Contact for English speaking clientsOLG Jena, Az.: 2 U 624/11, Urteil vom 10.09.2014
Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts Erfurt vom 31.5. 2011 – Az.: 8 O 2766/04 – abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Unter teilweiser Aufhebung des Versäumnisurteils vom 30.6.2005 wird der Beklagte verurteilt, an den Kläger 47.194,34 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 10. Mai 2005 zu zahlen.
Im übrigen wird das klageabweisende Versäumnisurteil aufrechterhalten.
Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.
Die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens (Az: 4 OH 122/01, später 8 OH 122/01) werden gegeneinander aufgehoben.
Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz hat der Kläger die durch seine Versäumnis entstandenen Kosten zu tragen, im übrigen hat der Kläger 58% und der Beklagte 42% zu tragen. Von den Kosten des Rechtsstreits zweiter Instanz hat der Kläger 37 % und der Beklagte 63% zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Jede Partei kann die Vollstreckung durch die Gegenseite durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, falls nicht die Gegenseite vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Gründe
I.
Der Beklagte war mit seinem Büro für den Kläger als Architekt bei dessen Bauvorhaben im Objekt … in … tätig. Am 16.5.1995 schossen die Parteien zunächst einen Architektenvertrag „Neubau 2 Mehrfamilienhäuser“. Wegen des Inhaltes dieses Vertrages wird auf die Anlage K1 zur Klageschrift Bezug genommen.
Der Beklagte plante das Objekt … und reichte einen diesbezüglichen Bauantrag ein, den der Kläger gegengezeichnet hatte. Dieser sah zunächst nur eine Bebauung mit einem Mehrfamilienhaus (12 WE) mit geschlossenem Keller vor.
Am 7.2.96 erteilte die Stadt … eine Baugenehmigung Az.: …, Neubau Wohnhaus (12 WE) mit 14 PKW-Stellplätzen für dieses Bauvorhaben.
Dem Kläger gelang es dann auch das Nachbargrundstück für eine Wohnbebauung zu erwerben, wobei die notarielle Beurkundung erst am 6.6.1996 erfolgte. Hier ließ eine vom Kläger gegründete Firma F… GmbH, deren Geschäftsführer der Kläger ist, von der Fa. M… GmbH Wohnungen errichten und vermarktete sie auch. Auch hier wurde der Beklagte mit seinen Mitarbeitern tätig. Ein schriftlicher Architektenvertrag für diesen 2. Bauabschnitt wurde erst am 12.11.1996 unterzeichnet, zu diesem Zeitpunkt waren die Planungsleistungen bereits erbracht, der schriftliche Vertrag sollte unstreitig lediglich die bereits erfolgte Beauftragung dokumentieren. Unterzeichnet wurde er vom Kläger persönlich, ohne Hinweise darauf, dass er hier für die GmbH handele.
Der Kläger nimmt den Beklagten auf Schadensersatz mit der Begründung in Anspruch, der Beklagte habe die Zufahrt zur Tiefgarage im zweiten Bauabschnitt durch die Tiefgarage des ersten Bauabschnittes hindurch falsch geplant. Die Durchfahrt sei nicht breit genug dimensioniert worden, es würden die Mindestanforderungen der Thüringer GaragenVO nicht eingehalten. Die Tiefgarage im zweiten Bauabschnitt sei allenfalls durch umständliches Rangieren erreichbar und es müsse dafür im ersten Bauabschnitt ein Parkplatz zum Rangieren freigehalten werden. Auch die gemeinsame Zufahrt sei schon zu schmal bemessen.
Bereits am 24.4.96 zeichnete der Beklagte für den zweiten Bauabschnitt einen ersten Entwurf (Anlage K 3 zur Klageschrift), in welchem auch 9 Stellplätze erwähnt werden. Am 3.5.1996 erstellte der Beklagte eine Kostenschätzung für den 2. Bauabschnitt. Am 7.5.1996 fertigte der Statiker G… eine neue statische Berechnung für eine Durchfahrt von der Tiefgarage des ersten Bauabschnittes in den zweiten Bauabschnitt. Der Antrag auf Baugenehmigung für den zweiten Bauabschnitt datiert vom 16.6.1996.
Die Baubeginnsanzeige für den ersten Bauabschnitt datiert vom 15.6.1996, erster Betoniertermin war gemäß einer Erklärung der bauausführenden Firma B… der 3.7.1996.
Am 4.7.96 erklärte der Kläger, er kündige dem Beklagten die Tätigkeit im Rahmen der Bauleitung, die Baugenehmigungsplanung für das 6-Familienhaus (zweiter Bauabschnitt) bleibe davon unberührt. Die Finanzierung der beiden Bauplanungsgenehmigungsaufträge werde nochmals zugesichert.
Die beiden Tiefgaragen des ersten und zweiten Bauabschnittes sind durch eine 3,10 m breite Durchfahrt miteinander verbunden worden. Da die Fahrzeuge, wenn sie die Durchfahrt durchfahren wollen, zuvor in die Durchfahrt abbiegen müssen, für den Abbiegevorgang (Viertelkreis) dort aber nicht genügend Fläche zur Verfügung steht, ist die Durchfahrt in die Tiefgarage des zweiten Bauabschnittes schwierig. Erreicht werden kann sie nur, wenn zuvor in die erste Tiefgarage vorwärts eingefahren, dort zunächst das Fahrzeug nach rechts gedreht und von dort rückwärts durch die Durchfahrt in die Tiefgarage des 2. Bauabschnitts gefahren wird.
Der Kläger hat vorprozessual ein selbständiges Beweisverfahren u.a. wegen der zu gering dimensionierten Durchfahrt eingeleitet (Az.: 4, später 8 OH 122/01, … gegen … und Beklagten). Hier wurde vom Beklagten vorgetragen, es liege kein Verstoß gegen die Thür. GaragenVO vor, es sei eine Ausnahmegenehmigung beantragt und erteilt worden, erst dann sei gebaut worden. Es handele sich um Kleingaragen, deren Erreichbarkeit auch gegeben sei, wenn rangiert werden müsse. In diesem Verfahren wird weiter behauptet, das Kellergeschoss des ersten Bauabschnittes sei bereits betoniert gewesen, als der Nachbar die Grundstücksfläche für den zweiten Bauabschnitt zum Kauf angeboten habe. Bei Beginn der Betonierarbeiten sei noch nicht davon auszugehen gewesen, dass der Kauf dieses Grundstücks möglich sei, obwohl sich der Kläger um einen solchen bemüht habe. Der Kläger habe die Planung des zweiten Bauabschnittes mit Tiefgarage erst gewünscht, als die Betonierarbeiten zum ersten Bauabschnitt nahezu abgeschlossen und die weiteren Arbeiten am Haus in vollem Gang gewesen seien. Der Kläger habe gewünscht, dass die bereits fertig gestellte Einfahrt auch für die zweite Tiefgarage mitbenutzt werden solle. Der in diesem Verfahren gerichtlich bestellte Sachverständige kam zu dem Ergebnis, dass die Tiefgarage im zweiten Bauabschnitt nur erreicht werden kann, wenn in der Tiefgarage des ersten Bauabschnittes einer der dort vorhandenen Parkplätze zum Wenden genutzt und von dort dann rückwärts in die Garage des zweiten Bauabschnittes eingefahren wird. Der Sachverständige hat die Situation in der Tiefgarage in Plänen und Lichtbildern dokumentiert.
Daneben hatte auch die F… GmbH gegen die Fa. M… GmbH und den Beklagten ein selbständiges Beweisverfahren eingeleitet (OH 126/00). Auch hier war die zu gering dimensionierte Durchfahrt Gegenstand des selbständigen Beweisverfahrens. Auch hier behauptete der Beklagte, es sei schon betoniert gewesen, als der Nachbar den Kauf des Nachbargrundstücks für den zweiten Bauabschnitt angeboten habe.
Der Sachverständige in diesem Verfahren kommt zum Ergebnis, der Wendekreisradius sei zu klein dimensioniert, nur durch umständliches Rangieren beim Ein- und Ausparken sei ein Befahren möglich, vom technischen her sei eine Nachbesserung erforderlich.
Der Beklagte ist von der F… GmbH als Bauherrin des zweiten Bauabschnittes wegen der Tiefgaragendurchfahrt auf Schadensersatz in Anspruch genommen. Die Klage wurde wegen mangelnder Aktivlegitimation der GmbH abgewiesen, weil nicht festgestellt werden konnte, dass die GmbH und nicht der hiesige Kläger den Beklagten mit den Planungsleistungen für den zweiten Bauabschnitt beauftragt hatte.
Der Kläger hat behauptet, bereits bei Abschluss des Architektenvertrages vom 16.5.95 habe er ein Interesse am Nachbargrundstück gehabt, deshalb sei im Vertrag die Bezeichnung 2 Mehrfamilienhäuser verwendet worden. Der Beklagte habe die Tiefgaragendurchfahrt geplant, er, der Kläger, habe von der Unterdimensionierung erst am 18.12.97 erfahren.
Mit Urteil vom 30.6.2005 wurde die Klage durch Versäumnisurteil abgewiesen. Mit dem form-und fristgerecht eingelegten Einspruch hat der Kläger die Klage sodann teilweise zurückgenommen und nunmehr eine Forderung in Höhe von 100.293,56 EUR geltend gemacht. Später hat der Kläger die Klage dann wieder erweitert und nunmehr die Mangelbeseitigungskosten für die fehlerhaft geplante Tiefgarage auf 112.944,12 EUR beziffert, die Forderung dann mit Schriftsatz vom 22.7.2005 aufgrund einer nunmehr erfolgten Berücksichtigung von Sowiesokosten in Höhe von 12.650,56 € brutto auf 100.293,56 € ermäßigt. Er hat dann vorgetragen, die Eigentümergemeinschaft der … habe die F… GmbH auf Kostenvorschuss für die Verbreiterung der Zufahrt verklagt und die Umbaukosten nunmehr nach Einholung eines weiteren Gutachtens, welches auch die Einfahrtsrampe als mangelhaft erachte, auf 111.087,32 EUR beziffert. Er hat behauptet, diese Kosten seien ortsüblich und angemessen (Beweis: Einholung SV-Gutachten).
Er hat behauptet, es sei von Anfang an beabsichtigt gewesen, später einen zweiten Bauabschnitt zu errichten. Das Grundstück dafür habe nur noch angekauft werden müssen. Der Kläger hat die Auffassung vertreten, der Beklagte hätte deshalb schon im Jahre 1995 ein stimmiges Baukonzept auch für den zweiten Bauabschnitt entwickeln müssen. Insoweit hätte er schon damals auch die Parkplatzproblematik für den zweiten Bauabschnitt lösen und eine entsprechende Planung erstellen müssen. Aus dem Wortlaut dieses Architektenvertrages vom 16.5.1995 ergebe sich, dass sich der Architektenvertrag vom 16.5.1995 auch schon auf den zweiten Bauabschnitt beziehe. Auch in den Verkaufsprospekten sei schon von einem zweiten Bauabschnitt die Rede. Im übrigen sei bereits im April 1996 deutlich geworden, dass die Verkaufsverhandlungen mit den Eheleuten L… voraussichtlich erfolgreich zum Abschluss gebracht werden könnten. Mit dem Bau der von Mauerwerk auf Stahlbeton umgeplanten Kellerwände sei erst nach dem 19.7.1996 begonnen worden.
Er hat weiter behauptet, der Beklagte habe die Zufahrt in den zweiten Bauabschnitt geplant und hat die Auffassung vertreten, diese Planungsleistungen gehörten auch zum ersten Bauabschnitt, weil sie u.a. statische Auswirkungen auf diesen Bauabschnitt hätten. Der Planungsfehler sei bei der Planung des ersten Bauabschnittes gemacht worden und die Nutzung der Tiefgarage des ersten Bauabschnittes werde durch die Rangiermanöver der Nutzer des 2. Bauabschnittes beeinträchtigt.
Der Beklagte habe den mit Anlage 1 zum Anlagenkonvolut K 36 vorgelegten Plan gefertigt und dieser habe zumindest am 7.5.1996 dem Statiker G… vorgelegen, weil er Bestandteil der Statik geworden sei. Am 3.6.96 habe der Beklagte einen weiteren Plan gefertigt.( Anlage 3 zum Anlagenkonvolut K 36). Der Beklagte habe die Durchfahrtsbreite vorgegeben und dann seien Pläne von ihm an den Statiker weitergereicht worden, damit dieser die Statik nachberechne. Die Planung durch den Beklagten werde belegt durch ein Fax vom 3.5.1996. Dieses stelle nur einen Teil-ausschnitt der Originalzeichnung des Beklagten dar. Der Zeuge S… habe bestätigt, dass sich dieses Fax in seinen Unterlagen befunden habe, gleiches habe der Zeuge Z… schriftlich in Anlage K 65 bestätigt. Der Statiker G… werde zum Beweis dafür benannt, dass der Beklagte die Ausführungspläne zur Verfügung gestellt habe, welche eine ca. 3m große Öffnung vorgesehen hatten. Aus rein statischen Gründen sei die Öffnung von dem Statiker Herrn G… auf 3,10 m erweitert worden. Die Durchfahrtsbreite sei dabei vom Beklagten nicht problematisiert worden, dass diese unzureichend sei, habe Herr G… erst Jahre später erfahren. Auch die Planungsunterlagen belegten, dass der Beklagte die Durchfahrt geplant habe.
Eine neue statische Berechnung bei zutreffender Umplanung mit einer ausreichend breiten Durchfahrt hätte in wenigen Tagen erstellt werden können. Auch die Baufirma B… habe ja noch am 10.7.1996 die Kellerwände von Mauerwerk auf Stahlbetonwände kurzfristig umplanen lassen.
Es sei ein Auftrag zur Planung der Zufahrt am 16.5.95 erteilt worden, der Beklagte habe aber auch schon vorher, nämlich ausweislich eines von ihm am 24.4.1996 an das Bauaufsichtsamt der Stadt … gerichteten Schreibens gewusst, dass das Nachbargrundstück nunmehr erworben werden könne.
Er hat weiter behauptet, er selbst habe erst bei der Abnahme der Wohnungen im zweiten Bauabschnitt am 18.12.1997 davon erfahren, dass der Wendekreis für die Durchfahrt zu klein ist. Nachdem sich die F… GmbH mit allen Erwerbern des zweiten Bauabschnitts verglichen hatte, hat der Kläger dann den Schaden neu auf 137.383,18 EUR beziffert,
Der Kläger hat erstinstanzlich zuletzt beantragt, unter Aufhebung des gegen ihn ergangenen Versäumnisurteils den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger 100.293,56 EUR nebst 5% Zinsen über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Der Beklagte hat beantragt, das klageabweisende Versäumnisurteil aufrechtzuerhalten.
Er hat behauptet, der Architektenvertrag vom 16.5.1995 beziehe sich nur auf die … ( = erster Bauabschnitt). Es sei dort von einem Zweifamilienhaus die Rede, weil dieses Haus optisch den Eindruck erwecke, dass es sich um zwei Häuser handele. Erst als sich das Kellergeschoss des ersten Bauabschnittes bereits in der Fertigstellungsphase befunden habe, sei das Nachbargrundstück zum Kauf angeboten worden. Erst als die Betonierarbeiten nahezu abgeschlossen gewesen seien, habe sich der Kläger um eine Öffnung am Südgipfel für die Durchfahrt zum zweiten Bauabschnitt bemüht. Aus der behaupteten Fehlplanung sei im ersten Bauabschnitt auch kein Schaden entstanden. Da sich die vorliegende Klage nur auf den ersten Bauabschnitt und den diesbezüglich erteilten Planungsauftrag beziehe, könne dahingestellt bleiben, ob er aufgrund des Auftrages für den zweiten Bauabschnitt verpflichtet gewesen wäre, eine andere Planung vorzulegen.
Für den ersten Bauabschnitt sei in der Planung zunächst keine Durchfahrt vorgesehen gewesen. Der Kläger habe dann selbst entschieden, dass dort eine ca. 3m breite Durchfahrt offenbleiben solle und habe eine neue statische Berechnung selbst bei dem Statiker G… in Auftrag gegeben und die Öffnung für die Durchfahrt ohne Mitwirkung des Beklagen schaffen lassen. Der Statiker habe Belegenheit und Breite der Durchfahrt festgelegt. Offensichtlich aufgrund dieser Berechnungen habe dann der Kläger selbst die Durchfahrt beauftragt. Der Bauleiter von G… habe den Auftrag für die Öffnung an B… erteilt und die Arbeiten überwacht. Er, der Beklagte, habe keinen Planungsauftrag bezüglich der Durchfahrt oder einen Umplanungsauftrag gehabt und mit seinen späteren Planungen nur noch an die tatsächlichen Umstände anknüpfen können. Deshalb sehe erstmals die von ihm am 6.9.96 eingereichte Planungsänderung beim Kellergeschoß eine Durchfahrt vor.
Jedenfalls habe er die Öffnung nicht geplant. Er, der Beklagte, habe darauf verwiesen, dass rangiert werden müsse. Die Öffnung sei der Wunsch des Klägers gewesen. Dieser habe eine kostengünstige Lösung gesucht und den Vorschlag des Beklagten, doch einen Autoaufzug oder Doppelparker zu installieren, abgelehnt. Aufgrund der vorhandenen statisch-konstruktiven Situation seien generelle Eingriffe zu diesem Zeitpunkt nicht mehr möglich gewesen. Eine Erweiterung der Durchfahrt auf 5 m wäre nur möglich gewesen, wenn man die Planung vom Keller bis zu sämtlichen darüberliegenden Geschossen vollständig umgeplant hätte und dann anders gebaut worden wäre. Auch sei der Kläger vom Bauamt und dem Beklagten aufgefordert worden, die Abweichung von der Thüringer GaragenVO den Käufern mitzuteilen. Nur weil der Kläger das versäumt habe, sei er später Schadensersatzforderungen ausgesetzt gewesen. Es werde unzulässigerweise versucht, Zeichnungen oder handschriftliche Bemerkungen des Statikers G… dem Beklagten zuzuordnen.
Die vorgelegten Zeichnungen belegten nicht, dass der Beklagte die Durchfahrt geplant habe. Eintragungen auf verschiedenen Plänen stammten nicht von ihm, er habe vor Schaffung der Durchfahrt keine darauf bezogenen Pläne angefertigt.
Gehe man davon aus, dass den Beklagten eine Hinweispflicht getroffen habe, dann sei vorzutragen, dass dem Kläger zur Kenntnis gelangt sei, dass eine Durchfahrt mit einem 5 m Innenradius gemäß Thüringer Garagenverordnung nicht mehr möglich sei und rangiert werden müsse. Deshalb habe der Beklagte im Auftrag des Klägers eine Ausnahmegenehmigung beantragt, die auch erteilt und als Anlage K 21 vorgelegt worden sei. Der Rangierplan sei abgestempelt worden, somit genehmigt. Ein Hinweisschreiben an den Kläger sei am 16.7.96 gefertigt worden.
Erst Ende Juni, Anfang Juli 1996 habe der Kl. sämtliche anderen vom Beklagten vorgeschlagenen Parkvarianten (Autoaufzug, Doppelparker) wegen zu hoher Kosten abgelehnt und erstmals die Möglichkeit thematisiert, die Tiefgarage des zweiten Bauabschnittes mit jener des ersten Bauabschnittes zu verbinden. Im Hinblick darauf habe der Beklagte am 16.7.96 rechtzeitig Bedenken angemeldet. Von der Änderung der Statik habe er erst nach Kündigung des Architektenvertrages für den ersten Bauabschnitt erfahren.
In der mündlichen Verhandlung am 3.9.2009 (Bl. 734) hat der Beklagte sodann behauptet, eine denkbare Veränderung der Durchfahrt habe der Kläger nicht gewollt. Das sei Streitpunkt über viele Jahre gewesen. Der Kläger habe gesagt, das sei ihm zu teuer und er werde die andere Vorschlagsvariante eingehen und Nutzungseinschränkungen für die Stellplätze bei den Kaufverhandlungen berücksichtigen.
Er hat weiter behauptet, die zunächst geplante Schaffung von Außenparkplätzen sei erst etwa Mitte Mai 96 bzw. erst Mai/Juni 1996 vom Grünflächenamt abgelehnt worden
Aufzug und Doppelparker habe der Kläger nach reiflicher Überlegung aus Kostengründen Ende Juni/Anfang Juli 1996 abgelehnt und stattdessen nunmehr angeordnet, eine Durchfahrt zu belassen, allerdings ohne dass der Beklagte dabei mitgewirkt habe. Da der Kläger sich erst Ende Juni/Anfang Juli für eine Tiefgaragendurchfahrt entschieden gehabt habe, mit den Bauarbeiten aber bereits Mitte Mai begonnen worden sei, sei eine andere Planung nicht mehr möglich gewesen. Jedenfalls sei zunächst eine Planung erstellt worden, welche keine Verbindung der beiden Tiefgaragen vorgesehen habe. Die Planungen für den ersten Bauabschnitt seien schon fertig gewesen, die Bauvorbereitungen für den ersten Bauabschnitt schon in Gange gewesen. Eine völlige Umplanung des ersten Bauabschnittes sei zu diesem Zeitpunkt nicht mehr möglich gewesen und hätte jedenfalls dazu geführt, dass der erste Bauabschnitt nicht mehr im Jahre 1996 fertig geworden wäre.
In der mündlichen Verhandlung am 18.10.2010 (Bl. 1146) hat der Beklagte dann nunmehr behauptet, er sei davon ausgegangen, dass bei Schaffung einer Durchfahrtsbreite von 5 m sowohl das Kellergeschoss als auch die Tragwerksplanung geändert werden müsse, weil im Falle einer Veränderung das Kellergeschoß und die Obergeschosse nicht mehr harmoniert hätten. Das sei mit dem Kläger im Zeitraum Mai/Juni besprochen worden. Aufgrund der damit zusammenhängenden immensen zeitlichen Verschiebung und der notwendigen Mehraufwendungen sei kein Auftrag für eine Umplanung erteilt worden. Da die Bauarbeiten am 15. Mai begonnen worden seien, hätte eine Umplanung auch einen Baustopp zur Folge gehabt.
Im Schriftsatz vom 30.11.2010 (Blatt 1191 der Akten ) wurde dann die Behauptung aufgestellt, die Firma Ingenieurbüro B…. habe umfangreiche Variantenuntersuchungen vorgenommen und verschiedene Lösungen statisch betrachtet, um die Schaffung einer größeren Durchfahrtbreite zu ermöglichen. In Ansehung sämtlicher möglicher Kosten und insbesondere bestehender Risiken habe der Kläger schließlich die Statiker beauftragt, die Durchfahrt so zu berechnen, wie dies im 3. Nachtrag auch erfolgt sei, der Kläger habe dabei gewusst, dass eine Durchfahrt wegen der eingebauten beiden Stahlbetonschwerlaststützen nur in einer Breite von 3,10 m belassen werden könne. Der Beklagte habe von den Plänen des Klägers, eine Durchfahrt zu schaffen, erst durch den 3. Nachtrag zur Statik erfahren, als ihm dieser etwa Mitte Mai 1996 vom Ingenieurbüro B… zur Verfügung gestellt worden sei. Der Kläger sei bereits durch die Mitarbeiter dieses Büros davon in Kenntnis gesetzt worden, dass die Thüringer Garagenverordnung einen Wenderadius von mindestens 5 m verlange, der bei einer Breite von 3,10 m nicht eingehalten werden könne, ihm sei auch von dem Zeugen M… bereits gesagt worden, dass eine Breite von 5 m ohne eine weitreichende Umplanung und damit verbundene Kosten nicht möglich sei. Dabei sei ein Kostenvoranschlag mit Planungskosten von 106.000 DM übergeben worden, der Kläger habe sich am 13.6.1996 entschieden, dass es bei 3,10 m verbleiben soll, auch wenn der erforderliche Wenderadius 5 m betrage.
Er hat die Auffassung vertreten, eine mögliche Pflichtverletzung aufgrund des Architektenvertrages vom 12.11.1996 für den 2. Bauabschnitt sei nicht Gegenstand dieses Prozesses, der Kläger sei hier nicht Vertragspartner des Beklagten gewesen. Eigene Ansprüche des Klägers für den zweiten Bauabschnitt seien jedenfalls verjährt. Ansprüche aus dem Vertrag vom 12.11.1996 habe nicht der Kläger, sondern seine GmbH eingeklagt und die Klage seiner GmbH sei rechtkräftig abgewiesen worden. Nach Kündigung am 4.7.1996 habe der Kläger ohnehin für den ersten Bauabschnitt keine Planungsleistungen mehr geschuldet. Der Architektenvertrag vom 12.11.1996 für den 2. Bauabschnitt wirke nicht zurück. Für den 2. Bauabschnitt habe ihn die GmbH des Klägers mit Planungsleistungen beauftragt.
Er hat die Einrede der Verjährung erhoben und schließlich die Aufrechnung mit Gegenansprüchen erklärt. Mit einer Restforderung aus Architektenvertrag vom 16.5.1995, Rechnung vom 18.3.97 über 38.002,74 DM, einer Restforderung aus Architektenvertrag vom 12.11.1996 (2. BA), Rechnung vom 19.3.97 (Bl. 805 d.A.) über 24.078,99 DM, einer Restforderung aus einer Rechnung betr. … (Bl. 812 d. A.) in Höhe von 11.152,86 DM und einer Restforderung aus einer Rechnung betr. Wohnhaus … (Bl. 816 d.A.) in Höhe von 2.348,58 DM.
Das Landgericht hat die Akten des Bauamtes beigezogen und Beweis darüber erhoben, ob sich aus den vorliegenden Plänen ergibt, dass der Beklagte die Tiefgaragendurchfahrt geplant hat, durch Einholung eines Sachverständigengutachtens, welches der Sachverständige G… erstattet hat. Der Sachverständige kommt in seinem Gutachten zu dem Ergebnis, dass auf allen ihm vorliegenden Plänen immer die Zufahrt zur Tiefgarage des 2. Bauabschnittes durch die Tiefgarage des 1. Bauabschnittes vorgesehen ist. Die Planungen für den 1. und 2. Bauabschnitt seien eine Zeitlang parallel erfolgt. Im Lageplan (Flurkarte ) vom 30.4.1996 sei die Tiefgarage im 2. Bauabschnitt und deren Erschließung über den 1. Bauabschnitt deutlich gestrichelt dargestellt. Aus den Änderungen und Nachträgen zum Bauantrag zum 1. Bauantrag ergebe sich, dass eine Durchfahrt vorgesehen gewesen sei.
Das Landgericht hat den Sachverständigen angehört und die Zeugen J… (Bauleiter der Fa. B…) und S… vernommen.
Durch Urteil vom 15.7.2011 hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, Ansprüche aus dem Vertrag für das Objekt … (2. Bauabschnitt) seien verjährt. Der Kläger habe seine Ansprüche zunächst auf den Vertrag vom 16.5.95 gestützt und erst mit Schriftsatz vom 23.9.2005 auf eine fehlerhafte Planung aus dem Architektenvertrag für den 2. Bauabschnitt. Die Planungsleistungen des Beklagten für den 1. Bauabschnitt seien bereits am 5.7.1996 abgeschlossen gewesen, ein behaupteter mündlicher Auftrag zur Umplanung sei vom Kläger nicht bewiesen worden. Ohne Auftrag hätte der Beklagte keine Neuplanung vornehmen müssen, er habe den Kläger nur darauf hinweisen müssen, dass die Landesregelung für die Tiefgarage nicht eingehalten werde. Das Gericht glaube dem Beklagten, dass sich der Kläger für die gewählte Variante nach ausführlicher Erörterung aller Varianten entschieden und der Beklagte diese Entscheidung dann in die Planunterlagen übernommen habe. Eine Umplanung habe dem Kläger nicht gelegen sein können, weil dadurch die geplante Fertigstellung erheblich gefährdet worden wäre. Der Beklagte sei von der Haftung befreit, weil der Kläger ihm insoweit eine bindende Vorgabe gemacht habe. Alles spreche dafür, dass der Kläger eine bedenkliche Planung verwenden wollte.
Gegen das Urteil hat der Kläger form- und fristgerecht Berufung eingelegt.
Er behauptet weiterhin, die zu gering dimensionierte Durchfahrt sei vom Kläger im Zeitraum ab April 1996 geplant worden. Dies ergebe sich zweifelsfrei aus dem Gutachten des Sachverständigen G… . Der Beklagte habe ihn nicht darauf hingewiesen, dass mit dieser Durchfahrt den Anforderungen der Thüringer GaragenVO nicht genügt werde. Das angebliche Schreiben vom 16.7.96 sei dem Kläger nie zugegangen, es sei nachträglich erstellt worden.
Das Landgericht habe verkannt, dass der Beklagte die Statikänderung initiiert habe, als er per Fax vom 3.5.96 dem Statiker G… die Durchbruchbreite mitgeteilt habe. Spätestens am 24.4.96 habe wirtschaftlich festgestanden, dass der Kläger das Nachbargrundstück kaufen werde. Deshalb habe dann der Beklagte die Planung aufgenommen, wie sein Fax vom 3.5.96 an das Statikbüro zeige. Dieses sei keine Fälschung. Der Beklagte habe es dem Statiker übersandt, der dann daraufhin den 3. Nachtag zur Statik erstellt habe, welcher unstreitig dem Beklagten. am 14.5.96 zugegangen ist.
Zeitlich wäre es bis zu Beginn der Betonierarbeiten durchaus möglich gewesen, eine richtige Tiefgaragendurchfahrt zu planen. Die Hauptstatik hätte dazu nicht neu erstellt werden müssen, wie der Prüfstatiker Z… in seiner Stellungnahme (K 74 = Bl. 1234 der Akten) bestätige. Der vom Beklagten behauptete Mehraufwand mit immensen zeitlichen Verschiebungen sei nicht erforderlich gewesen. Der Schaden von 98.436,76 € ergebe sich aus der Differenz wischen den vom Büro F… auf Bl. 1402 der Akten aufgeschlüsselten Mangelbeseitigungskosten in Höhe von 111.087,32 € abzüglich Sowiesokosten von 12.650,76 €.
Gemäß Schriftsatz vom 12.7.2012 verlangt er hilfsweise die Erstattung eines Minderwertes am Gebäude des ersten Bauabschnittes gemäß Gutachten H… zuzüglich der Erstattung geleisteter Zahlungen an die Erwerber im Hause … in Höhe von 58.463,76 € die als Ausgleich des bestehenden Minderwertes für den 2. Bauabschnitt bezahlt wurden.
Er beantragt, unter Aufhebung des Versäumnisurteils vom 30.6.2005 den Beklagten zur Zahlung von 98.436,76 € nebst Zinsen über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu verurteilen.
Der Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen
Er meint, weiterhin, dem Kläger stünden keine Schadensersatzansprüche zu, weil die zu gering dimensionierte Durchfahrt sich nur auf den 2. Bauabschnitt auswirke. Der erste Bauabschnitt sei mangelfrei geplant worden. Aus dem Architektenvertrag für den 2. Bauabschnitt könne der Kläger keine Rechte herleiten, er sei dort nicht Bauherr gewesen und habe selbst im Parallelverfahren behauptet, diesen Auftrag namens der GmbH erteilt zu haben. Dann stünden nur ihr Ansprüche zu, sie allein sei auch Ansprüchen der Käufer ausgesetzt gewesen. Der Kläger hingegen sei nicht aktivlegitimiert.
Er behauptet weiterhin, der Beklagte habe seinerzeit die Schaffung von PKW-Stellplätzen außen in Betracht gezogen und er, der Beklagte, bis in den Mai in der Annahme gehandelt, Stellplätze außen schaffen zu können. Im Mai sei der Vorschlag unterbreitet worden, einen Aufzug zu verwenden. Etwas später sei dann vom Beklagten ein Doppelparkersystem vorgesehen worden. Beides sei vom Kläger erst Ende Juni/Anfang Juli abgelehnt worden. Dem Kläger sei von Anfang an bekannt gewesen, dass die von ihm belassene Durchfahrt nicht den Vorgaben der Thüringer GaragenVO entspreche. Der Kläger werfe dem Beklagten vor, die Planung nicht angepasst zu haben, dieser Vorwurf liege im Graubereich zwischen erstem und zweitem Bauabschnitt, so dass eine Pflichtverletzung allenfalls dem zweiten Bauabschnitt zuzuordnen wäre. Seit dem 4.7.1996 sei der Beklagte auch nicht mehr verpflichtet gewesen, für den 1. Bauabschnitt tätig zu werden, zudem sei kein Umplanungsauftrag erteilt worden. Der Kläger habe selbst den Statiker beauftragt, eine Tiefgaragendurchfahrt zu berechnen. Der Beklagte habe das Fax vom 3.5.1996 nicht versandt, dies sei eine Fälschung. Vielmehr habe der Kläger selbst bereits am 5.7.1996 gegenüber B… die Belassung der Durchfahrt entschieden, mit den Tiefbauarbeiten sei bereits Mitte Mai begonnen worden. Bei einer größeren Durchfahrt hätte die gesamte Statik und Planung für das gesamte Haus geändert werden müssen und eine neue Baugenehmigung beantragt werden müssen. Allen Beteiligten, auch dem Kläger, sei bei Belassung der Öffnung im Juli klar gewesen, dass die Tiefgarage im 2. Bauabschnitt nur durch Rangieren erreicht werden könne.
Eine weitergehende Umplanung des ersten Bauabschnittes hätte Kosten in Höhe von ca. 110.000 EUR erfordert (Berechnung Bl. 1658 der Akten). Die Baumaßnahmen hätten sich dann um ein Jahr verschoben, denn bis die erforderlichen Genehmigungen vorgelegen hätten, wäre ein Jahr vergangen. Zeitlich wäre vom Beklagten auch eine Umplanung gar nicht zu machen gewesen, weil die Ausschreibung für den Rohbauanbieter bereits Anfang April fertig zu stellen gewesen sei. Die Statik habe statisch notwendige Stahlbetonstützen im Abstand von 3.10 m vorgesehen, welche die erforderliche Breite von 5 m nicht zugelassen hätte.
Schließlich wiederholt er die erstinstanzlich erklärte Hilfsaufrechnung.
Der Senat hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen G…, der Ehefrau des Beklagten, der Zeugin S… und des Zeugen W… . Es wird auf das Sitzungsprotokoll vom 19.6.2013 Bezug genommen. Weiter hat der Senat ein Gutachten des Sachverständigen F… eingeholt und den Sachverständigen angehört. Auf das Gutachten und das Sitzungsprotokoll vom 13.8.2014 wird Bezug genommen.
II.
Auf die Berufung des Klägers war das landgerichtliche Urteil abzuändern. Die Klage ist zum Teil begründet, weil dem Kläger gegen den Beklagten ein Schadensersatzanspruch aus § 635 BGB a. F. zusteht. Auf das Rechtsverhältnis findet das BGB in der bis zum 31.12.2001 geltenden Fassung Anwendung, weil die vertragliche Beziehung vor dem 1.1.2002 begründet worden ist (Art. 229 § 5 EGBGB). Der Beklagte hat die Pflichten aus dem Architektenvertrag vom 16.5.1995 verletzt, als er es unterlassen hat, die Planung zu überprüfen und abzuändern, nachdem er erfahren hatte, dass beide Tiefgaragen miteinander durch eine Durchfahrt verbunden werden sollen. Der Kläger ist als Bauherr und Eigentümer des ersten Bauabschnittes dadurch geschädigt, weil die Nutzung der Tiefgarage des ersten Bauabschnittes bei den beengten räumlichen Verhältnissen dort durch die rangierenden Nutzer des 2. Bauabschnittes beeinträchtigt wird.
1) Der Beklagte war zwar noch nicht aufgrund des Architektenvertrages vom 16. Mai 1995 verpflichtet, eine Gesamtanlage zu planen. Es mag sein, dass der Kläger bereits damals beabsichtigte, in zwei Bauabschnitten zwei Häuser zu errichten und dies gemäß Anlage B 5 Blatt 93 b der Akte auch schon bewarb. Allerdings hatte er zum damaligen Zeitpunkt das Nachbargrundstück noch nicht erworben und er hat dann mit seiner Zustimmung zum Bauantrag akzeptiert, dass die Planung sich zunächst auf den 1. Bauabschnitt beschränkte. Hätte er – trotz ungewissem Erwerb des Nachbargrundstücks – bereits ein Gesamtprojekt planen lassen wollen, dann hätte er dies deutlicher zum Ausdruck bringen müssen. Es wären dann nämlich von Anfang an höhere Planungskosten angefallen, ohne dass sichergestellt gewesen wäre, dass sich die Kosten hinsichtlich des 2. Bauabschnittes auch rentieren würden, weil offen war, ob er diesen Teil überhaupt erwerben und bebauen konnte. Der Beklagte war deshalb nicht verpflichtet, bereits bei der Planung des 1. Bauabschnittes auch Planungen hinsichtlich der Parksituation für einen 2. Bauabschnitt anzustellen und in Erwägung zu ziehen, dass eventuell zwei Tiefgaragen erforderlich werden würden, die miteinander verbunden werden müssten.
2) Der Beklagte war zunächst mit den Planungen für den 1. Bauabschnitt beauftragt worden, vor Baubeginn des 1. Bauabschnittes wurde er auch mit der Planung des 2. Bauabschnittes beauftragt. Es ist problematisch, diesen einheitlichen Lebenssachverhalt künstlich in zwei verschiedene Bauvorhaben aufzuspalten, weil aufgrund des Auftrages zum 2. Bauabschnitt sowohl der 2. Bauabschnitt zu planen, als auch die Planung für den 1. Bauabschnitt darauf zu überprüfen war, ob sie angepasst werden musste. Der Auftrag für den 2. Bauabschnitt stellt insoweit nur eine Erweiterung des ersten Auftrages dar, der noch nicht abgeschlossen war, als der Auftrag erweitert wurde. Zutreffend ist allerdings, dass mögliche Ansprüche des Klägers aus dem zweiten Architektenvertrag nicht rechtzeitig verfolgt und deshalb verjährt sind und Ansprüche der GmbH daraus rechtskräftig mangels Aktivlegitimation abgewiesen worden sind.
3) Der Beklagte war aber auch aus dem Vertrag vom 16.5.1995 wegen der eingetretenen Änderungen verpflichtet, zu prüfen, ob die Planung anzupassen ist oder unverändert belassen werden kann. Die Änderung konnte sich in bautechnischer Hinsicht auf die Nutzung der Tiefgarage im ersten Bauabschnitt auswirken. Der Beklagte musste deshalb auch für den ersten Bauabschnitt überlegen, ob und wie die der Wunsch auf Verbindung realisiert werden konnte. Dazu bedurfte es keines ausdrücklichen Auftrages des Bauherrn. Zudem hat der Beklagte im Schriftsatz vom 20.12 2012 auch eingeräumt, dass er im Mai mögliche Varianten der Zufahrt ( als Planer des 2.Bauabschnittes) geprüft hat. Der Auftrag zur Planung des ersten Bauabschnittes ist nicht gekündigt worden, gekündigt worden ist nur die Bauleitung, also die Bauüberwachung. Der Beklagte hat das auch richtig verstanden, denn er hat in der Folgezeit unstreitig Planzeichnungen für den 1. Bauabschnitt mit der Durchfahrt gefertigt. Streitig zwischen den Parteien ist insoweit nur, ob der Beklagte diese Durchfahrt geplant hat oder ob sie der Kläger ohne Beteiligung des Beklagten beim Statiker und dem Bauunternehmen in Auftrag gegeben hat. Für die Entscheidung unerheblich ist auch, ob der Beklagte das Fax vom 3.5.1996 an den Statiker übersandt hat oder ob das vorliegende Fax eine Fälschung ist. Beweiserhebungen waren insoweit nicht veranlasst. Für den 2. Bauabschnitt hatte der Beklagte dem Kläger bereits am 3.5.1996 eine Kostenschätzung übermittelt. Unstreitig ist dem Beklagten am 14.5.1996 der Statiknachtrag zugegangen und spätestens seitdem wusste er, dass der Bauherr hier eine Durchfahrt für die Tiefgarage des 2. Bauabschnittes schaffen lassen wollte. Falls er die Statikänderung nicht beauftragt hatte, dann durfte er sie nicht einfach nur zur Kenntnis nehmen, sondern musste auch prüfen, ob und wie diese Veränderung sinnvoll realisiert werden kann. Dabei musste ihm als Architekten klar sein, dass es nicht nur auf die Breite der durchfahrenden Fahrzeuge ankam, weil die Fahrzeuge nicht in einer Geradeausbewegung die Durchfahrt erreichen, sondern vorher in einer Art Abbiegebewegung in die Durchfahrt einlenken müssen. Deshalb muss ihnen dafür genügend Fläche zur Verfügung stehen. Einem Architekten musste sich dieses Problem aufdrängen und er musste auch erkennen, dass die Tiefgarage ohne Änderungen nur mit erheblichen Einschränkungen nutzbar ist. Der Beklagte hätte den Kläger hierauf und auf die Möglichkeit einer zeitnah zu realisierenden Umplanung hinweisen müssen. Der Beklagte hat nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme aber noch nicht einmal bewiesen, dass er dem Kläger mitgeteilt hat, dass die Thüringer Garagenverordnung nicht eingehalten wird und die Durchfahrt nur rückwärts aus dem ersten Bauabschnitt heraus durchfahren werden kann.
Die Durchfahrt und auch bereits die Zufahrt entsprechen nicht der Thüringer GaragenVO. Dem Kläger ist auch keine Ausnahmegenehmigung erteilt worden und der Kläger hat keinen solchen Antrag gestellt. Ein Antrag auf Erteilung einer Ausnahmegenehmigung ist im Verfahren nicht vorgelegt worden, die angebliche Ausnahmegenehmigung ( Anlage K 21) trägt zwar einen Stempel der Baubehörde, welche diesen Plan als Nachtrag zur Baugenehmigung aus dem Jahre 1998 ausweist, zugleich aber auch den Hinweis, dass die Mindestabstände und Radien gemäß der Thüringer Garagenverordnung einzuhalten sind.
4) Der Beklagte kann sich auch nicht auf die Rechtsauffassung zurückziehen, dass er die Ausführungsplanung für den 1. Bauabschnitt ja bereits im April fertiggestellt hatte und seine Pflichten aus dem Vertrag von 1995 damit erfüllt gewesen sind. Er war weiterhin Planer für das Objekt und musste deshalb auch auf Veränderungen reagieren. Er musste erkennen, dass die Zufahrt zu klein war, und die Zufahrt entsprechend der im Verfahren vorgelegten Planung (Anlage EP 02, Blatt 1949 der Akte) verbreitert werden muss. Diese Lösung hätte er vorschlagen müssen, die Änderung der Statik hätte hierfür in wenigen Tagen erfolgen und dann nach den neuen Plänen das Kellergeschoss errichtet werden können. Aufgrund der überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen F… steht zur Überzeugung des Senats fest, dass eine solche Änderung auch noch in den Bauablauf integriert werden konnte und nicht die vom Beklagten behaupteten grundlegenden Änderungen mit mehrmonatigem Zeitverzug erforderlich geworden wären. Es hätte lediglich die Zufahrt verbreitert und in einem Teilbereich die Lastabtragung durch Stützen und längere stärkere Unterzüge verändert werden müssen. Es hätte dann noch unter Berücksichtigung der im Bodengutachten ausgewiesenen Tragfähigkeit des Bodens überprüft werden müssen, ob das Fundament verstärkt werden muss. Für die Neuberechnung der Statik in dem Bereich der vorzunehmenden Änderungen einschließlich einer eventuell erforderlich werdenden Neuberechnung der Fundamente wären auch ohne den Einsatz eines Computers maximal drei Tage benötigt worden. Die Änderung wäre dann in die Tekturplanung zu übertragen gewesen, auch dafür wären maximal drei Tage benötigt worden. Die Änderung hätte anschließend zwar beim Bauaufsichtsamt eingereicht werden müssen. Es hätte aber bereits mit den Bauarbeiten begonnen werden können. Die Fundamente hätten – so sich bei der Überprüfung der Werte eine Verstärkung als erforderlich herausgestellt hätte -auch ohne dass die Veränderung bereits genehmigt sein musste, bei den Betonierarbeiten verstärkt werden können. Zudem hätte mit der Errichtung des von der Änderung noch nicht betroffenen Teils des Bauvorhabens bereits auf der Basis der vorliegenden Genehmigung mit den Bauarbeiten begonnen werden können. Aus den vom Landgericht beigezogenen Bauakten ergibt sich, dass die Fa B… den 3.7.1996 als ersten Betoniertermin angezeigt hat. Die Zeit zwischen dem 14.5. 1996 und dem 3.7. 1996 hätte selbst für eventuell zu ändernde Fundamente ausgereicht. Mit den Arbeiten an den Kellerwänden selbst wurde noch viel später begonnen. Diese wurden gemäß eines Auftrages des Klägers vom 11.7.1996 auf Wunsch der Baufirma von Mauerwerk auf Stahlbetonwände umgeplant, die Berechnungen des Statikers hierfür datieren ausweislich des Anlagenkonvoluts K 35 vom 15.7.1996. Diese Daten widerlegen auch die im frühen Stadium des Prozesses vom Beklagten aufgestellten Behauptungen, es sei schon mit den Betonierarbeiten begonnen oder es hätten die Wände des Kellergeschosses bereits gestanden, als der Nachbar sein Grundstück für den 2. Bauabschnitt zum Kauf angeboten habe.
5) Der Beklagte hat nicht bewiesen, dass er vor Errichtung des ersten Bauabschnittes Bedenken gegen die Gestaltung der Durchfahrt erhoben hat und auch nicht, dass er eine geeignete Lösung oder zumindest die als Anlage BB 12 (Blatt 1876 der Akten) vorgelegte Variante vorgeschlagen hat.
Die Ehefrau des Beklagten hat zwar als Zeugin bekundet, in einem Telefonat vom 15. Mai 1996 sei die Durchfahrt Gesprächsinhalt gewesen. Zu diesem Datum sei die Statik geliefert worden und der verstorbene Mitarbeiter des Klägers, der Architekt S…, habe eine Zeichnung auf einem Arbeitsblatt gemacht. Auf dieser Zeichnung habe der Architekt S… gleich festgehalten, „dass die Öffnung doppelt so groß werden müsse“. Dieses Arbeitsblatt habe der Kläger später bekommen. Die Pläne für den 1. Bauabschnitt hätten am 3. Juni an die Baufirma B… rausgehen sollen. Sie sei dabei gewesen, als der Architekt S… Anfang Mai dem Kläger gesagt habe, dass die Öffnung doppelt so groß sein müsse, falls beide Häuser verbunden werden sollten. Er habe die Pläne so nicht an B. herausgeben wollen, falls eine Verbindung beider Häuser gewünscht werde. Er habe vorgeschlagen einen Autoaufzug zu installieren, dann hätte nicht rangiert werden müssen und die Öffnung gereicht. Der Architekt habe definitiv gesagt, „dass das mit der Durchfahrt so nicht funktioniert“ und der Kläger habe gesagt, das werde später entschieden, es solle jetzt erst einmal gebaut werden. Falls Einsprüche kämen, werde er einen Stellplatz im 1. Bauabschnitt für das Rangieren zur Verfügung stellen. Der Architekt habe eine Skizze gezeichnet und dort sei der Radius für die Durchfahrt eingetragen gewesen. Der Architekt S… habe auch vorgeschlagen die Garagenöffnung auf etwa 5 m zu verbreitern. Dies habe der Kläger abgelehnt, die dafür benötigten neuen Stahlträger seien ihm viel zu teuer gewesen. Der Kläger habe auch gewusst, dass sich bei einer Änderung die Preise für den 1. Bauabschnitt erhöhen würden. Sie selbst habe dem Beklagten eine Bedenkenanzeige am 18. Juli 1996 auf einer Feier übergeben. Es habe sich um eine Skizze auf Pergamentpapier gehandelt, welche der Architekt gefertigt gehabt und welche sie kopiert habe.
Für eine Umplanung wäre mindestens ein Monat benötigt worden, weil seinerzeit die Zeichnungen alle noch mit der Hand gemacht worden sein.
Die vom Senat vernommene Zeugin S… hat bekundet, den Architekten S… mit einem Maßband gesehen zu haben, als der 1. Bauabschnitt schon teilweise im Rohbau stand. Hier soll der Architekt gesagt haben, dass er nachmisst, ob eine Durchfahrt möglich sei. Sie habe ihn in der Einfahrt angetroffen. Ihre Aussage spricht eher dafür, dass die Problematik mit der Tiefgaragendurchfahrt erst aufgefallen ist, als der Rohbau bereits teilweise stand und nicht bereits vor Beginn der Bauarbeiten zum 1. Bauabschnitt, Die Aussage des Zeugen G… war recht pauschal und ungenau und erkennbar von der Absicht getragen, zugunsten seines früheren, mittlerweile im Ruhestand befindlichen Arbeitgebers auszusagen .
Bei Würdigung der Aussage von Frau C… ist zu berücksichtigen, dass sie ein erhebliches Eigeninteresse am Ausgang des Prozesses hat, weil eine Deckungsklage ihres Ehemannes gegen seine Berufshaftpflichtversicherung erfolglos geblieben ist und er deshalb bei einem Erfolg der Klage selbst zahlen muss. Gegen die Glaubhaftigkeit ihrer Aussage sprechen aber auch vor allem der gesamte langjährige Prozessverlauf und die darin vom Beklagten selbst abgegebenen Erklärungen.
a) Der Beklagte hat in einem Schreiben an den Kläger vom 23.3.1998 als Antwort auf eine geltend gemachte Schadensersatzforderung (Anlage 10 schwarzer Ordner) selbst ausgeführt, es habe von Anfang an festgestanden, dass die Stellplätze entweder in einer Tiefgarage untergebracht oder bei der Stadt abgelöst werden müssten. Eine 2. Einfahrt sei von vornherein aus Platz- und Kostengründen ausgeschieden. Deshalb sei operativ in Abstimmung mit der Firma B…, dem Tragwerksplaner und dem Kläger die mögliche Öffnung am Südgiebel zwischen den Konstruktionselementen (Außenwand und Stahlbetonstütze) ausgespart worden. Zu diesem Zeitpunkt habe es keine andere bautechnische Möglichkeit gegeben. Die Baugenehmigung für den 2. Bauabschnitt sei erteilt worden. Es sei kein offensichtlicher Planungsfehler begangen worden, in einer solch kleinen Garage werde ein Rangieren durchaus akzeptiert. Es könne bestenfalls eine Wertminderung geltend gemacht werden.
Bei Zugrundelegung der Zeugenaussage und der darin behaupteten Bedenkenanmeldung wäre eine andere Antwort zu erwarten gewesen. Dann hätte der Beklagte den Kläger darauf verwiesen, dass ihm doch Bedenken mitgeteilt worden seien, er gewusst habe, dass doch eine größere Öffnung möglich gewesen sei und er bewusst aus Kostengründen eine Lösung gewählt habe, welche gegen die Thüringer Bauordnung verstoße. Die stattdessen erfolgte Antwort erklärt genau das Gegenteil.
b) Im Verfahren 8 OH 126/00 (selbständiges Beweisverfahren 2. Bauabschnitt) wird in der Antragsschrift der Vorwurf erhoben, nach einschlägigen Planungsrichtlinien hätte ein Wendekreisradius von mindestens 5-5,57 m zur Anwendung kommen müssen. Dies sei ein vom Antragsgegner C… zu vertretender Planungsmangel. Der Beklagte ließ erwidern, das Kellergeschoss des 1. Bauabschnittes sei bereits vollständig betoniert gewesen, als der Nachbar das zweite Grundstück zum Verkauf angeboten habe und erst jetzt sei die Möglichkeit gegeben gewesen, einen 2. Bauabschnitt zu planen. Eine separate Einfahrt für den 2. Bauabschnitt sei nicht möglich gewesen und deshalb habe die bereits geplante Einfahrt des 1. Bauabschnittes mitbenutzt werden müssen. Es sei entschieden worden, eine Öffnung zu belassen, deren Größe in einer Bauleiterbesprechung zum 1. Bauabschnitt im Beisein der Bauleitung, des Statikers und des Prüfstatikers festgelegt worden sei. Generelle Eingriffe in das statisch konstruktive System seien zu diesem Zeitpunkt nicht mehr möglich gewesen. Es habe nur eine Öffnungsbreite zwischen einer wesentlichen Stahlbetonstütze zur Lastaufnahme eines Unterzugs und zur Innenseite der Außenwand festgelegt werden können. Es heißt dann dort weiter ganz allgemein, der Beklagte habe nach Prüfung des Sachverhalts festgestellt, dass der geforderte Radius nach der Thüringer Bauordnung nicht eingehalten und die Einfahrt nur durch rangieren befahren werden könne. Diese Bedenken habe er mehrfach mitgeteilt, gleichwohl habe die Antragstellerin auf einer Planung der Tiefgarage des 2. Bauabschnittes wie geschehen bestanden.
Es wird nur ganz pauschal ohne nähere zeitliche Einordnung behauptet, es sei auf Bedenken hingewiesen worden, gleichzeitig aber auch behauptet, die Verhandlungen mit dem Nachbarn seien parallel zu den Betonierarbeiten geführt worden und das Kellergeschoss sei bereits betoniert gewesen, als ein Ankauf möglich war.
Es wird auch hier gerade nicht behauptet, dass bereits nach der Übersendung der statischen Berechnungen darauf hingewiesen worden ist, dass die Öffnung zu klein ist, zu diesem Zeitpunkt noch nicht betoniert war und erst recht nicht, dass dem Kläger vorgeschlagen worden ist, mittels eines Trägers eine größere Durchfahrtbreite zu ermöglichen und der Kläger das aus Kostengründen abgelehnt hat. Das wäre bei Zugrundelegung der Aussage der Zeugin C… zu erwarten gewesen. Stattdessen wird dort sogar ausdrücklich vorgetragen, es habe nur eine Öffnungsbreite zwischen einer wesentlichen Stahlbetonstütze und der Innenseite der Außenwand verbleiben können, das spricht eindeutig dagegen, dass Überlegungen zu einer größeren Breite und eines anderen statischen Trägers angestellt und mitgeteilt worden sind.
Auch ist in den Rangierzeichnungen des Beklagten bzw. seines Mitarbeiters S… (Anlage K 21) nicht vorgesehen, dass ein Parkplatz zum rangieren mitbenutzt wird.
c) Im Verfahren 8 OH 122/01 (selbstständiges Beweisverfahren für den 1. Bauabschnitt) wurde vom Beklagten ebenfalls lediglich vorgetragen, dass die Betonarbeiten am Kellergeschoss des 1. Bauabschnittes und die Verkaufsverhandlungen parallel gelaufen seien. Zum Verkauf sei das Nachbargrundstück erst angeboten worden, als das Kellergeschoss des 1. Abschnittes bereits vollständig betoniert gewesen sei. Der Kläger habe seinerzeit entschieden, eine Öffnung am Südgiebel zu belassen. Diese Öffnung sei im Rahmen einer Bauleiterbesprechung zum 1. Bauabschnitt zwischen der Baufirma, dem Statiker und dem Prüfstatiker festgelegt worden.
Entsprechend der vorhandenen statisch-konstruktiven Situation habe nur eine Öffnung zwischen einer wesentlichen Stahlbetonstütze zur Lastaufnahme eines Unterzugs und zur Innenseite der Außenwand festgelegt werden können. Generelle Eingriffe in das statische System seien zu diesem Zeitpunkt nicht mehr möglich gewesen. Nach Prüfung des Sachverhaltes habe der Antragsgegner festgestellt, dass der geforderte innere Radius nicht eingehalten werden könne und die Einfahrt zu den zusätzlich errichteten Stellplätzen nur durch Rangieren mit dem jeweiligen Fahrzeug befahren werden könne. Gleichwohl habe der Kläger auf einer Planung der Tiefgarage des 2. Bauabschnittes, wie geschehen, bestanden. Auch hier ist nicht die Rede davon, dass eine Bedenkenanzeige übergeben und eine Änderung der Planung vor Beginn der Arbeiten angeboten worden ist.
Gegen das Gutachten N… wurde eingewandt, für die vorgenannten Garagen sei eine Ausnahmegenehmigung beantragt und auch erteilt worden. Im übrigen handele es sich bei den beiden Garagen um sogenannte Kleingaragen, deren Erreichbarkeit auch dann öffentlich-rechtlichen Vorschriften entspreche, wenn die Erreichbarkeit bzw. das Einparken lediglich durch rangieren möglich sei. Wenn der Gesetzgeber bezogen auf bestimmte Garagentypen Ausnahmen zulasse, sei -soweit Ausnahmegenehmigungen erteilt wurden – nicht gegen öffentlich-rechtliche Vorschriften verstoßen worden. Seinerzeit sei dem Kläger bewusst gewesen, dass die zu erwerbende Grundstücksfläche viel zu knapp bemessen sei um die erforderlichen Stellplätze für das 8 – Familienhaus einzuordnen. Der Kläger habe zu einem Zeitpunkt, als die Betonarbeiten zum 1. Bauabschnitt nahezu abgeschlossen gewesen seien, die Planung des 2. Bauabschnittes Tiefgarage gewünscht, wobei eine separate Einfahrt für den 2. Bauabschnitt auf dem 500 m² großen Grundstück nicht möglich gewesen sei. Insofern habe der Kläger gewünscht, dass die bereits geplante und fertiggestellte Einfahrt des 1. Bauabschnittes zum Erreichen der Tiefgarage des 2. Bauabschnittes mitgenutzt werden solle. Die Öffnungsbreite sei im Beisein der Bauleitung, der Baufirma B…, des Statikers und des Prüfstatikers festgelegt worden. Der Antragsgegner habe nach Prüfung des Sachverhalts festgestellt, dass der geforderte innere Radius nicht eingehalten werden könne und die Einfahrt zu den zusätzlich erreichten Stellplätzen nur durch rangieren mit dem jeweiligen Fahrzeug befahren werden können. Der Antragsteller habe dennoch gewünscht, dass das Bauvorhaben in dieser einzig möglichen Weise betrieben werde. Auch hier wird nicht vorgetragen, dass bereits zu dem Zeitpunkt, als die Tiefgarage des 1. Bauabschnittes noch gar nicht errichtet war, darauf hingewiesen worden sei, dass auch eine größere Öffnung möglich ist, wenn andere Stahlträger eingesetzt werden. Von der Übergabe einer schriftlichen Bedenkenanmeldung ist auch hier nicht die Rede, stattdessen wird der Eindruck erweckt, die Planung des Beklagten habe hinsichtlich des 2. Bauabschnittes erst angesetzt, als bereits die Tiefgarage im 1. Bauabschnitt nahezu vollständig betoniert war. Des weiteren ergibt sich aus dieser Einlassung auch, dass der Antragsgegner seinerzeit noch der Auffassung war, eine andere Lösung sei gar nicht möglich gewesen.
Auch im vorliegenden Verfahren hat der Beklagte zunächst vortragen lassen, erst zu einem Zeitpunkt, als die Betonbauarbeiten zum 1. Bauabschnitt nahezu abgeschlossen gewesen seien, habe sich der Kläger um eine Öffnung für die Durchfahrt bemüht. Generelle Eingriffe in das statisch konstruktive System seien zum damaligen Zeitpunkt nicht mehr möglich gewesen. In diesem Zusammenhang sei dem Kläger durchaus zur Kenntnis gelangt, dass eine Durchfahrt nicht unter Einhaltung eines Innenradius von 5 m erfolgen könne. Die Einfahrt sei nur durch rangieren mit dem jeweiligen Fahrzeug passierbar. Dies sei dem Kläger bekannt gewesen, gerade deshalb habe er eine Ausnahmegenehmigung beim Bauaufsichtsamt der Stadt … beantragt. Es heißt dann weiter pauschal, der Kläger sei – nach Beendigung der vertraglichen Bindungen zwischen den Parteien – darauf hingewiesen worden, dass die von ihm gewählte bauliche Lösung den Vorgaben der Thüringer Garagenverordnung widerspreche. Der Kläger habe bei Anordnung zur späteren Schaffung der Durchfahrt über ausreichende Sach- und Rechtskenntnis verfügt. Ihm müsse das Wissen zugerechnet werden, dass die später geschaffene Durchfahrt jedenfalls in technischer Hinsicht mangelhaft gewesen sei. Gleichwohl habe er diese Durchfahrt unter Ablehnung seinerzeit vorgeschlagener anderer technischer Lösungen gewählt. Der Beklagte habe nach Beauftragung mit Planungsleistungen zum 2. Bauabschnitt lediglich an eine bereits bestehende, indessen durch ihn nicht geschaffene Zufahrt angeschlossen. Der Planungsumfang habe sich seinerzeit nicht auf eine Garagendurchfahrt bezogen.
Im Schriftsatz vom 23.8.2005 (Bl. 184) wird ausgeführt, der Beklagte habe eine auf die Tiefgaragendurchfahrt gerichtete Planung nicht erbracht, dafür habe er keinen Auftrag gehabt. Die Entscheidung zur Gestaltung der Durchfahrt zwischen den Tiefgaragen sei durch den Kläger etwa am 8. August 1996, nach ausreichender Beratung mit Dritten erfolgt. Einer Mangelhaftigkeit der Durchfahrt stehe auch entgegen, dass der Kläger in Kenntnis des zu geringen Wenderadius eine Ausnahmegenehmigung für die Durchfahrt beantragt und auch erhalten habe. Der Kläger habe eine aus seiner Sicht nunmehr mangelhafte Leistung beauftragt und auch erhalten. Er habe die Tiefgaragendurchfahrt in Kenntnis der Abweichung von den Regelungen der Thüringer Garagenverordnung selbst geschaffen. Unerheblich sei, wann der Kläger von einer mangelhaften Tiefgaragenzufahrt Kenntnis erlangt habe. Wesentlich sei, dass der Beklagte diese weder geplant noch ihre Herstellung beauftragt habe. Bereits nach den Darstellungen des Klägers sei davon auszugehen, dass im Falle einer ordnungsgemäßen Planung in die Bauleistungen zum 1. Bauabschnitt einzugreifen gewesen wäre. Planungsänderungen hätten bestenfalls nach Erwerb des Nachbargrundstücks erfolgen können. Ernsthafte Überlegungen des Klägers zur Verbindung beider Tiefgaragen seien zu einem Zeitpunkt erfolgt, zu welchem bereits Abbrucharbeiten, Stahlbetonarbeiten, sowie Leistungen an der Statik, Abdichtung, Versetzung des Einfahrtores erforderlich gewesen wären.
Im Schriftsatz vom 20.10.2005 hat der Beklagte vortragen lassen, im Zusammenhang mit der Vorbereitung der Planung zum 2. Bauabschnitt habe der Beklagte im Auftrag des Klägers zusammen mit einer Mitarbeiterin des Grünflächenamtes etwa im Mai 1996 das zum Verkauf anstehende Grundstück besichtigt. Dies sei zu einem Zeitpunkt geschehen, als dem Kläger gesichert bekannt gewesen sei, dass Herr L… verkaufen wolle. Die Mitarbeiterin des Grünflächenamtes habe erklärt, dass die Schaffung von Pkw-Stellplätzen außerhalb des Gebäudes abgelehnt werde. Sie habe vorgeschlagen, Pkw Stellplätze im Keller und einen Aufzug zu konzipieren. Ende Juni/Anfang Juli 96 habe der Kläger diesen Vorschlag abgelehnt. Er habe nunmehr erstmals vorgeschlagen, beide Tiefgaragen zu verbinden. Er habe dann eigenständig ohne jegliche Mitwirkung des Beklagten die streitgegenständliche Durchfahrt schaffen lassen. Der Beklagte selbst habe die Durchfahrt weder geplant noch beauftragt noch deren Schaffung beaufsichtigt. Er sei lediglich mit dieser bereits geschaffenen Durchfahrt konfrontiert worden (Bl. 245). Im Zeitraum Mai/Juni/Juli habe der Kläger stets darauf bestanden, es bei der räumlichen Trennung beider Bau-abschnitte zu belassen. Offenbar auf der Grundlage einer statischen Berechnung habe der Kläger selbstständig – was aller Wahrscheinlichkeit nach durch seinen seinerzeitigen Bauleiter S… geschehen sei – die Durchfahrt bei der Firma B… beauftragt. Ein auf eine Durchfahrt bezogener Antrag sei erst am 6.9.1996 beim zuständigen Bauaufsichtsamt eingereicht worden. Der Kläger wolle offensichtlich nicht verstehen, dass der Beklagte bei der Planung der Tiefgarage für den 2. Bauabschnitt an den 1. Bauabschnitt anschließen musste und zwar unter Berücksichtigung jenes Zustandes, der seinerzeit vom Kläger aus Kostengründen geplant und geschaffen worden sei. Die auf die Tiefgarage bezogene Genehmigungsplanung sei erst zu einem Zeitpunkt eingereicht worden, als die Betonierarbeiten für die Tiefgarage des 1. Bauabschnitt bereits begonnen hatten. Der Kläger habe seinerzeit eine kostengünstigere Lösung – die durch bauordnungsrechtliche Ausnahmegenehmigung eines geringeren Wenderadius auch möglich gewesen sei -gewollt, sicherlich wäre auch durch kostenaufwändigere Aktivitäten eine andere Lösung möglich gewesen. Eine solche habe der Kläger indessen ausdrücklich verneint.
Auch in diesem Schriftsatz wird nicht behauptet, dass bereits vor Beginn der Betonierarbeiten des 1. Bauabschnitts darauf hingewiesen worden ist, dass die Zufahrt nicht der Thüringer Garagenverordnung entspricht. Vielmehr erweckt der Schriftsatz den Eindruck, dass der Beklagte nach wie vor davon ausgeht, dass eine Ausnahmegenehmigung erteilt worden ist und deshalb das Bauwerk ordnungsgemäß errichtet wurde. Wann und wie der Kläger belehrt worden sein soll, wird weiterhin nicht substantiiert vorgetragen.
Auch im Schriftsatz vom 20. Dezember 2005 wird wieder nur vorgetragen, der Kläger verkenne, dass der Beklagte mit der unter dem 6.9.1996 eingereichten Änderung des Grundrisses Kellergeschoss lediglich auf eine durch den Kläger selbstständig und ohne Mitwirkung des Beklagten geplante und angeordnete Öffnung einer Durchfahrt zum 1. Bauabschnitt angeschlossen habe. Die Größe und insbesondere die Breite dieser Zufahrt sei vom Kläger unter Mithilfe des Ingenieurbüros B… festgelegt worden. Auch hier ist nicht die Rede davon, dass die Pläne in dem Büro des Beklagten bekannt waren, der Architekt S… das Problem erkannt hatte und die zur Lösung dieses Problems vorgeschlagene Änderung vom Kläger aus Kostengründen abgelehnt worden war.
Mit Schriftsatz vom 28.7.2006 wurde sodann vom Klägervertreter der vollständige 3. Nachtrag zur Statik vom 7. 5. 1996 vorgelegt (Bl. 363 der Akten). Mit Schriftsatz vom 23.8.2006 (Bl. 383ff der Akten) ließ der Beklagte nunmehr vortragen, eine klare Entscheidung zur Schaffung einer Tiefgaragendurchfahrt sei bis Ende Juni/Anfang Juli 1996 vom Kläger nicht getroffen worden. Erst Ende Juni/Anfang Juli habe der Kläger einen vorgeschlagenen Autoaufzug wegen angeblich zu hoher Kosten abgelehnt. Stattdessen habe er erstmals im Juli wegen der bereits belassenen Öffnung vorgeschlagen, beide Tiefgaragen zu verbinden. Soweit davon ausgegangen werde, dass den Beklagten eine Hinweispflicht getroffen habe, sei darauf zu verweisen, dass der Kläger nach Hinweis des Beklagten Kenntnis davon gehabt habe, dass die gewählte bauliche Lösung den Vorgaben der Thüringer Garagenverordnung widerspreche. Das Thüringer Bauamt habe die Nutzung der Durchfahrt durch rangieren genehmigt. Erst jetzt wird ein auf den 16.7.1996 datiertes Schreiben vorgelegt (dessen Zugang str. ist) (Bl 18, 19 = Bl. 399f der Akten) in welchem es heißt, nach Überprüfung der durch die Bauleitung operativ festgelegten Öffnungsbreite habe man feststellen müssen, dass eine Einfahrt ohne rangieren nicht möglich sei. Die Öffnungsbreite betrage 3,1m (kaum anders möglich). Bei Einhaltung des geforderten Innenwandradius sei eine Öffnungsbreite von mindestens 4,7 m erforderlich. Der Innenwandradius für eine Einfahrt ohne rangieren erfordere 5 m. Es heißt dann weiter, „sollten Sie die zweifelsohne kostengünstigere Variante über die vorhandene Einfahrt des 1. BA wählen, bitte ich um endgültige Entscheidung“.
Auch der Inhalt dieses Schreiben steht der Aussage der Zeugin, es sei auch eine breitere Öffnung mit einem anderen Träger vorgeschlagen worden und das sei dem Kläger zu teuer gewesen, entgegen.
Unabhängig davon, dass dieses Schreiben erst recht spät im Prozess vorgelegt wird, wird zur Breite erklärt, dass dies kaum anders möglich sei und die Mitbenutzung des 1. Bauabschnittes zur kostengünstigeren Variante erklärt. Auch dass dazu ein Parkplatz im 1. Bauabschnitt am besten frei bleibt, wird dort nicht erwähnt. Im Schriftsatz vom 11.4.2007 (Bl. 566) wird vom Beklagtenvertreter ausdrücklich bestritten, dass mit zumindest relativ geringfügigen Mitteln die vom Kläger begehrte Änderung der statischen Unterkonstruktion möglich gewesen ist. Unter Berücksichtigung der nicht von der Hand zu weisenden und bereits in der Bauphase vorhandenen nahezu unlösbaren Probleme, die eine Erweiterung der Garagendurchfahrt auf 5 m mit sich gebracht hätte, habe der Kläger jedenfalls seinerzeit aus Kostengründen von einer Erweiterung Abstand genommen. Das spricht dagegen, dass der Kläger es vor Beginn der Bauarbeiten abgelehnt hat, einen größeren teureren Stahlträger einziehen zu lassen, nur weil er Mehrkosten für einen größeren Stahlträger sparen wollte, um den Preis einer zu klein dimensionierten Durchfahrt.
Da der Zeugin nicht geglaubt werden kann, dass der Architekt S… dem Kläger einen anderen Träger und eine größere Öffnung vorgeschlagen hat, kann ihr aufgrund des gesamten Prozessverlaufs auch nicht geglaubt werden, dass eine Bedenkenanzeige übergeben worden ist,
Die Anlage B 23 (Bl. 586 Stellungnahme des M…) spricht dafür, dass Überlegungen zu der zu klein dimensionierten Tiefgaragendurchfahrt erst angestellt worden sind, als sich der 1. Bauabschnitt bereits im Rohbau befand. Die Anlage B 24 (Bl. 587 der Akten) spricht ebenfalls dafür, dass im Februar 98 über eine Erweiterung der Tiefgarageneinfahrt verhandelt worden ist und dies von der Baufirma M… abgelehnt worden ist, welche im Mai 1997 mit den Bauarbeiten am 2. Bauabschnitt begonnen hatte. Die Firma M… war nur am 2. Bauabschnitt tätig, den 1. Bauabschnitt hatte die Fa. B… errichtet. Auch ein eigenes Schreiben des Klägers an Rechtsanwalt aus dem Jahre 1998 spricht dafür, dass dem Kläger Zweifel kamen, nachdem sich die Planung bereits im Bauwerk realisiert hatte und die Enge nun deutlicher vor Augen stand und der Kläger nunmehr entsprechend der Erklärung des Herrn M… prüfen ließ, ob das noch zu ändern wäre. Damit im Einklang steht auch die Äußerung des Beklagten in der letzen mündlichen Verhandlung, die Fa M… habe nachträgliche Änderungen abgelehnt, weil sie Risse im darüber befindlichen Mauerwerk befürchtete.
Der Kläger war somit zu diesem Zeitpunkt bereit, Kosten für eine Änderung aufzuwenden; auch das spricht entschieden dagegen, dass er es vor Errichtung des 1. Bauabschnittes aus Kosten-gründen abgelehnt hat, eine breitere Zufahrt bauen zu lassen, weil dazu teurere Stahlträger benötigt worden wären.
Soweit der Beklagte und seine Ehefrau behaupten, dem Kläger seien auch ein Autoaufzug und Doppelparker vorgeschlagen worden, hat der Beklagte selbst in einem Schreiben vom 20.1.1996 gegenüber dem Bauamt (Anlage 7 Ordner SS Dr. Fritsch vom 2.3.2007, das Original befindet sich auch in den beigezogenen Akten des Bauamtes) erklärt, gegen eine Auflage mit einem Autoaufzug sei von F… Widerspruch eingelegt worden. Irgendwelche Pläne sind insoweit nicht vorgelegt worden, für die Planung einer bei Errichtung und Betrieb teuren Autoaufzugsanlage bestand auch keinerlei Anlass, weil bei richtiger Planung, wie sie nunmehr gemäß Vorschlag des Büros Z… vorliegt (Zeichnung EP 02.2) unproblematisch eine vorschriftsgemäße Zufahrt zu beiden Tiefgaragen geschaffen werden konnte. Deshalb wäre auch die Planung von Doppelparkern, sollte sie tatsächlich erfolgt sein, vor Errichtung des ersten Bauabschnittes verfehlt gewesen.
6) Schadensersatzansprüche wegen der unterlassenen Anpassung der Bauplanung für den ersten Bauabschnitt sind nicht verjährt.
Der klägerische Schadensersatzanspruch aus § 635 BGB ist noch unter der Geltung des alten Rechts begründet worden so dass sich der Lauf der fünfjährigen Verjährungspflicht zunächst nach § 638 BGB a. F. richtete. Die Verjährungsfrist beginnt mit der ggf. konkludent erklärten Abnahme des Architektenwerkes oder endgültiger Verweigerung der Abnahme zu laufen. Die konkludente Abnahme einer Architektenleistung kann auch darin liegen, dass der Besteller nach Fertigstellung der Leistung und nach Ablauf einer angemessenen Prüffrist nach Bezug des fertiggestellten Bauwerks keine Mängel der Architektenleistungen rügt (BGH, Urteil vom 25. Februar 2010 – Az.: VII ZR 64/09). Das gilt nach der Rechtsprechung auch für die Verjährung des auf Schadensersatz gerichteten Anspruchs gegen den Architekten wegen fehlerhafter Leistungen, die sich bereits im Bauwerk verkörpert haben. Dieser nach § 635 BGB a. F. zu ersetzende Mangelfolgeschaden unterfällt ebenfalls der Verjährungsregelung des §§ 638 Abs. 1 S. 1 BGB a. F. (BGH VII ZR 61 /10).
Der Bauleitervertrag für den 1. Bauabschnitt war am 4.7.1996 gekündigt worden, der Beklagte war dann aber aufgrund des 2. Bauabschnittes dort weiter tätig, erbrachte auch noch Leistungen für den 1. Bauabschnitt und erfüllte insoweit auch noch Arbeiten aus dem Architektenvertrag vom 16.5.1995. Die Bauabnahme für das Mehrfamilienhauses im 1. Bauabschnitt ist im Dezember 1996 erfolgt, eine konkludente Abnahme der Planungsleistungen des 1. Bauabschnittes vor diesem Zeitpunkt ist vom darlegungsbelasteten Beklagten nicht vorgetragen. Der im November 2001 noch innerhalb der Fünfjahresfrist eingegangene Antrag auf Einleitung eines selbständigen Beweisverfahrens führte gemäß § 639 Abs.1BGB in Verbindung mit § 477 Abs. 1 BGB a. F. zur Unterbrechung der Verjährung noch im Jahre 2001. Ab dem 1.1.2002 war der Lauf der Verjährungsfrist gemäß § 204 Abs.1 Nr. 7 BGB gehemmt. (Art. 229 § 6 EGBGB). Die Hemmung endete gemäß § 204 Abs. 2 BGB 6 Monate nach der Beendigung des selbständigen Beweisverfahrens. Die letzte Handlung im selbständigen Beweisverfahren setzte die Sechsmonatsfrist in Lauf, nach deren Ablauf die 5 jährige Verjährungsfrist in Gang gesetzt wurde. Stellt man auf die letzte richterliche Handlung ab, dann lief das Verfahren mindestens bis zum 22.2. 2005, so dass die Verjährung frühestens im August 2005 neu zu laufen begann. Zuvor war aber bereits die Klage erhoben worden. Der Kläger hat Schadensersatz in Höhe der Sanierungskosten verlangt, und sich auf den Standpunkt gestellt, auch der erste Bauabschnitt sei mangelhaft geplant worden.
7) Unerheblich ist, dass der Beklagte auch dem Auftraggeber des zweiten Bauabschnittes wegen der Fehlplanung Schadensersatz schulden würde und beide Bauherren insoweit Gesamtgläubiger wären. Dies hindert den Kläger nicht, Zahlung an sich allein zu verlangen. Da die Klage der GmbH rechtskräftig abgewiesen worden ist, steht zugleich im Verhältnis GmbH und Beklagter fest, dass der GmbH aus dem Architektenvertrag für den zweiten Bauabschnitt keine Ansprüche wegen der Tiefgaragenplanung zustehen. Anspruchsberechtigter kann dann nur der Kläger sein, der die bei „seiner GmbH“ eingetretenen Schäden im Wege der Drittschadensliquidation geltend machen könnte. Dann muss er nicht auf Zahlung an beide klagen, sondern kann alleinige Zahlung an sich verlangen.
8) Schadenshöhe
Der Kläger kann als Schadensersatz den vollen Nettobetrag der Nachbesserungskosten verlangen. Eine Mangelbeseitigung ist noch nicht erfolgt. Der Anspruch auf Schadensersatz umfasst gemäß aktueller Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht die anfallende Mehrwertsteuer (BGH VII ZR 176/09). Unerheblich ist, dass diese Entscheidung konkret einen Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung nach neuerem Recht betrifft. Die tragenden Gesichtspunkte dieser Entscheidung sind auf den Schadensersatzanspruch gemäß § 635 BGB a.F. übertragbar. Der Bundesgerichtshof hat dazu ausgeführt, er halte es für gerechtfertigt, den Umfang des Schadensersatzes stärker als bisher auch daran auszurichten, welche Dispositionen der Geschädigte tatsächlich zur Schadensbeseitigung treffe. Dies gelte jedenfalls für den Anteil, der wie die Umsatzsteuer einen durchlaufenden Posten darstelle, der keinem der an einer Mängelbeseitigung Beteiligten zugute komme und der in seiner Entstehung von steuerrechtlichen Vorgaben abhänge. Es sei gerechtfertigt, gerade bei der Umsatzsteuer eine derartige Einschränkung zu machen, weil dieser Anteil eindeutig und leicht feststellbar und abgrenzbar und der größte preisbildende Faktor unter den durchlaufenden Posten der Mängelbeseitigungskosten sei. Schutzwürdige Interessen des Bestellers würden durch diese Einschränkung nicht beeinträchtigt. Unbeschadet bleibe die Ersatzfähigkeit eines Betrages in Höhe der Umsatzsteuer, wenn der Besteller diese tatsächlich aufgewendet habe und nicht im Rahmen eines Vorsteuerabzugs erstattet bekomme. Beabsichtige er zunächst keine Mängelbeseitigung, sei es ihm zumutbar, einer drohenden Verjährung durch Erhebung einer Feststellungsklage zu begegnen, falls er sich die Möglichkeit einer späteren Mängelbeseitigung auf Kosten des Unternehmers erhalten wolle.
Daraus ergibt sich unter Zugrundelegung der Schätzungen des Sachverständigen F… folgender Schadensersatzbetrag:
36.500 1.1-1.6 des Gutachtens
1775 1.7 des Gutachtens
5325 1.8 des Gutachtens
10.000 1.9 des Gutachtens
1500 1.11 des Gutachtens
3000 Genehmigungsgebühren
Abzgl. 10.905,66 Sowiesokosten (netto) gemäß eigenem Vortrag des Kl.
47.194,34 Nettoschadensersatzbetrag
Gemäß § 287 Abs.1 ZPO konnte die Schätzung des gerichtlich bestellten Sachverständigen der Entscheidung zugrunde gelegt werden. Eine detailliertere Berechnung der Nachbesserungskosten wäre mit weiteren Kosten und Verzögerungen verbunden. Der Beklagte selbst schätzt die Kosten für eine Nachbesserung bedeutend höher ein. Der Klägervertreter hat zwar vor der Anhörung des Sachverständigen Zweifel geäußert, nach der Erläuterung im Termin aber keine Einwände mehr erhoben und kein weiteres Gutachten beantragt.
Soweit der Sachverständige in Anlehnung an die klägerische Schadensberechnung ( Bl. 1402 der Akten) Kosten in Höhe von 2.000 € für eine Beweissicherung und für die Zeitdauer der Bauarbeiten Nutzungsausfall für Tiefgaragenplätze und Entschädigungen für Lärm berücksichtigt, handelt es sich um Kosten, die nicht für die Mangelbeseitigung als solche anfallen. Sie können als weitere Kosten bei tatsächlicher Durchführung der Bauarbeiten anfallen, erstattungsfähig sind sie aber nur dann, wenn sie auch tatsächlich angefallen sind.
9) Die Hilfsaufrechnungen gehen sämtlich ins Leere weil aufrechenbare Forderungen des Beklagten nicht substantiiert dargetan sind.
a) zur aufgerechneten Restforderung aus einem Architektenvertrag vom 16.5.1995 in Höhe von 38.002,74 DM ( R. vom 18.3.2007, Anlage B 28 = Bl. 297 der Akte ) hat der Kläger vorgetragen, diese sei gemäß Vereinbarung vom 29.6.1998 – Anlage BB2 ( Bl. 1742 der Akten) auf 25.500 DM reduziert worden, dieser Betrag sei bezahlt worden. Dem ist der Beklagte nicht entgegengetreten, das Erlöschen durch Erfüllung damit unstreitig.
b) zur aufgerechneten Restforderung einer Rechnung vom 19.3.1997 über 24.078,99 DM ( Anlage B 30 = Bl. 806 der Akten) hat der Kläger unbestritten vorgetragen, dass auch diese Rechnung durch die Vereinbarung vom 29.6.1998 ( Anlage BB2 = Bl. 1742 der Akten) erfasst werde . Dem ist der Beklagte nicht entgegengetreten, so dass dieser Vortrag unstreitig ist. Damit ist auch diese Forderung durch Zahlung des vereinbarten Restbetrages erloschen.
c) Bei der zur Aufrechnung gestellten Restforderung aus der Rechnung vom 20.3.1997 (Bl. 812 der Akten ) über 11.152,86 DM, bezeichnet als Schlussrechnung für die Erarbeitung der Planungsunterlagen zu dem Wohn- und Geschäftshaus … in … hat der Kläger erklärt, die Rechnung sei nicht nachvollziehbar Sie ist im übrigen nicht an den Kläger persönlich, sondern an die U… GmbH gerichtet. Der Beklagte hat sodann zu dieser Forderung nichts näher vorgetragen. Eine gegen den Kläger bestehende Gegenforderung hat der Kläger nicht substantiiert dargetan.
d) Hinsichtlich der Schlussrechnung vom 30.12.1998 ( Anlage B 30 = Bl. 816 der Akten) aus welcher der Beklagte eine Restforderung in Höhe von 2.348,58 DM zur Aufrechnung gestellt hat, hat der Kläger behauptet, der Beklagte habe keine Planungsleistungen erbracht, die Planung sei durch einen Architekten aus … erbracht worden. Der Beklagte hat darauf nicht erwidert und damit seine Forderung weder nach Grund noch nach Höhe substantiiert dargetan.
10) Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92, Abs.1, 344 ZPO. Die Streitwerte beider Instanzen differieren, weil der Kläger erstinstanzlich eine höhere Forderung verlangt hatte, als in der Berufungsinstanz. In der Berufungsinstanz wirkte sich die Entscheidung über die Hilfsaufrechnungen (§ 45 Abs.1 S. 2 GKG) streitwerterhöhend zu Lasten des Beklagten aus. Es war auch über die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens zu entscheiden, welches zunächst das Aktenzeichen 4 OH 122/01 und später 8 OH 122/01 trug. Die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens gehören auch dann zu den Kosten des Klageverfahrens, wenn nur Teile des Gegenstands eines selbständigen Beweisverfahrens zum Gegenstand der anschließenden Klage gegen den Antragsgegner gemacht werden. Unerheblich ist zunächst, dass der Antragsteller nur einen der beiden Antragsgegner verklagt hat, allein dies führt nicht dazu, dass ihm ein Teil der Kosten des selbständigen Beweisverfahrens aufzuerlegen ist (BGH VII ZB 9/03). Erheblich ist jedoch, dass der Verfahrensgegenstand des Klageverfahrens hinter dem Gegenstand des selbständigen Beweisverfahrens zurückbleibt. Insoweit sind die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens analog § 96 ZPO dem Kläger aufzuerlegen (BGH a.a.O.). Das gilt auch, soweit Baumängel aus dem selbständigen Beweisverfahren zunächst erstinstanzlich noch geltend gemacht wurden, dann aber nicht mehr weiterverfolgt worden sind. Der Kläger hat im selbständigen Beweisverfahren die Feststellung zahlreicher Baumängel begehrt. Der dort bestellte Sachverständige hat für die Tiefgaragenproblematik eine Minderung vorgeschlagen und im übrigen die Mangelbeseitigungskosten auf 53.665 € netto geschätzt. Dies entspricht in etwa dem für die Tiefgarage zugesprochenen Schadensersatzbetrag, so dass gemäß § 96 ZPO analog die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens gegeneinander aufzuheben waren.
11) Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708Nr. 10, 711 ZPO. Die Revision war nicht zuzulassen, weil es sich um eine Einzelfallentscheidung ohne grundsätzliche Bedeutung handelt.
