondern stattdessen zwei Mitarbeiter mit je einer Schicht. Dies führe jedoch zu einer verringerten Einsetzbarkeit der einzelnen Mitarbeiter. Die Beklagte zu 2. stelle deshalb keine Mitarbeiter in Vollzeit ein. Die Stellenausschreibung auf der Internetseite im März 2009 sei ein kurzfristiges Versehen in der IT-Abteilung, das korrigiert worden sei.

Wegen weiterer Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze Bezug genommen. Das Urteil des Landesarbeitsgerichts vom 06.10.2008 – 5 Sa 964/08 – wurde beigezogen und zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht.

Entscheidungsgründe:

Die noch streitgegenständliche Berufung des Klägers ist zulässig und zum überwiegenden Teil begründet.

I. Die Berufung ist zulässig. Sie ist insbesondere statthaft gemäß § 64 ArbGG und form- und fristgerecht eingelegt und nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist innerhalb der verlängerten Berufungsbegründungsfrist auch begründet worden.

II. In der Sache hatte die Berufung des Klägers überwiegend Erfolg. Der Kläger hat gegenüber der Beklagten 2. Anspruch auf Aufstockung seines Teilzeitarbeitsverhältnisses und ein Vollzeitarbeitsverhältnis in einem Umfang von mindestens 160 Stunden in jedem Monat mit Wirkung allerdings erst ab dem 01.01.2009.

Der hinsichtlich Wirkungszeitpunkt und monatlichem Mindeststundenumfang darüber hinaus gehende Antrag war allerdings unbegründet und musste abgewiesen werden.

1. Die mit der Erweiterung des Aufstockungsbegehrens auf die Beklagte zu 2. einhergehende Klageänderung ist sachdienlich gemäß § 533 ZPO. Es handelt sich im Tatsächlichen um denselben Streitstoff. Angesichts des auf Arbeitgeberseite erfolgten Arbeitgeberwechsels durch Betriebsübergang war es sachdienlich, die Aufstockungsklage nunmehr auf den neuen Arbeitgeber, die Beklagte zu 2., zu beziehen. Dementsprechend hat die Beklagte zu 2. gegen dieses prozessuale Vorgehen keine Bedenken erhoben und sich auf die Klageänderung in der Sache eingelassen.

2. Der Aufstockungsanspruch folgt in der Sache aus § 9 TzBfG. Nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung begründet § 9 TzBfG bei Vorliegen der dort genannten Merkmale einen Rechtsanspruch des Arbeitnehmers auf Abschluss einer geänderten Arbeitszeitregelung (s. BAG, Urteil vom 15.08.2006 – 9 AZR 8/06, NZA 2007, S. 255 ff. Rz. 17 ff.; BAG, Urteil vom 08.05.2007 – 9 AZR 874/06, NZA 2007, S. 1349 ff.).

3. Nach § 9 TzBfG hat der Arbeitgeber einen teilzeitbeschäftigten Arbeitnehmer, der ihm den Wunsch nach einer Verlängerung seiner vertraglich vereinbarten Arbeitszeit angezeigt hat, bei der Besetzung eines entsprechenden freien Arbeitsplatzes bei gleicher Eignung bevorzugt zu berücksichtigen, es sei denn, dass dringende betriebliche Gründe oder Arbeitszeitwünsche anderer teilzeitbeschäftigter Arbeitnehmer entgegenstehen. Diese Voraussetzungen sind im vorligenden Fall gegeben. Der Kläger ist teilzeitbeschäftigter Arbeitnehmer mit einem Stundenumfang von mindestens 120 Arbeitsstunden pro Monat. Zwischen den Parteien ist ferner unstreitig, dass der Wunsch auf Verlängerung der Arbeitszeit auf 170 Stunden pro Monat ab dem 01.01.2008 der Beklagten schriftlich übermittelt wurde.

4. Ein entsprechend freier Arbeitsplatz im Sinne des § 9 TzBfG lag bereits im Jahr 2008 vor. Maßgebend hierfür ist insbesondere die Stellenanzeige im K Wochenspiegel vom 03.09.2008. Nach dieser Anzeige werden Luftsicherheitsassistenten/-assistentinnen für den Einsatz bei der Beklagten zu 1. gesucht. Als Voraussetzung werden lediglich genannt ein Mindestalter ab 23 Jahren, Zuverlässigkeit, Loyalität und einwandfreier Leumund sowie Gesundheit und körperliche Belastbarkeit. Die Anzeige enthält keinerlei Hinweis darauf, dass die Beklagte nur Teilzeitkräfte suchen würde. Insbesondere die von der Beklagten vorgetragene Absicht, nur Mitarbeiter mit einem Stundenumfang von 100 oder 120 Stunden pro Monat einzustellen, findet in der Anzeige keinerlei Ausdruck. Nach der Anzeige ist vielmehr davon auszugehen, dass die Beklagte zu 1. einen erheblichen Arbeitskräftebedarf hat, weil nicht nur eine sondern mehrere Stellen besetzt werden sollen, und dass nach der Anzeige keineswegs ausgeschlossen ist, dass auch Vollzeitkräfte eingestellt werden. Hieran muss sich die Beklagte zu 1. wie auch die Beklagte zu 2. festhalten lassen.

Es kommt hinzu, dass die Beklagte zu 1. wie aus einer Vielzahl von vor dem erkennenden Gericht geführten Gerichtsverfahren gerichtsbekannt ist, bei der Fluggastkontrolle sehr unterschiedliche Arbeitszeitmodelle nebeneinander praktizierte. So wurden Mitarbeiter mit 100 oder 120 Arbeitsstunden pro Monat beschäftigt, andererseits aber auch solche mit 150 Arbeitsstunden. Aus Verpflichtungen aus dem vorangegangenen Betriebsübergang resultiert, dass die Beklagte zu 1. wie die Beklagte zu 2. zudem auch Arbeitnehmer mit einem monatlichen Mindeststundenumfang von 173 Stunden beschäftigen muss.

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Zwar hat der Arbeitgeber grundsätzlich ein Organisationsermessen, welche Arbeitsplätze er mit welchem Arbeitszeitkontingent einrichtet und besetzt. Sein Ermessen ist aber im Hinblick auf § 9 TzBfG eingeschränkt.

Die Einrichtung von Arbeitsplätzen, auf denen Arbeitnehmer ausschließlich Teilzeitarbeit leisten sollen, muss arbeitsplatzbezogen veranlasst sein (s. BAG Urteil v. 15.08.2006 – 9 AZR 8/06, NZA 2007, S. 255). Wie das Bundesarbeitsgericht in der vorzitierten Entscheidung festgestellt hat, gehört es zwar zur Organisation eines Betriebes, über die Kapazität an Arbeitskräften, an Arbeitszeit und deren Verteilung zu entscheiden. Davon wird grundsätzlich auch die Entscheidungsfreiheit darüber erfasst, ob ein umfangmäßig konkretisierter Dienstleistungsbedarf mit Vollzeitbeschäftigten oder mit Teilzeitbeschäftigten abgedeckt werden soll. Dieses Organisationsermessen des Arbeitgebers ist jedoch nicht unbeschränkt. Die Entscheidung, ausschließlich Teilzeitbeschäftigte mit einem bestimmten Stundenumfang einzusetzen, muss arbeitsplatzbezogene Gründe haben.

Im vorliegenden Fall ist hingegen festzustellen, dass bei der Beklagten verschiedene Arbeitszeitmodelle praktiziert werden. Selbst die Entscheidung für eine Teilzeitbeschäftigung ist nicht einheitlich festgelegt. Denn es gibt Teilzeitarbeitsverhältnisse mit 100 Stunden pro Monat, mit 120 Stunden pro Monat und 150 Stunden pro Monat. Schon daran ist erkennbar, dass jedenfalls aus arbeitsplatzbezogenen Gründen nicht eine Entscheidung für ein bestimmtes Teilzeitmodell gefallen ist, sondern verschiedene Arbeitszeitkontingente auf den Stellen für Fluggastkontrolleure nebeneinander praktiziert werden.

In diesem Zusammenhang ist hervorzuheben, dass das Bundesarbeitsgericht festgestellt hat, dass die Organisationsfreiheit des Arbeitgebers nicht dazu benutzt werden darf, den Anspruch aus § 9 TzBfG leerlaufen zu lassen. Wenn der Arbeitgeber wegen des gestiegenen Personalbedarfs neue Teilzeitarbeitsplätze einrichtet und dadurch die Aufstockung der Arbeitszeit für die bereits zuvor Teilzeitbeschäftigten objektiv verhindert, müssen für diese Maßnahme arbeitsplatzbezogene Sachgründe vorliegen (BAG Urteil vom 13.02.2007 – 9 AZR 575/05, NZA 2007, S. 807). Angesichts der nebeneinander praktizierten unterschiedlichen Arbeitszeitkontingente lassen sich solche arbeitsplatzbezogenen Sachgründe nicht feststellen.

5. Der Aufstockungsanspruch besteht desweiteren nur, wenn es sich um gleichwertige Arbeitsplätze handelt. Der Arbeitnehmer hat insoweit keinen Anspruch auf einen höherwertigen Arbeitsplatz (BAG Urteil vom 16.09.2008 – 9 AZR 781/07). Im vorliegenden Fall bestehen an dieser Gleichwertigkeit keine Zweifel. Die Beklagte zu 2. hat insoweit keine Einwendungen erhoben. Die Eignung des Klägers für die Tätigkeit steht nicht in Frage.

6. Die Beklagte kann dem Aufstockungsverlangen keine dringenden betrieblichen Gründe oder Arbeitszeitwünsche anderer teilzeitbeschäftigter Arbeitnehmer entgegenhalten. Die entgegenstehenden Gründe müssen sich auf die Auswahlentscheidung zwischen mehreren Arbeitnehmern für die Besetzung des freien Arbeitsplatzes beziehen. Der Arbeitgeber kann den Berücksichtigungsanspruch nicht dadurch umgehen, dass er die gleiche Tätigkeit auf den zu besetzenden Arbeitsplatz anders vergüten will (siehe BAG Urteil vom 08.05.2007 – 9 AZR 874/06 NZA 2007, S. 1349). Die wirtschaftliche Absicht, über eine niedrigere Stundenzahl die Mindestansprüche der Arbeitnehmer und insbesondere ihre Ansprüche auf Urlaubsentgelt und Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall zu reduzieren, bildet damit keinen ausreichenden entgegenstehenden dringenden betrieblichen Grund im Sinne des § 9 TzBfG.

Schließlich kann die jeweils schwankende Anforderung von Arbeitskräften durch die Bundespolizei keinen dringenden betrieblichen Grund ergeben. Denn die Beklagte zu 1. bewältigt auch bisher diese jeweils schwankenden Anforderungen sowohl mit -wenigen – Vollzeitkräften aufgrund der Betriebsübernahme als auch mit Teilzeitkräften, die jeweils wiederum sehr unterschiedliche Arbeitszeitkontingente haben und zudem, wie aus einer Vielzahl von Gerichtsverfahren gerichtsbekannt ist, in erheblichem Umfang Überstunden leisten.

Soweit vorgebracht wird, aufgrund der schwankenden Inanspruchnahme durch die Bundespolizei sei eine hohe Stundenflexibilität erforderlich, ist darauf hinzuweisen, dass verschiedene Modelle der Arbeitszeitflexibilisierung möglich sind, seien es Arbeitszeitkonten, sei es die Anordnung von Mehrarbeit, wovon die Beklagte zu 1. wie die Beklagte zu 2. in reichlichem Umfang Gebrauch gemacht haben, sei es die Vereinbarung von Arbeit auf Abruf.

Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts gilt bei einem Arbeitsverhältnis, das aus einer festen Mindestdauer von Arbeitsstunden und einer darüber hinausgehenden Arbeitszeit je nach Arbeitsanfall eine Begrenzung im Rahmen der Inhaltskontrolle gem. §§ 305 ff. BGB, wonach der flexible Anteil auf höchstens 25 % der vereinbarten wöchentlichen Mindestarbeitszeit begrenzt ist (s. BAG Urteil vom 07.12.2005 – 5 AZR 535/04, NZA 2006 S. 423).

Das bedeutet aber, dass der Flexibilitätskorridor umso größer ist, je höher die vereinbarte monatliche Mindestarbeitszeit festgelegt wird. Bei einer monatlichen Mindestarbeitszeit von 100 Stunden beträgt der Flexibilitätskorridor nur 25 Stunden pro Monat, während bei einer Mindestarbeitszeit von 160 pro Monat ein Flexibilitätskorridor von 40 Stunden gegeben ist. Eine Aufstockung führt daher zu einer Ausweitung des Flexibilisierungskorridors, so dass sich hieraus kein entgegenstehender dringender betrieblicher Grund ableiten lässt.

7. Demzufolge hätte die Beklagte zu 1. bereits im Jahre 2008 das Aufstockungsverlangen des Klägers annehmen müssen. Die Nichtannahme dieses Angebots war rechtswidrig. Das Angebot wirkte auch gegenüber der Beklagten zu 2. als Betriebserwerberin fort. Denn gemäß § 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB tritt der Betriebserwerber in die zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs bestehenden Arbeitsverhältnisse mit all seinen Rechten und Pflichten ein. Da das Aufstockungsbegehren nicht zurückgenommen worden war und einen Rechtsanspruch begründete, wirkte dieses Verlangen gegenüber dem Beklagten zu 2. fort und führte zur diesbezüglichen Pflichtenstellung des Beklagten zu 2. mit dem Zeitpunkt des Betriebsübergangs.

Deshalb musste die Beklagte zu 2. das Aufstockungsangebot des Klägers jedenfalls zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs am 01.01.2009 annehmen. Hinsichtlich des Zeitpunktes einer Aufstockung gilt grundsätzlich, dass der Arbeitnehmer diesen Anspruch im Wege der Leistungsklage durchsetzen kann und die Zustimmung des Arbeitgebers gemäß § 894 ZPO mit Rechtskraft des Urteils als erteilt gilt (s. ErfK/Preis, § 9 TzBfG Rz. 12). Dabei kann als Zeitpunkt für die vom Arbeitgeber zu erteilende Zustimmung auch ein in der Vergangenheit liegender Termin festgesetzt und ausgeurteilt werden, wenn der Rechtsanspruch auf Aufstockung zu diesem Zeitpunkt bereits begründet war und das Aufstockungsverlangen des Arbeitnehmers hätte angenommen werden müssen. Dies folgt bereits aus der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 08.05.2007 (9 AZR 874/06, NZA 2007, S. 1349), in der das Bundesarbeitsgericht es als möglich angesehen hat, dass eine Aufstockungsklage, die auf einen Wirksamkeitszeitpunkt weit vor Urteilsverkündung abzielte, begründet sein kann. Eine Rückwirkung auf einen Wirksamkeitszeitpunkt vor Urteilsverkündung folgt im Übrigen auch aus § 280 BGB im Wege des Schadensersatzes. Denn es stellt eine Pflichtverletzung dar, einen rechtswirksam gestellten Aufstockungsantrag trotz Vorliegens aller Voraussetzungen nicht anzunehmen, so dass die Zustimmung zum Aufstockungsverlangen bezogen auf den Zeitpunkt der Antragstellung im Wege der Naturalrestitution als Schadensersatz geschuldet wird.

Im vorliegenden Fall hat der Kläger den zunächst gegen die Beklagte zu 1. gerichteten Aufstockungsantrag, der sich auf eine Aufstockung ab dem 01.01.2008 bezog, ohne Änderung gegen die Beklagte zu 2. gerichtet und damit in der Sache auch gegenüber der Beklagten zu 2. als Wirkungszeitpunkt für die Zustimmung den 01.01.2008 aufrecht erhalten. Eine so weitgehende Rückwirkung kam im vorliegenden Fall jedoch nicht in Betracht. Denn die Beklagte zu 2. war erst infolge des Betriebsübergangs zum 01.01.2009 Arbeitgeberin des Klägers geworden. Folglich konnte als Wirksamkeitszeitpunkt der Aufstockung gegenüber der Beklagten zu 2. auch nur der 01.01.2009 ausgeurteilt werden; soweit der Antrag des Klägers darüber hinaus ging, musste er abgewiesen werden.

8. Der Vortrag der Beklagtenseite, nach dem Betriebsübergang sei ein neues Konzept verfolgt worden, rechtfertigt keine andere Betrachtungsweise. Denn wie ausgeführt, war die Beklagte infolge des Betriebsübergangs an das Aufstockungsverlangen und an die jedenfalls im Zeitpunkt des Betriebsübergangs nicht bestehenden arbeitsplatzbezogenen Verweigerungsgründe gebunden. Unabhängig hiervon bestehen unter Zugrundelegung des Vortrags der Beklagten zu 2. auch zum Zeitpunkt der Verkündung des Berufungsurteils keinerlei arbeitsplatzbezogenen Verweigerungsgründe.

a) Unstreitig ist, dass zusätzlicher Beschäftigungsbedarf bei der Beklagten zu 2. auch im Laufe des Jahres 2009 besteht. Die Beklagte zu 2. suchte und sucht ausweislich ihrer Stellenangebote auf ihrer Homepage nach wie vor neue Arbeitskräfte. Dass der Einstellungsbedarf zwischenzeitlich gedeckt sei, trägt die Beklagte zu 2. nicht vor. Dies ist auch nicht ersichtlich, zumal die Beklagte zu 2. betriebsverfassungsrechtliche Streitigkeiten mit dem Betriebsrat führt, in denen sie die Zustimmung zur Einstellung weiterer Kräfte begehrt.

b) Aus dem Vortrag, es werde zwischenzeitlich nach einem neuen Konzept verfahren, folgen keine ausreichenden arbeitsplatzbezogenen Gründe. In schriftlicher Form ist ein solches Konzept nicht vorgelegt worden. Es ist auch nicht vorgetragen oder erkennbar, wann und von wem ein solches neues Konzept in Kraft gesetzt worden wäre und welchen Inhalt des im Einzelnen haben soll. Weder Inhalt noch Zeitpunkt der Inkraftsetzung sind erkennbar. Erst recht ist nicht dargetan, wie ein solches Konzept im Betrieb bekannt gemacht worden sein sollte. Da es sich um eine Maßnahme der Personalplanung handelt, wären zudem die Mitwirkungsrechte des Betriebsrats gemäß § 92 BetrVG zu beachten. Dass und wie dies eingehalten worden wäre, lässt sich dem Vortrag der Beklagten zu 2. ebenfalls nicht entnehmen.

Inhaltlich lässt sich dem Vortrag der Beklagten zu 2. allenfalls der pauschale Wunsch nach möglichst vielen Teilzeitstellen mit möglichst geringer Stundenzahl entnehmen, um eine möglichst geringe Stundenbindung zu haben. Die Beklagte zu 2. beruft sich in diesem Zusammenhang darauf, dass alle Mitarbeiter Teilzeitverträge mit 120 bis 150 Arbeitsstunden pro Monat hätten und keine Mitarbeiter in Vollzeit beschäftigt seien. Abgesehen davon, dass ohnehin einige Mitarbeiter aufgrund eines früheren Betriebsübergangs oder aufgrund gerichtlicher Entscheidung bei der Beklagten zu 2. vollzeitbeschäftigt werden (müssen), wird mit diesem Vortrag offenbar, dass an den unterschiedlichen Arbeitszeitmodellen von 120 bis 150 Arbeitsstunden pro Monat festgehalten werden soll. Damit kann die Beklagte zu 2. einem Aufstockungsverlangen bezogen auf 150 Stunden pro Monat ohnehin nichts entgegensetzen, weil die Beschäftigung von Arbeitnehmern mit 150 Arbeitsstunden tatsächlich aufrecht erhalten werden soll. Vor diesem Hintergrund sind auch keine arbeitsplatzbezogenen Gründe erkennbar, die gegen eine Aufstockung auf beispielsweise 160 pro Monat sprechen könnten. Wenn 150 Arbeitsstunden pro Monat arbeitsplatzbezogen möglich sind, ist nicht nachvollziehbar, weshalb dies bei nur 10 Stunden mehr pro Monat arbeitsplatzbezogen nicht mehr möglich sein sollte.

c) Soweit die Beklagte zu 2. geltend macht, ein neues Konzept solle dazu dienen, Breakstunden zu vermeiden, ist nur der Ausgangspunkt zutreffend, wonach die von der Beklagten zu 1. begonnene Verfahrensweise, Breaks anzuordnen, unzulässig ist. Wie zuletzt im Urteil des Landesarbeitsgerichts vom 06.10.2008 – 5 Sa 964/08 – ausgeurteilt, verlagert der Arbeitgeber mit solchen Breaks in unzulässiger Weise sein Wirtschaftsrisiko auf die Arbeitnehmer. Denn der Arbeitgeber trägt nach der in § 615 Satz 3 BGB vorgesehenen Risikoverteilung das Wirtschaftsrisiko. Kann er den Arbeitnehmer aus betrieblichen Gründen vorübergehend nicht einsetzen, hebt dies die Vergütungspflicht nicht auf. Dabei war die Verfahrensweise der Beklagten zu 1. zudem darauf gerichtet, den Arbeitnehmern die Realisierung ihrer Breakstundenansprüche weitgehend unmöglich zu machen. Denn die Beklagte zu 1. hat in der mündlichen Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht am 06.10.2008 in dem Verfahren 5 Sa 964/08 erklärt, dass man Breakstunden weiterhin anordne und in die Dienstpläne einplane, diese aber nicht in die Lohnabrechnung aufnehme und bezahle. Hinzu kommt, dass den Arbeitnehmern die Dienstpläne nicht ausgehändigt werden, sondern diese sich jeweils hinter Glas in einem Schaukasten befinden, so dass ein Fotografieren an dem reflektierenden Glas scheitert und die Arbeitnehmer darauf angewiesen sind, sich die Dienstpläne von Hand abzuschreiben.

Nicht vorgetragen und auch nicht ersichtlich ist aber, dass und ab wann eine etwaige neue Verfahrensweise der Beklagten zu 2. dazu geführt hätte, dass Breakstunden tatsächlich nicht mehr angefallen wären. Erst recht ist nicht ersichtlich, dass Breakstunden bei beispielsweise einer monatlichen Arbeitszeit von 150 Stunden vermieden werden können, bei einer solchen von 160 Stunden pro Monat aber nicht.

d) Unabhängig vom Vorstehenden mangelt es auch daran, dass weder vorgetragen noch ersichtlich ist, dass das Konzept tatsächlich umgesetzt worden ist. So hat die Beklagte zu 2. auf ihrer Homepage noch im März 2009 Vollzeitkräfte gesucht. Der Vortrag, dies sei irrtümlich geschehen, ist unspezifiziert geblieben, insbesondere ist nicht dargetan, wann und mit welchen Kommunikationsmitteln dieser vorgebliche Irrtum der IT-Abteilung korrigiert und wie diese Korrektur im Betrieb bekannt gemacht worden ist. Umsetzungszweifel ergeben sich zusätzlich daraus, dass in keiner Weise detailliert vorgetragen werden konnte, dass ab Inkraftsetzung eines neuen Konzepts tatsächlich bei allen Mitarbeitern entgegen der früheren Praxis keine Überstunden mehr angeordnet worden wären.

9. Der Kläger hat damit Anspruch auf die Aufstockung seines Arbeitsverhältnisses auf ein Vollzeitarbeitsverhältnis. Vom Umfang her hat ein solches Vollzeitarbeitsverhältnis aber nicht, wie die Klägerin meint, einen Umfang von 173 Stunden pro Monat, sondern einen solchen von 160 Stunden pro Monat. Dies ergibt sich aus § 2 Nr. 1 MTV 2005. Dort ist festgelegt, dass die tarifliche Mindestarbeitszeit eines vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmers monatlich 160 Stunden beträgt. Dieser Tarifvertrag findet aufgrund der Allgemeinverbindlichkeitserklärung auf das Arbeitsverhältnis der Parteien Anwendung.

Die im Tarifvertrag angegebene Mindestarbeitszeit für ein Vollzeitarbeitsverhältnis von 160 Stunden ist damit maßgebend. Aus dem Tarifvertrag ergibt sich an keiner Stelle, dass eine Mindestarbeitszeit von 173 Stunden pro Monat als Vollzeitarbeitsverhältnis definiert wäre. Keine Relevanz für die Beantwortung dieser Frage hat insbesondere die Regelung in § 3 Nr. 1 des MTV 2005, wonach ein Mehrarbeitszuschlag erst ab der 265. Monatsarbeitsstunde festgelegt wird. Damit haben die Tarifvertragsparteien ersichtlich die Lohnzuschläge geregelt, nicht aber die Frage, ab wann ein Vollzeitarbeitsverhältnis beginnt. Auch die in § 2 Nr. 2 MTV 2005 enthaltene Regelung zur monatlichen Regelarbeitszeit im Durchschnitt eines Kalenderjahres verhält sich nicht zu der Frage, ab welcher Stundenzahl ein Vollzeitarbeitsverhältnis beginnt.

Einen höheren Stundenumfang kann die Klägerseite nicht aus dem Manteltarifvertrag für Sicherheitskräfte an Verkehrsflughäfen ableiten, der eine wöchentliche Arbeitszeit von 40 Stunden, also 173 Stunden pro Monat vorsieht. Die Klägerseite beruft sich darauf, dass die Beklagte zu 1. Insoweit tarifgebunden sei. Dies ist jedoch nicht ausreichend. Nach § 2 Absatz 1 Satz 4 TzBfG ist der vergleichbare Arbeitnehmer aufgrund des anwendbaren Tarifvertrages zu bestimmen. Anwendbar auf das Arbeitsverhältnis der Parteien ist aber nur der allgemeinverbindliche MTV 2005, nicht hingegen – schon wegen der fehlenden Tarifbindung der Klägerseite – der nicht für allgemeinverbindlich erklärte Manteltarifvertrag für Sicherheitskräfte an Verkehrsflughäfen. Maßgeblich ist nach § 2 Absatz 1 Satz 4 TzBfG der auf das Arbeitsverhältnis anwendbare Tarifvertrag, in Ermangelung eines solchen der im Wirtschaftszweig übliche Tarifvertrag (siehe Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 9. Auflage 2009, § 2 TzBfG Rz. 2 Henssler/Willemsen/Kalb, Arbeitsrecht Kommentar, 3. Auflage 2008, § 2 TzBfG Rz. 5). Anwendbar ist aber aufgrund Allgemeinverbindlichkeit der MTV 2005. Solange hinsichtlich des weitergehenden Manteltarifvertrages für Sicherheitskräfte an Verkehrsflughäfen keine Tarifbindung besteht oder dargetan werden kann, dass dieser Tarifvertrag auf die Mehrzahl der Arbeitsverhältnisse angewandt wird ( § 2 Absatz 1 Sätze 2 und 3 TzBfG, muss es bei der Festlegung in § 2 Nr. 1 MTV 2005 verbleiben, wonach die tarifliche Mindestarbeitszeit eines vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmers monatlich 160 Stunden beträgt.

Hinsichtlich des weitergehenden Stundenumfanges von 170 Stunden und hinsichtlich des früheren Zustimmungszeitpunkts konnte die Berufung keinen Erfolg haben; maßgebend bleibt insoweit die vom Arbeitsgericht bereits ausgesprochene Klageabweisung.

III. Der Kläger hatte daher mit seinem Aufstockungsverlangen gegen die Beklagte zu 2. im dargestellten Umfang Erfolg. Die Kostentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO.

Die Revision konnte nicht zugelassen werden, da die Rechtssache keine rechtsgrundsätzliche Bedeutung hatte, sondern auf der Anwendung der höchstrichterlichen Rechtsprechung im konkreten Einzelfall beruhte und im Übrigen keine relevante Abweichung zu dem zu dieser Problematik schon ergangenen Urteiles LAG Köln vom 06.10.2008 – 5 Sa 964/08 – vorlag.