Architekt – Vergütungsanspruch bei Schadensbehebung

Architekt – Vergütungsanspruch bei Schadensbehebung

 OLG Hamburg

Az: 10 U 18/03

Urteil vom 28.09.2006


In dem Rechtsstreit hat das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg, 10. Zivilsenat nach der am 15. Juni 2006 geschlossenen mündlichen Verhandlung für Recht erkannt:

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 25.04.2003 abgeändert und wie folgt neu gefasst.

Die Klage wird abgewiesen.

Auf die Widerklage wird die Klägerin verurteilt, an die Beklagte EURO 85.562,75 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 17.12.2000 zu zahlen.

Es wird festgestellt, dass der Rechtstreit in Höhe von EURO 18.086,83 erledigt ist.

Es wird festgestellt, dass die Klägerin verpflichtet ist, der Beklagten den weiteren Schaden zu ersetzen, der ihr durch unsachgemäße Ableitung von Regenwasser und damit eindringendes Wasser unter dem 26.08./27.08.2001 an dem Gebäude ###### in Hamburg entstanden ist.

Im Übrigen wird die Widerklage abgewiesen und die Berufung der Beklagten zurückgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits – einschließlich der Kosten der Nebenintervention – trägt die Klägerin 44%. Die Beklagte trägt 56 % der Kosten des Rechtsstreits mit Ausnahme der nicht von der Klägerin zu tragenden Kosten der Nebenintervention; die verbleibenden Kosten der Nebenintervention tragen die Nebenintervenienten selbst.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Klägerin und der Beklagten bleibt nachgelassen die Vollstreckung durch den jeweils anderen Teil durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des nach diesem Urteil gegen sie vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht der jeweils andere Teil vor Beginn der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Der Klägerin bleibt weiterhin nachgelassen, die Vollstreckung durch die Nebenintervenienten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des für diese nach diesem Urteil vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht der jeweils vollstreckende Nebenintervenient vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Gründe

I.

Wegen des Sach- und Streitstandes erster Instanz wird gem. § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die Feststellungen der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.

Gegen das ihr am 02. Mai 2003 zugestellte Urteil des Landgerichts hat die Beklagte mit am 28. Mai 2003 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt und diese nach entsprechender Fristverlängerung unter dem 31.07.2003 begründet.

In der Berufungsinstanz stehen nur noch die im Wege der Aufrechnung bzw. der Widerklage geltend gemachten Gegenansprüche der Beklagten im Streit. Die Feststellungen des Landgerichts zu einem Restwerklohnanspruch der Klägerin gegen die Beklagte in Höhe von EURO 52.216,95 (S. 9 – 12 der Urteilsausfertigung) sind hingegen von der Beklagten nicht mehr angegriffen worden.

Daneben hat die Beklagte auch gegenüber einer nicht rechtshängig gewordenen Werklohnforderung der Klägerin von weiteren EURO 34.245,56 die Aufrechnung erklärt (s. S. 3 Schriftsatz des Beklagtenvertreters vom 30.07.2003).

Denn die Beklagte ist weiterhin der Auffassung, dass die Klägerin sowohl für den Wasserschaden vom 26./27.08.2001 (in der Folge: 1. Wasserschaden), als auch für den erneuten Wassereinbruch vom 18./19.09.2001 (in der Folge: 2. Wasserschaden) verantwortlich sei und ihr sämtliche hieraus resultierenden Schäden zu ersetzen habe. Hierzu tragen sie sowie die Nebenintervenienten zu 2 in 2. Instanz vertiefend und umfassend vor.

Insoweit behaupten die Nebenintervenienten zu 2, deren Vortrag die Beklagte nicht entgegengetreten ist, die von der Klägerin ausgeführte provisorische Dachentwässerung, die beim 1. Wasserschaden – unstreitig – auseinander gerissen sei, sei von vornherein mangelhaft gewesen und dies habe zu ihrem Versagen geführt: Die Ausführung habe nicht den anerkannten Regeln der Technik entsprochen, sie sei zu gering dimensioniert, zu schwach befestigt und schließlich unzulässiger Weise über das Gerüst geführt worden (zu den Einzelheiten wird auf Bl. 1 – 3 des Schriftsatzes der Nebenintervenienten zu 2 vom 01.08.2003 Bezug genommen).

Diese fehlerhafte Ausführung habe zum Versagen der Entwässerung während der heftigen Regenfälle in der Nacht vom 26. auf den 27.08.2001 und damit zum ersten Wasserschaden geführt.

Sofern sich nicht schon hieraus eine Verantwortlichkeit der Klägerin ergebe, sei sie jedenfalls haftbar für ein Fehlverhalten ihrer am Freitag, den 24.08.2001, auf der Baustelle eingesetzten Mitarbeiter:

Sofern nicht die Mangelhaftigkeit der Entwässerung den 1. Wasserschaden ausgelöst habe, so sei dieser darauf zurückzuführen, dass das Gerüst, an dem die Entwässerung – unstreitig – aus dem Gebäude geführt worden sei, nach einer Unterspülung vom Gebäude weg gekippt sei und dabei die provisorische Dachentwässerung auseinander gerissen habe.

Dass das Gerüst unterspült worden sei, sei der Klägerin – nach Auffassung der Beklagten – unter mehreren Gesichtspunkten zuzurechnen:

– Die Unterspülung sei durch aus der provisorischen Entwässerung austretendes Regenwasser erfolgt, da diese bei Arbeiten – so die Behauptung Beklagten und der Nebenintervenienten zu 2 -einer Fa. ##### im Verlauf des 24.08.2001 entweder im Bereich der unterirdischen Ableitung oder aber jedenfalls nah am Boden durch Erdarbeiten zerstört worden sei; die Firma ##### aber sei, so die Behauptung der Nebenintervenienten zu 2 (Bl. 2 ihres Schriftsatzes vom 26.11.2003) als Subunternehmerin der Klägerin (bzw. der von der Klägerin eingesetzten Nebenintervenientin zu 1) tätig geworden. Auf den Hinweis des vorbereitenden Einzelrichters, dass das Vorbringen zu einer Subunternehmerstellung der Fa. Nebenintervenientin zu 1 (und damit der Fa. #####) im Verhältnis zur Klägerin nicht hinreichend substantiiert sei (S. 6 des Sitzungsprotokolls vom 19.04.2004), ist kein näherer Vortrag mehr erfolgt.

– Die Klägerin habe für die provisorische Dachentwässerung eine Obhutspflicht nach § 4 Nr. 5 S. 1 VOB/B (in der durch den Werkvertrag einbezogenen Fassung) getroffen, da es sich bei dem Provisorium nicht um eine gesondert abnahmefähige Teilleistung, sondern vielmehr um einen zur Fortführung der Arbeiten in Benutzung genommenen Teil der Gesamtleistung der Klägerin gehandelt habe. Eine solche Obhutspflicht ergebe sich auch – so die Auffassung der Nebenintervenientin zu 3 – aus Ziffer 4, 3. Absatz, der Besonderen Angebots- und Vertragsbedingungen (Anl. Ni 111-1), die dem Vertragsverhältnis der Parteien ebenfalls – unstreitig – zu Grunde gelegen hätten.

– Die Klägerin habe schuldhaft eine Pflicht aus § 4 Nr. 1 Abs. 3 VOB/B verletzt, da ihr durch die Bauleitung die verbindliche Anweisung erteilt worden sei, die endgültige Dachentwässerung bis spätestens zum 24.08.2001 herzustellen (zu den Einzelheiten wird auf S. 2/3 des Schriftsatzes der Nebenintervenienten zu 2 vom 26.11.2003 verwiesen).

– Jedenfalls aber habe die Klägerin eine allgemeine Warn- und Hinweispflicht verletzt: Der von der Klägerin auf der Baustelle eingesetzte Zeuge ##### habe vor seiner Abfahrt von der Baustelle am 24.08.2001 erkannt, dass die provisorische Entwässerung nicht mehr funktionsfähig gewesen sei, hiervon der von ihm angetroffenen Architektin #####, als von den Nebenintervenienten zu 2 eingesetzter Mitarbeiterin, jedoch keine Mitteilung gemacht, obwohl diese ihn gerade auf die Fertigstellung des endgültigen Sielanschlusses (der das Provisorium ersetzen sollte) angesprochen habe.

Für den 2. Wasserschaden, der – was unstreitig ist – durch eine fehlerhafte Konstruktion von Dachentwässerungseinläufen ausgelöst worden sei, sei die Klägerin entweder verantwortlich, weil diese S. d. § 13 Nr. 7 VOB/B mangelhafte Leistung durch ihre eigenen Mitarbeiter erbracht worden sei oder aber, weil sie – sofern die Dacheinläufe tatsächlich von den Dachdeckern eingebaut worden sein sollten – gegen die Pflicht zur Erbringung der beauftragten Leistung im eigenen Betrieb (§ 4 Nr. 8 Abs. 1 S. 1 VOB/B) verstoßen habe.

Zum Schadensumfang trägt die Beklagte vor:

Durch den 1. Wasserschaden sei es zu einem Mietausfallschaden von DM 340.152,-, wie aufgeführt in Anl. 1 zu Anl. B 48, (s. S. 19 des Sitzungsprotokolls vom 21.04.2006) gekommen.

Ohne den ersten Wasserschaden wären die in dieser Liste aufgeführten Mieter tatsächlich zu den in Spalte 6 genannten Terminen und nicht erst zu den in Spalte 7 angeführten Daten eingezogen. Der Neubauteil des Heimes wäre tatsächlich zu den genannten Einzugsdaten bezugsfertig gewesen.

Auch der Mietausfall sei in dieser Tabelle richtig kalkuliert worden, insbesondere seien keine höheren Aufwendungen als in Spalte 11 aufgeführt und in Anl. 3 zu Anl. B 48 ermittelt durch die Beklagte erspart worden.

Lediglich soweit für den Neubauteil des Altenheims bereits eingestellte Arbeitskräfte aufgrund des 1. Wasserschadens bedarfsdeckend als Aushilfe im Altbau herangezogen worden seien, seien maximal weitere EURO 8.644,87 erspart worden (zu den Einzelheiten dieser Berechnung wird auf S. 2 und 3 des nachgelassenen Schriftsatzes der Beklagten vom 29.06.2006 Bezug genommen).

Daneben seien durch die Wassereinbrüche eine Vielzahl weiterer Aufwendungen entstanden, die von der Klägerin zu ersetzen seien:

– Für die Einlagerung von Möbeln der Mieter sowie Reisekosten seien DM 10.477,49 aufgewandt worden (Anlagenkonvolut B 39, Anl. B 49).

– Für die Gutachter ##### und ##### seien Kosten von DM 7.424,- bzw. 5.135,44 entstanden.

– Daneben sei eine Vielzahl zusätzlicher und von der Beklagten vergüteter Bauarbeiten erforderlich geworden; soweit hinsichtlich dieser Zusatzaufwendungen während des Laufs des Rechtsstreits Versicherungsleistungen, wie abgerechnet mit Anl. B 17 vom 18.06.2002, an die Beklagte erfolgt sind, hat diese den Rechtsstreit einseitig für erledigt erklärt (s. S. 2 des Sitzungsprotokolls vom 30.08.2002):

….

Hinsichtlich der mit Rechnung Anl. B 25a geltend gemachten Mehraufwendungen der Streitverkündeten zu 2 hat die Beklagte den ursprünglichen Zahlungsantrag auf ein Freistellungsbegehren umgestellt, da die fragliche Rechnung – unstreitig – von der Beklagten bislang nicht beglichen wurde.

Die Beklagte beantragt nunmehr,

das am 25.04.2003 verkündete Urteil des Landgerichts Hamburg, Az.: 317 O 23/02 aufzuheben und

1.) die Klage abzuweisen,

2.) sowie widerklagend

a) die Klägerin zu verurteilen, an die Beklagte EURO 109.339,22 nebst Zinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz seit dem 17.12.2000 zu zahlen sowie die Klägerin bezüglich der Architektenrechnung vom 24.06.2002 – Anl. B 25a – in Höhe von EURO 21.937,94 freizustellen,

b) hilfsweise für den Fall, dass der Senat die erst in zweiter Instanz mit Schriftsatz vom 30.07.2003 erklärte Aufrechnung für unzulässig erachten sollte (S. 20, Sitzungsprotokoll vom 21.04.2006), die Klägerin zu verurteilen, an die Beklagte EURO 190.585,39 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf EURO 239.466,06 zu zahlen, sowie die Klägerin bezüglich der Architektenrechnung vom 24.06.2002 – Anl. B 25a – in Höhe von EURO 21.937,94 freizustellen,

c) festzustellen, dass der Rechtsstreit in Höhe von EURO 48.879,67 in der Hauptsache erledigt ist,

d) festzustellen, dass die Klägerin verpflichtet ist, der Beklagten den weiteren Schaden zu ersetzen, der ihr durch unsachgemäße Wasserableitung und damit eindringendes Wasser unter dem 26./27.08.2001 sowie am 18.09./19.09.2001 an dem Gebäude ##### 106 in Hamburg entstanden ist.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen und die Widerklage abzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil und ist weiterhin der Auffassung, dass eine Verantwortlichkeit ihrerseits für keinen der beiden Wasserschäden begründet sei.

Insbesondere folge ihre Haftung für den 1. Wasserschaden nicht aus dem Verhalten ihres Mitarbeiters ##### am 24.08.2001: Der Schaden sei darauf zurückzuführen, dass die Dachentwässerung nicht vom Provisorium auf die endgültige Ableitung umgeschlossen worden sei, sie habe nicht auf der von ihrem Mitarbeiter ##### beobachteten Trennung des Provisoriums durch die Erdbaufirma und einer daraus resultierenden Unterspülung des Gerüsts beruht; das Provisorium sei auch fachgerecht und entsprechend den anerkannten Regeln der Bautechnik ausgeführt worden.

Hinsichtlich der weiteren von der Beklagten angesprochenen Anknüpfungspunkte einer Haftung wiederholt sie im Wesentlichen ihren Vortrag erster Instanz, insbesondere seien die zum 2. Wasserschaden führenden Arbeiten an den Dachentwässerungseinläufen nicht von ihr, sondern von den Dachdeckern ausgeführt worden, dies sei mit dem insoweit bauleitenden Streitverkündeten zu 3 abgesprochen gewesen.

Hinsichtlich der von der Beklagten geltend gemachten Einnahmeausfälle und zusätzlichen Kosten bestreitet die Klägerin umfassend deren tatsächlichen Eintritt sowie die kausale Veranlassung durch die Wasserschäden mit Nichtwissen.

Insbesondere die mit Anl. 1 zu Anl. B 48 aufgelisteten Einnahmeausfälle könnten nicht geltend gemacht werden: Wenn denn – wie ebenfalls mit Nichtwissen bestritten – überhaupt sämtliche Wohneinheiten des Neubaues zu den angegebenen Daten vermietet gewesen seien, so wäre jedenfalls der Neubauteil auch ohne den 1. Wasserschaden keinesfalls rechtzeitig fertig geworden, tatsächlich sei dieser, wie sich auch aus den vom Sachverständigen Belten gefertigten Fotografien ergebe, Ende August 2001 noch weit von der Fertigstellung entfernt gewesen.

Im Übrigen seien die von der Beklagten angesetzten ersparten Aufwendungen weit untersetzt und zudem nicht sachgerecht ermittelt worden.

Schließlich müsse sich die Beklagte jedenfalls das ganz erhebliche mitwirkende Verschulden der für sie tätigen bauleitenden Architekten #####&##### (Nebenintervenienten zu 2) anrechnen lassen, da diesen bezogen auf die Wasserschäden eine der Bauherrin zuzurechnende schuldhafte Verletzung der Pflicht zur sachgerechten Koordinierung der verschiedenen auf der Baustelle tätigen Gewerke unterlaufen sei.

Das Gericht hat Beweis erhoben durch uneidliche Vernehmung der Zeugen #####, #####, #####, #####, #####, #####, #####, #####, ##### vor dem Senat und der Zeugen #####, ##### und ##### durch den Berichterstatter als beauftragten Richter und durch Einholung eines schriftlichen Sachverständigen Gutachtens des Sachverständigen ##### sowie mündliche Anhörung des Sachverständigen vor dem Senat; wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschriften vom 26. Mai 2005 sowie 30. Januar, 21. April und 15. Juni 2006 sowie auf das schriftliche Gutachten des Sachverständigen ##### Bezug genommen.

II.

Das zulässige Rechtsmittel der Beklagten hat teilweise Erfolg: Die -in 2. Instanz nicht mehr streitige – Klagforderung ist durch die von der Beklagten erklärte Aufrechnung vollständig aufgezehrt, auf die Widerklage ist die Klägerin zur Zahlung des überschießenden Schadensbetrages in Höhe von EURO 80.406,39 zu verurteilen.

Die erst in zweiter Instanz mit Schriftsatz vom 30.07.2003 erklärte Hauptaufrechnung ist nach § 533 ZPO zulässig: Sie ist sachdienlich i.S.d. § 533 Nr. 1 .ZPO, da sie die wirtschaftlich sinnlose Tenorierung gegenläufiger Zahlungsverpflichtungen verhindert, eine nicht rechtshängige Forderung der Klägerin gegen die Beklagte mit erfüllt und die Erledigung des Rechtstreits in keiner Weise verzögert, da ohnehin über die schon vor dem Landgericht erhobene Widerklage zu entscheiden gewesen wäre. Ihr liegen zudem Tatsachen zugrunde, die gem. §§ 533 Nr. 2, 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO ohnehin im Rahmen der Entscheidung über die Berufung zu berücksichtigen gewesen wären, da schon in erster Instanz umfassend zu den Vorgängen vorgetragen worden war, die zu den Wasserschäden geführt haben. Soweit in zweiter Instanz vertiefender Vortrag zum Haftungsgrund und insbesondere zu den geltend gemachten Schadenspositionen erfolgt ist, war dies nach §§ 529 Abs. 2 Nr. 2, 531 Abs. 2 Nr. 1, 2. Alt ZPO zulässig, da vom Rechtsstandpunkt des Landgerichts aus näherer Vortrag zum Schadensumfang – mangels Haftungsgrund – unerheblich war.

A) Leistungsantrag

1.) Der Beklagten steht nach Auffassung des Senats, der hierin von der rechtlichen Bewertung des Geschehens durch das Landgericht abweicht, dem Grunde nach ein Schadensersatzanspruch aus positiver Forderungsverletzung des zwischen den Parteien bestehenden Werkvertrages insoweit zu, als der 1. Wasserschaden durch ein schuldhaftes Fehlverhalten ihres Mitarbeiters ##### auf der Baustelle am ##### 106 am 24.08.2001 mit verursacht wurde.

Hierbei kann dahinstehen, ob die Klägerin insoweit eine Haftung schon wegen Mangelhaftigkeit der von ihr erstellten provisorischen Dachentwässerung i. S. d. § 13 Nr. 7 Abs. 1 VOB/B oder wegen schuldhaften Verstoßes gegen die Pflichten aus § 4 Nr. 2 Abs. 1 VOB/B wegen schuldhafter Zerstörung des Provisoriums durch ihre Erfüllungsgehilfen bzw. gem. § 4 Nr. 5 S. 1 VOB/B i. V. m. Ziffer 4 Abs. 3 der „Allgemeinen Bedingungen“ des Leistungsverzeichnisses (Anl. Ni-III-1) traf.

Jedenfalls hat der Zeuge ##### als Erfüllungsgehilfe der Klägerin eine ihn treffende allgemeine Warn- und Schutzpflicht schuldhaft nicht erfüllt: hierin liegt eine Verletzung der Pflicht aus § 4 Nr. 2 VOB/B i. V. m. § 242 BGB, die der Klägerin nach § 278 BGB zuzurechnen ist und sie nach den Grundsätzen der positiven Forderungsverletzung (i. V. m. Art. 229 § 5 EGBGB) schadensersatzpflichtig macht.

Der Pflichtenverstoß liegt nach Auffassung des Senates hier darin begründet, dass der Zeuge ##### am Nachmittag des 24.08.2001 der Zeugin ##### – als Mitarbeiterin der von der Beklagten beauftragten bauleitenden Architekten #####&##### – trotz deren konkreter Nachfrage nach der Fertigstellung der endgültigen Dachentwässerung nicht mitteilte, dass er zuvor beobachtet hatte, wie die Funktionsfähigkeit der provisorischen Entwässerung durch Arbeiten einer Erdbaufirma aufgehoben worden war.

Dass sich dies so abgespielt hat, steht auf Grund der insoweit im Kern übereinstimmenden Aussagen der Zeugen ##### und ##### fest; eine erneute Vernehmung der Zeugen war dabei entbehrlich, da der Senat nicht etwa die Aussagen anders würdigt als das Landgericht, sondern lediglich aus den Aussagen der Zeugen abweichende rechtliche Schlüsse zieht.

In seiner Vernehmung vor dem Landgericht am 30. August 2002 hat der Zeuge ##### ausgesagt, am Donnerstag oder Freitag sei das Provisorium „vom Erdgeschoss in etwa bis zum Erdreich abgetrennt bzw. demontiert“ worden. Die Erdbauer hätten „damals Riesenlöcher gebuddelt und in diesem Zusammenhang“ sei „dieser Rohrteil entfernt worden.“ Er „selbst habe das am Freitag gesehen und auch noch gesagt: „Leute, das müsst ihr wieder anmachen, sonst schwimmt hier der ganze Garten“ (S. 9 des Sitzungsprotokolls des Landgerichts vom 30.08.2002).

Auf Befragen, ob er am Freitag von Frau #### auf den Umschluss der Entwässerung angesprochen worden sei, erklärte der Zeuge, dass dies nicht der Fall gewesen sei, „soweit er sich erinnere.“ „…. an die einzelnen Daten könne er sich …auch nicht mehr erinnern.“ Er wisse „nur, dass er immer wieder gesagt habe, wenn der Sielanschluss nicht fertig sei, könne er oben nicht umschließen“ (aaO.).

Die Zeugin ##### hat demgegenüber ausgesagt, sie habe den Zeugen ##### auf der Baustelle im Vorgarten getroffen und ihn gefragt, „ob der endgültige Sielanschluss noch an dem Tag fertig gestellt werden würde. Herr ##### habe darauf „weder mit ja noch mit nein“ geantwortet. Sie „habe ihm dann gesagt, wenn der Anschluss noch fertig gestellt wird, dann möge er auch noch den endgültigen Anschluss im Dachbereich fertig stellen. Auch dazu (habe) er weder ja noch nein gesagt.“ (S. 3 des Sitzungsprotokolls des Landgerichts vom 15.11.2002).

Zur Überzeugung des Senats steht damit im Sinne des § 286 ZPO fest, dass der Zeuge ##### wusste, dass die provisorische Dachentwässerung außer Funktion gesetzt war, hiervon der Zeugin ##### vor Arbeitsschluss auf der Baustelle am 24.08.2001 jedoch keine Mitteilung machte, obwohl diese ihn auf die Dachentwässerung ansprach.

Grund zu Zweifeln an der Aussage des Zeugen ##### zu seiner Wahrnehmung und seiner Äußerung gegenüber den Erdbauern ist nicht gegeben – sie wird vielmehr durch das tatsächliche spätere Geschehen, nämlich die Unterspülung des Gerüsts (dazu s. u.) gestützt, und erscheint im Übrigen so lebensnah und plastisch, dass sie nach Auffassung des Senats glaubhaft ist. Anhaltspunkte für eine Unglaubwürdigkeit des Zeugen ergeben sich aus der protokollierten Aussage zu diesem Punkt nicht.

Vielmehr stimmt sie insoweit – jedenfalls im Kern – auch mit der Aussage der Zeugin ##### überein: Zwar hat der Zeuge angegeben, er sei von Frau ##### nicht auf den Umschluss angesprochen worden, während diese genau dies aussagte. Insoweit ist jedoch nicht zu verkennen, dass die Aussage des Zeugen durchaus unscharf ist, da er einerseits angab, sich an Daten nicht mehr so genau erinnern zu können, andererseits betonte, immer wieder gesagt zu haben, „wenn der Sielanschluss nicht fertig ist, kann ich oben nicht umschließen,“ was nur auf eine entsprechende Nachfrage der Bauleitung hin Sinn macht.

Diese Angaben des Zeugen ##### sind so ausweichend und erkennbar von der Tendenz getragen, nicht ein Fehlverhalten auf die Nachfrage der Zeugin ##### einräumen zu müssen, dass sie nach Auffassung des Senats nicht geeignet sind, die Überzeugung von der Richtigkeit der Angaben der Zeugin zu ihrer Nachfrage zu erschüttern.

Diese Einschätzung wird, abgesehen davon, dass zu Zweifeln an der Glaubhaftigkeit der Aussage der Frau ##### bzw. der Glaubwürdigkeit der Zeugin, die nach dem ausführlichen Protokoll der Beweisaufnahme erster Instanz zur Unterhaltung mit dem Zeugen ##### detailreich und widerspruchsfrei ausgesagt hat, kein Anlass besteht, dadurch gestützt dass es dem Zeugen ##### nach seiner eigenen Aussage zum Zeitpunkt des Treffens mit Frau ##### darum ging, an diesem Freitag rechtzeitig Feierabend zu machen (2. Absatz S. 8 des Sitzungsprotokolls des Landgerichts vom 30.08.2002). Bei einer eindeutigen Aussage zur Möglichkeit des Umschlusses der Entwässerung noch an diesem Tage und erst recht bei einem Hinweis auf seine Wahrnehmung zur Beschädigung des Provisoriums musste der Zeuge ##### mit einer Anweisung der Architektin rechnen, entweder den Schaden zu beheben oder aber auf die Fertigstellung der Vorarbeiten durch die Erdbauer zu warten, was er mit seinem ausweichenden Verhalten offenbar vermeiden wollte und auch vermieden hat.

Schließlich wird die Aussage der Zeugin ##### zumindest Indizien dadurch bestätigt, dass diese dem Zeugen ##### – nach dessen Aussage am 15.11.2002 – von dem Treffen mit dem Zeugen ##### auch insoweit berichtete, dass dieser ihr gesagt habe, er mache jetzt Feierabend und wolle nicht noch länger, offenbar auf die Fertigstellung der Vorarbeiten zum Umschluss, warten.

Diese Würdigung wird entgegen der Auffassung der Klägerin auch nicht durch die weitere Aussage des Zeugen ##### in seiner erstinstanzlichen Vernehmung am 15.11.2002 (S. 5 – 9 des landgerichtlichen Sitzungsprotokolls) erschüttert: Allerdings hat dieser Zeuge ausgesagt, dass seiner Kenntnis nach nie ein längeres Stück des Provisoriums gefehlt und die Unterspülung des Gerüsts vielmehr dadurch eingetreten sei, dass „möglicherweise ein waagerechtes Stück von 50cm bis 1 m Länge entfernt oder beschädigt worden“ sei (S. 8 unten des Protokolls).

Diese Schilderung des Zeugen schließt den von dem Zeugen ##### berichteten Sachverhalt jedoch nicht aus: Denn soweit der Zeuge weiter ausgesagt hat, es habe nie ein Stück der provisorischen Dachentwässerung gefehlt und ein solches Fehlen hätte er auch bemerken müssen, ist seine Aussage in sich widersprüchlich und damit nicht glaubhaft. Denn der Zeuge hat in seiner Vernehmung auch ausgesagt, „er könne nicht sagen, ob das provisorische Rohr der Dachentwässerung im untersten Bereich verändert oder abgenommen worden war“, und hat weiter bestätigt, dass die Druckleitung vor dem endgültigen Anschluss der endgültigen Leitung „wahrscheinlich durch die Erdbaufirma“ abgeklemmt worden sei – eine Darstellung, die zwanglos mit der Aussage des Zeugen #####, nicht aber mit der späteren eigenen Einlassung des Zeugen vereinbar ist. Im Übrigen ist es durchaus vorstellbar, dass sowohl eine ober- als auch eine unterirdische Beschädigung des Provisoriums aufgetreten ist und lediglich erstere durch den Zeugen ##### nicht wahrgenommen wurde.

In jedem Falle wäre jedoch die Unterlassung des Zeugen ##### für den späteren Wasserschaden kausal geworden: Sofern der Zeuge die Architektin ##### über die im Bereich der provisorischen Entwässerung bestehenden Probleme aufgeklärt hätte, wäre nach Überzeugung des Senats von dieser der „Umschluss“ auf die endgültige Entwässerung noch für den Freitag angeordnet worden; der Beklagten kommt insofern die bei der Verletzung von Aufklärungspflichten regelmäßig eingreifende Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens (std. Rspr., z.B. BGHZ 124, 159) zu Gute: Danach ist hier davon auszugehen, dass die Architektin auf der Fertigstellung der endgültigen Entwässerung bestanden hätte, da es sich hierbei um die einzige Handlungsmöglichkeit handelte, die nach den Beschädigungen des Provisoriums eine Gefährdung des Bauwerks sicher ausgeschlossen hätte. Dies folgt schon daraus, dass die Zeugin nach ihrer Aussage (S. 4 oben des Sitzungsprotokolls vom 15.11.2002) dem Zeugen ##### gesagt hat, „wenn der Sielanschluss noch fertig gestellt wird, dann solle er zwingend den Dachanschluss ebenfalls noch am Freitag fertig stellen.“

Auch dass das Abreißen der provisorischen Dachentwässerung letztlich auf die Zerstörung der Ableitung entweder unmittelbar über oder unter dem Erdboden (oder beides) ausgelöst wurde, steht i. S. d. § 286 ZPO fest: Für diesen Ablauf, den die Beklagte mit Vorlage des Partei-Gutachtens des Sachverständigen ##### (S. 9 und insbesondere S. 12 f., Anl. B 8) vom 20.09.2001 sowie des Aktenvermerks vom 27.08.2001 (S. 1 unten, Anl. B 4) substantiiert vorgetragen hat, sprechen schon ganz wesentlich die Beobachtungen der Zeugen ##### („Am Montag war das Gerüst im oberen Bereich um 30cm nach vorne geneigt“. – S. 9 oben des landgerichtlichen Sitzungsprotokolls vom 15.11.2002) und ##### (das Zusammenstecken des Provisoriums habe nur bedingt geklappt, „weil der Zug nach draußen zu stark war.“ – S. 9 f. des Sitzungsprotokolls 1. Instanz vom 30.08.2002). Schließlich hat der Sachverständige ##### in der Sitzung vom 26.05.2005 nach Vorlage von Fotos überzeugend ausgeführt, dass das fragliche Gerüst hinreichend tragfähig aufgestellt gewesen sei. Bei dieser Sachlage ist nicht ersichtlich, aus welchem anderen Grunde als einer Unterspülung ein Gerüst, das schon mehrere Monate lang gestanden hatte, sich gerade nach starken Regenfällen und nach Zerstörung einer Wasserableitung in der Nähe zu den Auflageflächen der Konstruktion auf dem Grund nach außen, mithin vom Gebäude weg hätte neigen sollen.

Da – unstreitig – das Provisorium am Gerüst befestigt war, steht zur Überzeugung des Senats auch fest, dass es die Zugwirkung des Gerüsts war, die die Einzelteile der Entwässerung an der – unstreitigen – Schadensstelle im Bereich der waagerechten Verlegung unter der Decke eines Obergeschosses auseinander riss, zumal die einzig andere (durch die Nebenintervenienten zu 2) vorgetragene Schadensursache, nämlich eine falsche Befestigung und Dimensionierung der Leitung, ausgeschlossen werden kann.

Auch hier ist zu beachten, dass das Provisorium über mehrere Monate ohne Beanstandungen funktionierte, was durchaus für eine fachgerechte Ausführung spricht. Im Übrigen hat der Sachverständige ##### in seinem schriftlichen Gutachten vom 23. Mai 2005 und in der Sitzung vom 26.05.2005 überzeugend dargelegt, dass die vorläufige Dachentwässerung durchaus den anerkannten Regeln der Technik entsprochen habe.

Damit steht fest, dass der 1. Wasserschaden zumindest auch durch das Unterlassen eines Hinweises des Zeugen ##### an die Zeugin ##### (jedenfalls mit-) verursacht wurde.

Hierin liegt eine schuldhafte Pflichtverletzung: Zwar dürfen durch die im Lichte des § 242 BGB vorzunehmende Auslegung der Generalklausel des § 4 Nr. 2 VOB/B dem Auftragnehmer keine Pflichten auferlegt werden, die ihn über das von ihm nach Treu und Glauben Abzufordernde belasten (Ingenstau/Korbion-Oppler, VOB, 15. Aufl. 2004, § 4 Nr. 2 VOB/B, Rn. 7). Zu fordern ist jedoch von jedem Handwerker ein Verhalten, das demjenigen eines vernünftigen, fachkundigen und erfahrenen Auftragsnehmers seines Handwerkszweiges entspricht (Ingenstau/Korbion-Oppler aaO., Rn. 6).

Bei Anlegung dieses Maßstabes drängt sich geradezu auf, dass der Zeuge ##### sich nicht vernünftig verhalten hat: Dem Zeugen war klar, dass das Provisorium zerstört war, als erfahrenem Handwerker – er war für die Klägerin vor Ort verantwortlich, während sein Vorgesetzter ##### nur zeitweise anwesend war – musste ihm weiter bekannt sein und war es ihm nach seiner Äußerung gegenüber den Erdbauern auch, dass dem Gebäude daher bei starken Regenfällen erhebliche Gefahr drohte. In dieser Situation wäre von einem verantwortlichen Handwerker schon ungefragt ein Hinweis an die vor Ort befindliche Bauleitung zu fordern – ein Handwerker, der auf eine ausdrückliche, mit den geschilderten Gefahren im direkten Zusammenhang stehende Frage eines bauleitenden Architekten ausweichend antwortet und mit den Tatsachen hinter dem Berg hält, verhält sich schlicht grob unverantwortlich, wobei das Bedürfnis nach einem rechtzeitigen Feierabend verständlich sein mag, aber jedenfalls bei einer gefahrdrohenden Situation keinesfalls entlastend wirken kann.

Das Verschulden des Gesellen ##### ist der Klägerin nach § 278 BGB zuzurechnen, da der Zeuge von ihr zur Leistungserbringung auf der Baustelle eingesetzt und damit ihr Erfüllungsgehilfe war. Die dem Zeugen anzulastende Unterlassung erfolgte auch nicht etwa nur bei Gelegenheit der Erfüllungshandlung i. S. d. § 278 BGB, sondern (noch) im Rahmen der Erfüllung, da der Zeuge sich, auch wenn er aufbrechen wollte, noch zur Leistungserbringung im Rahmen des der Klägerin erteilten Auftrages auf der Baustelle befand.

2.) Für den 2. Wasserschaden hat die Klägerin hingegen nicht einzustehen.

Mit dem Landgericht geht der Senat davon aus, dass die Beklagte nicht hat beweisen können, dass es Mitarbeiter der Klägerin waren, die die Dacheinläufe im Bereich des Neubaus so fehlerhaft ausführten, dass es durch ein Versagen der Dachentwässerung in diesem Bereich zum 2. Wasserschaden kam.

Insoweit wird zunächst auf die Beweiswürdigung der angefochtenen Entscheidung (S. 14 der Urteilsausfertigung) Bezug genommen – in der Tat ist die Erklärung der Zeugen ##### und ##### für den Umstand, dass diese Arbeiten nicht durch die Klägerin ausgeführt worden seien, plausibel und wird auch durch die urkundlich belegte Rücklieferung der LORO-Dacheinläufe durch die Klägerin am 13.09.2001 (Anl. K Bf 1) entscheidend gestützt.

Bei dieser Sachlage ist allein die auf Hörensagen fußende Aussage des Zeugen #####, ihm sei berichtet worden, der Zeuge ##### habe die fehlerhaften Dacheinläufe ausgeführt, insbesondere das später herausgerutschte Rohr abgesägt (S. 5 – 7 des Sitzungsprotokolls des Landgerichts vom 30.08.2002), nicht geeignet, die volle Überzeugung des Senats von der Richtigkeit dieser Tatsache zu begründen.

Insoweit trifft die Klägerin auch nicht etwa eine Verantwortlichkeit schon wegen Nichterfüllung einer im Bauvertrag übernommenen Leistungspflicht: Unstreitig war die Ausführung der fraglichen Dacheinläufe zunächst von der Klägerin geschuldet, da sich diese Position im Bauvertrag findet (S. 27, Pos. 1.1.450 und 1.1.460 Anl. K 8).

Die Klägerin hat jedoch durch die glaubhaften Aussagen der glaubwürdigen Zeugen ##### und ##### beweisen können, dass insoweit eine einvernehmliche Änderung des von ihr geschuldeten Leistungsumfangs stattgefunden hat.

insoweit hat der Zeuge ##### überzeugend geschildert, dass zwar ursprünglich die Klägerin habe liefern sollen und daher auch schon die LORO-Einläufe beschafft worden seien, es zum Einbau jedoch nicht mehr gekommen sei, da die Dachdecker dann eigene Einläufe hätten montieren wollen . Über dieses Vorgehen habe man sich auf einer Baubesprechung mit Herrn ##### als insoweit zuständigem Bauleiter verständigt (S. 2 des Sitzungsprotokolls vom 26.05.2005). Diese – wiederum durch die belegte Rücklieferung der Einläufe urkundlich bestätigte – Darstellung deckt sich mit der Aussage des Zeugen #####, nach der der Dachdecker andere Einläufe habe verwenden wollen, woraufhin er dem Zeugen ##### gesagt habe, er solle versuchen, die LORO-Einläufe zurückzuschicken, wobei die Änderung auch mit dem Architekten ##### besprochen worden sei (aaO., S. 4 f.).

Hierin liegt eine wirksame Änderung des Leistungsumfanges. Soweit insbesondere die Nebenintervenienten zu 2 der Auffassung sind, eine wirksame Vertragsänderung liege schon mangels Vollmacht der für die Beklagte handelnden Personen nicht vor, kann diesem Einwand nicht gefolgt werden.

Nach Ziffer 18 des zur Vertragsgrundlage gewordenen Leistungsverzeichnisses Anl. K 8 (dort S. 7) ist der bauausführende Architekt / Bauleiter „in technischer Hinsicht“ bevollmächtigt. Damit aber ist den Zeugen ##### (Architekt) und ##### (Bauleiter) wirksam gegenüber der Klägerin eine Außenvollmacht gem. § 167 Abs. 1, 2. Alt. BGB erteilt worden, die auch die hier vorliegende Änderung des Vertrages abdeckt.

Insbesondere aus der Darstellung des Zeugen ##### ergibt sich, dass hier aus technischen Gründen – statt auf die Dachhaut zu setzender Edelstahleinläufe sollten mit der Dachfolie verschweißte Abläufe zum Einsatz kommen – eine Änderung des Leistungsumfanges erfolgt ist. Da letztlich jede Anweisung des Architekten / Bauleiters, durch die es zu irgendeiner Änderung der Bauausführung kommt, in rechtlicher Hinsicht eine Vertragsänderung darstellt (jedenfalls soweit der Bauvertrag auf Grund derart detaillierter Leistungsverzeichnisse abgeschlossen wird wie im vorliegenden Fall), ist bei sachgerechter Auslegung der Ziffer 18 Abs. 4 des Leistungsverzeichnisses davon auszugehen, dass jedenfalls solche Anweisungen des Architekten 1 Bauleiters von der Vollmacht gedeckt sind, die keine grundlegenden oder auch nur weit reichenden Änderungen des Bauwerks bedingen und insbesondere keine schwerwiegenden finanziellen Folgen nach sich ziehen; anderenfalls wäre jedenfalls bei komplexeren Bauvorhaben der vorliegenden Art die Ausführung, die regelmäßig konkrete, von der Detailplanung abweichende Absprachen vor Ort erfordert, unzumutbar erschwert, was auch nicht im Interesse des Bauherrn liegen kann.

Da hier nur ein Ausführungsdetail geändert wurde und nach Ziffern 1.1.450 und 1.1.460 des Leistungsverzeichnisses nur ein Volumen, von netto DM 1.444,-, mithin 3 Promille der Gesamtauftragssumme der Klägerin betroffen war, ist die Leistungspflicht der Klägerin nach Auffassung des Senats wirksam abbedungen worden.

Bei dieser Sachlage war es nicht geboten, den Beweisantritten der Nebenintervenienten zu 2 auf Vernehmung der Mitarbeiter der Dachdeckerfirma ##### + ##### zum Beweis der Behauptung, dass jedenfalls sie es nicht gewesen seien, die das mangelhafte Rohr eingebaut hätten (S. 10 des Schriftsatzes der Nebenintervenienten zu 2 vom 28.07.2003), nachzugehen.

Selbst bei Beweis der behaupteten Tatsache könnte nicht zwingend darauf geschlossen werden, dass die fehlerhaften Einläufe von dem Zeugen ##### gefertigt worden seien. Gleiches gilt in noch stärkerem Maße für die beiden weiteren Beweisantritte (aaO.), da auch diese Zeugen allenfalls den Beweis – schwacher – Indizien für eine Ausführung der Arbeiten durch den Zeugen ##### erbringen könnten.

3.) Der Beklagten steht aus der festgestellten positiven Forderungsverletzung mit Rücksicht auf den 1. Wasserschaden ein Schadensersatzanspruch in Höhe von insgesamt EURO 166.868,90 zu, der teilweise durch die erklärte Aufrechnung erfüllt ist (s.u. lit. e).

a) Verzögerungsschaden

Die Beklagte hat bewiesen, dass es auf Grund der durch den 1. Wassereinbruch verursachten Schäden zu einer Verzögerung beim Einzug der neuen Mieter gekommen und ihr dadurch ein Mietausfallschaden entstanden ist.

Die von der Klägerin gem. § 138 Abs. 4 ZPO in zulässiger Weise mit Nichtwissen bestrittenen Mietverhältnisse für die Wohnungen im Neubauteil, die vereinbarten Mietentgelte und die ursprünglich vereinbarten sowie die tatsächlichen Einzugsdaten der einzelnen Mieter hat die Beklagte durch Vorlage der Mietverträge und die Aussagen der Zeugen ##### und ##### bewiesen.

Als Anlagenkonvolut B 49 hat die Beklagte die Mietverträge nahezu sämtlicher in Anl. B 48 aufgeführter Mieter vorgelegt. Diese Urkunden erbringen in rein formeller Hinsicht gem. § 416 ZPO den vollen Beweis dafür, dass die Aussteller die auf Abschluss von Mietverträgen gerichteten Willenserklärungen abgegeben haben, wobei der Umstand, dass jeweils die erste Seite der „Präambel“ doppelt (eine Seite davon gestrichen) vorhanden ist, nach Überzeugung des Senats i. S. d. §§ 419, 286 ZPO keine Zweifel an der Beweiskraft der Urkunden hervorruft. Vielmehr ist – wie auch von dem Zeugen ##### bestätigt – plausibel, dass das bei Vertragsschluss deutlich vor dem Spätsommer 2001 zunächst ins Auge gefasste und in den Verträgen niedergelegte Einzugsdatum (01.09.01), das sich auf der fraglichen Seite 2 der Verträge findet, nach dem Wasserschaden jeweils durch das tatsächliche Einzugsdatum ersetzt werden musste.

Hinsichtlich des Mieters Prof. Dr. ##### wird durch Anl. B 68 – eine Aktennotiz der damaligen Heimleiterin, der Zeugin ##### – belegt, dass dieser Mieter im Oktober 2001 absagte.

Für den Mieter ##### ist durch die Anlagen B 65a und B 66 schlüssig dokumentiert, dass der Mieter zunächst für eine Wohnung im Neubau vorgesehen war, dann jedoch in eine Wohnung im Altbau einzog, während die für ihn reservierte Wohnung Nr. 035 von Frau ##### bezogen wurde.

Bezüglich der Mieterin ##### ist durch Anl. B 69 belegt, dass sie unter dem 03.09.01 mitteilte, erst am 02.01.02 einziehen zu wollen.

Damit sind nicht nur die Mietverhältnisse an sich, sondern auch die tatsächlichen Einzugsdaten weitgehend urkundlich dokumentiert.

Insoweit werden die Daten in den Verträgen Anlagenkonvolut B 49 auch durch die Angaben der Zeugen ##### und ##### bestätigt, wonach die Liste Anlage B 48 vom Zeugen ##### nach Unterlagen der als Heimleiterin seinerzeit zuständigen Frau ##### und an Hand des Entgeltabrechnungsprogramms erstellt wurde, womit auch die nicht in den Urkunden AnlKonv. B 49 auftauchenden Daten bewiesen sind.

Die Zeugin ##### hat hierzu weiter ausgesagt, dass sie selbst die konkreten Daten mit den einzelnen Mietern abgesprochen habe, wobei die genannten Daten vor dem Hintergrund plausibel erscheinen, dass es zum einen wegen der verschiedenen Lebensumstände der Mieter kaum möglich, zum anderen wegen der ansonsten auftretenden organisatorischen Probleme aber auch aus Sicht des Heims kaum sinnvoll sein konnte, mit sämtlichen Mietern ein und denselben Einzugstag zu vereinbaren; die sich aus Spalte 6 der Anlage B 48 ergebende Staffelung erscheint vor diesem Hintergrund sinnvoll und nachvollziehbar und bestätigt die Aussage von Frau ##### zu diesem Punkt.

Ebenso hat die Beklagte beweisen können, dass die vermieteten Wohnungen ohne Auftreten des 1. Wasserschadens zu den in Anl. B 48 genannten Einzugsdaten tatsächlich bezugsfertig gewesen wären.

Zwar ist der Klägerin darin beizutreten, dass die vom Senat in Augenschein genommenen Fotos zum Gutachten des Privat-Gutachters ##### (Anlagenkonvolut B 11), gefertigt ausweislich Bl. 8 von Anl. B 10 am 27.08.2001, geeignet sind, erhebliche Zweifel an einer Bezugsfertigkeit des Gebäudes schon ab dem 04.09.2006 (geplanter Einzug Frau #####, Wohnung 136) zu wecken.

Insoweit war aber zu beachten, dass die Klägerin mit Vorlage des Gutachtens ##### (Anl. B 10) zugleich dargelegt hat, dass jedenfalls nach Einschätzung dieses Privatgutachters ohne den Wasserschaden eine Fertigstellung in „ein bis zwei Wochen“ möglich gewesen wäre (BL. 7 unten, Anl. B 10).

Die vor diesem Hintergrund gewürdigten Aussagen der Zeugen #####, #####, #####, ##### und ##### beweisen zur vollen Überzeugung des Senats S. d. § 286 ZPO, dass ein Einzug der Bewohner zu den in Anl. B 48 aufgeführten Daten ohne den Eintritt des Wasserschadens erfolgt wäre.

Insoweit hat die als Heimleiterin für die Einzugsplanung zuständige Zeugin ##### ausgesagt, dass die Einzüge wie geplant möglich gewesen wären, zum Zeitpunkt der Begehung des Heims mit den zuständigen Mitarbeitern der Heimaufsicht seien in den Wohnungen nur noch Restarbeiten zu erledigen gewesen (S. 8 des Sitzungsprotokolls vom 21.04.2006).

Schon diese Aussage für sich genommen ist geeignet, die Behauptung der Beklagten zur Einzugsreife zu beweisen. Wenngleich die Zeugin, an deren Glaubwürdigkeit keinerlei Zweifel bestehen, hinsichtlich der fraglichen Restarbeiten keine Erinnerung mehr hatte, wird die Glaubhaftigkeit der Aussage hierdurch nicht erschüttert, da dies aufgrund des Zeitablaufs verständlich erscheint und die Zeugin sich deutlich erinnerungskritisch zeigte und insbesondere mehrfach kenntlich machte, wenn ihre Erinnerung undeutlich war oder sie nur Schlussfolgerungen wiedergab.

Gestützt wird diese Aussage durch die Vernehmung des Zeugen #####, der zwar aus eigener Anschauung zur Einzugsreife nichts erklären konnte, da er als kaufmännischer Leiter nicht täglich durch den Bau gegangen war, aber gleichwohl bestätigen konnte, dass die bauleitenden Architekten die für ihn ganz wesentliche Frage nach der Einhaltung der Einzugstermine immer wieder bejaht hätten (S. 14 aaO.).

Während die Zeugin ##### von der seinerzeit zuständigen Heimaufsicht nur bestätigen konnte, dass es eine Begehung des Altenheims durch Behördenmitarbeiter gegeben habe, konnte die Zeugin ##### bestätigen, dass der Neubau bei einer behördlichen Begehung am 24.08.2001 mehr oder weniger bezugsreif gewesen sei, wenn auch noch viele Arbeiten mit Nachteinsätzen erforderlich gewesen wären (S. 4 des Sitzungsprotokolls vom 15. Juni 2006). Diese Aussage der Zeugin, an deren Glaubwürdigkeit gleichfalls keinerlei Zweifel bestehen, ist glaubhaft: Auch diese Zeugin zeigte sich höchst erinnerungskritisch, konnte aber die Erinnerung an die Begehungstermine am 24. und 29.08.2001 durch Einblick in ihren Terminkalender auffrischen und erinnerte sich insbesondere an solche Mängel des Bauvorhabens, die weniger die Ausstattung der Wohnungen, sondern vielmehr sicherheitsrelevante Defizite – wie z. B. verstellte Zuwegungen – betrafen, die sie als verantwortliche Beamtin der Bauaufsicht besonders interessieren mussten. Der Aussage dieser Zeugin misst der Senat auch deshalb besonderen Beweiswert zu, als es sich um eine seit 23 Jahren in der Bauprüfabteilung tätige und damit besonders erfahrene Beamtin handelt, der eine Einschätzung der Dauer noch auszuführender Restarbeiten ohne weiteres zuzutrauen ist, zumal die Zeugin plausibel darlegen konnte, dass sie gerade was die Fertigstellung von Bauvorhaben in kürzester Zeit angehe, auf Baustellen schon „Wunder“ erlebt habe (S. 6 oben, aaO.).

Schließlich hat auch der Sachverständige Zeuge #####, und zwar auch auf Vorhalt der Fotos Anlagenkonvolut B 11, bestätigt, dass das Gebäude ohne den Wasserschaden in ein bis zwei Wochen hätte fertig gestellt werden können.

Eine Gesamtwürdigung dieser Aussagen lässt keine Zweifel daran, dass eine Fertigstellung der einzelnen Wohnungen zu den fraglichen Terminen zwar noch erheblichen Aufwand erfordert hätte, aber möglich gewesen und daher auch erfolgt wäre, wenn es nicht zum 1. Wasserschaden gekommen wäre.

Die Klägerin hat auch bewiesen, dass die in Spalte 8 Anl. B 8 aufgeführten „Verzugstage“ tatsächlich durch den 1. Wasserschaden bedingt waren. Dass auch der 2. Wasserschaden noch zu (weiteren) Verzögerungen geführt haben sollte, ist von keiner Seite vorgetragen worden und auch nicht anzunehmen, da dieser Wasserschaden sich in allererster Linie im Bereich der Loggien und Außenwände auswirkte, aber keine wesentliche direkte Schädigung der einzelnen Wohnungen und sonstigen Innenanlagen des Heims verursachte.

Dass die umfangreichen Durchfeuchtungen nach dem 1. Wasserschaden die Fertigstellung verzögerten, ergibt sich schon aus der Natur der danach angefallenen Zusatzarbeiten, insbesondere den umfangreichen Bautrocknungsmaßnahmen, wie belegt durch die Rechnung der Fa. ####, Anl. B 20, wobei durch die Rechnung vom 27.10.2001 zugleich bewiesen ist, dass die hier abgerechneten Arbeiten sich auf Estrich und Innenräume und damit nicht auf Auswirkungen des 2. Wasserschadens bezogen.

Dass der 1. Wasserschaden zu umfangreichen Schäden im Inneren des Gebäudes, der 2. Wasserschaden im Inneren jedoch nur zu geringen Schäden führte, ist schließlich durch die Begehungsprotokolle Anl. B 4 – B 10 und B 15 sowie B 16, denen die Klägerin jedenfalls hinsichtlich des Schadensbildes nicht entgegen getreten ist, ausführlich belegt. Insbesondere dem Aktenvermerk der Nebenintervenienten zu 2, Anl. B 15, vom 19.09.2001 kann auf S. 2 unter „Schadensbild“ entnommen werden, dass es durch den 2. Wasserschaden lediglich in 5 Wohnungen zu nicht sehr großflächigen Durchfeuchtungen gekommen ist, während das Privatgutachten Anl. B 8 für sämtliche Geschosse des Neubaus ganz erhebliche Durchfeuchtungen aus dem 1. Wassereinbruch darlegt. Da ohnehin erhebliche Bautrocknungsmaßnahmen schon aufgrund des 1. Wasserschadens liefen, ist nicht davon auszugehen, dass die eher geringfügigen Innenschäden durch den 2. Wassereinbruch zu zusätzlichen Verzögerungen führten.

Damit sind in Anl. B 48 für die Mieter ##### – ##### angegebenen Verzugstage korrekt ermittelt und auch dem 1. Wasserschaden zuzurechnen.

Hinsichtlich der Mieter ##### und ##### hat die Beklagte allerdings nicht schlüssig dargelegt, dass deren sehr später Einzug erst Mitte bzw. Ende Januar 2002 unmittelbar auf Probleme bei der Herrichtung ihrer Wohnungen nach dem 1. Wasserschaden zurückzuführen wäre. Auch insoweit kann nach Auffassung des Senats der Klägerin nur die Verspätung bis zum 07.12.2001 angelastet werden; auch die Beklagte ist hiervon bei der konkreten Berechnung der Verzugstage offenbar ausgegangen, da die Verzögerung nicht bis zum tatsächlichen Einzugsdatum berechnet wurde.

Ebenso ist davon auszugehen, dass die Klägerin damit grundsätzlich der Beklagten die je Verzugstag entgangenen Einnahmen gem. § 251 Abs. 1, 1. Alt, BGB zu ersetzen hat, wobei gem. § 252 BGB auch ein evtl. enthaltener (von der Beklagten nicht näher dargelegter) Gewinnanteil ersatzfähig wäre.

Von den Einnahmen je Tag, wie in Spalte 9 der Anl. B 48 korrekt durch Division des monatlichen Einnahmebetrages durch 30 Belegungstage ermittelt, sind lediglich im Wege der Vorteilsausgleichung von der Beklagten ersparte Aufwendungen abzusetzen.

Diesen Abzugsbetrag schätzt der Senat gem. § 287 ZPO – zunächst unter Außerachtlassung ersparter Personalaufwendungen, dazu sogleich – auf EURO 24,91.

Grundlage der Schätzung ist zunächst Anl. 3 zu Anlage B 48: Soweit die Klägerin sich gegen diese im Auftrag der Beklagten durch eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft erstellte Berechnung wendet, sind die Einwendungen weitgehend unsubstantiiert.

Aus der vorgelegten G+V der Beklagten für das Jahr 2001 sowie der Aufschlüsselung der Position „Wirtschafts- und Verwaltungsbedarf“ mit Anl. B 72 ergibt sich, dass der Wirtschaftsprüfer für die wesentlichen Aufwandspositionen korrekte Ansätze gewählt und insbesondere die in Anl. B 72 genannten Positionen als belegungsunabhängig zu Recht nicht als erspart angesetzt hat.

Der Senat hält i. Ü. die G+V für das Jahr 2001 entgegen der Ansicht der Klägerin, die auf das Jahr 2002 abstellen möchte, für den zutreffenden Ansatz, da es vorliegend um Ersparnisse im Jahr 2001 geht und der spätere tatsächliche Betrieb im Jahr 2002 insoweit keine verlässliche Berechnungsgrundlage liefern könnte. Demgegenüber erscheint die Anknüpfung an die Kosten des Altbaus durchaus sachgerecht, da nicht ersichtlich ist, weshalb für den Neubau wesentlich andere Betriebskosten anfallen sollten.

Auch dass die vom Wirtschaftsprüfer bei der Berechnung berücksichtigten Belegungs- und Freihaltetage für das Jahr 2001 korrekt ermittelt wurden, ist durch die Aussage der Zeugin ##### und insbesondere des Zeugen ##### bewiesen: Letzterer hat überzeugend ausgeführt, dass die entsprechenden Daten, auf die der Wirtschaftsprüfer zurückgegriffen habe, zuverlässig in die jeweiligen Entgeltabrechnungsprogramme eingegeben würden, da auf ihnen die gesamte Abrechnung des Heims beruhe.

Dieser sehr konkreten und nicht weiter zu substantiierenden Darlegung der Beklagten ist die Klägerin nur noch in Bezug auf die Ersparnis von Personalkosten konkret entgegen getreten.

Dass tatsächlich die für den Neubau erforderlichen Mitarbeiter bei Eintritt des Wasserschadens schon eingestellt waren, ist mit Rücksicht auf die Erfordernisse eines Heimbetriebs nicht nur plausibel, sondern durch Vorlage der Dienstverträge (Anl. B 52 B 58) und die Aussagen der Zeugen ##### und ##### auch bewiesen.

Eine (zeitweise) Entlassung oder Freistellung dieser Mitarbeiter zur Kostenersparnis war – abgesehen von der Frage der arbeitsrechtlichen Möglichkeit – von der Beklagten keinesfalls zu fordern: Vor dem Hintergrund des durch die Zeugin ##### bekundeten „Notstands an Pflegekräften“ (S. 12 unten des Sitzungsprotokolls vom 21.04.2006) wäre ein solches Vorgehen seitens der Heimleitung im höchsten Grade unvernünftig gewesen.

Allerdings steht aufgrund der Aussage der Zeugin ##### fest, dass die für den Neubau eingestellten Mitarbeiter in den Monaten bis zu dessen Bezug tatsächlich im Altbau eingesetzt wurden und es dadurch zu weniger, von der Beklagten ansonsten extra zu vergütenden, Arbeitsstunden von Aushilfskräften gekommen ist.

Mit – nachgelassenem – Schriftsatz vom 29.06.2006 hat die Beklagte insoweit schlüssig und unter Vorlage entsprechender Mitarbeiterlisten und Dienstpläne dargelegt, dass ihr aufgrund dieses Einsatzes der ‚überzähligen“ Mitarbeiter eine weitere Ersparnis von maximal EURO 8.644,87 entstanden ist; wegen der Einzelheiten der Berechnung wird auf S. 2 und 3 des Schriftsatzes der Beklagten vom 29.06.2006 Bezug genommen.

Dieser Betrag ist – über die o.g. Tagespauschale von EURO 24,91 hinaus – damit ebenfalls von dem Mietausfallsschaden in Abzug zu bringen (s. u.).

Somit ergibt sich abschließend für den Verzögerungsschaden die folgende Berechnung (alle Beträge in DM):

….

Hierbei haben sich einige kleinere Abweichungen zu den Ansätzen in der von der Beklagten vorgelegten Anlage 1 zu Anl. B 48 ergeben:

Hinsichtlich der Mieterin Frau ##### war von einem Zahlbetrag von DM 2.723,30 und damit täglichen Kosten von DM 90,78 (statt DM 109,92) auszugehen, da nach dem vorgelegten Vertrag (Anlagenkonvolut B 49) die zunächst offenbar vereinbarte Pflegestufe gestrichen worden war.

Für den Mieter ##### sind durch den Vertrag Anl. B 65a statt geltend gemachter täglicher Kosten von DM 206,45 lediglich DM 172,50 belegt; für die Mieterin ##### sind im Vertrag ausgewiesen tägliche Kosten von DM 165,13 statt in B 48 angesetzter DM 184,47.

Hinsichtlich der Mieterin ##### ist auf S. 2 des Vertrages als tatsächliches Einzugsdatum der 22.11. und nicht (wie in Anl. B 48) der 27.11. genannt.

Soweit hinsichtlich der Mieter ##### und ##### die Heimverträge nicht vorgelegt wurden, hat der Senat die geltend gemachten Beträge gleichwohl angesetzt: Da nahezu sämtliche übrigen Angaben in der Auflistung der Beklagten nachvollzogen werden konnten und für den Mieter ##### durch Anl. B 68 zumindest eine hohe Pflegebedürftigkeit nachgewiesen ist, womit der veranschlagte hohe Tagessatz plausibel erscheint, genügt zum Nachweis dieser Positionen die Aussage der Zeugen ##### und #####, wonach die Liste anhand der von Frau ##### erstellten Unterlagen angefertigt worden sei.

Von dem sich ergebenden Verzögerungsschaden von EURO 170.881,85 verbleibt nach Abzug des Betrages EURO 8.644,87 für ersparte Personalkosten zu ersetzender Verzögerungsschaden von EURO 162.236,98.

b) Gutachterkosten

Als Aufwendungen für eine sachgerechte Feststellung der Schadensfolgen sind auch die Kosten des im Zusammenhang mit dem 1. Wasserschaden durch die Beklagte eingeholten Gutachten gem. § 251 Abs. 1, 1. Alt. BGB zu ersetzen.

Unstreitig und auch durch die Rechnung Anl. B 40 vom 20.09.2001 belegt, wurde der Sachverständige ##### im Zusammenhang mit beiden Wasserschäden tätig.

Durch die Zeugenaussage des Sachverständigen (S. 2 des Sitzungsprotokolls vom 30.01.2006) hat die Beklagte eine Schätzungsgrundlage i. S. d. § 287 ZPO geliefert; die Angabe des Zeugen, dass ca. 2/3 seiner Arbeiten auf den 1. Wasserschaden entfallen seien, erscheint auch mit Rücksicht auf den Umfang der Anlagen B 9 – B 11 im Vergleich zu Anlage B 16 plausibel, der Senat schließt sich ihr an.#

Damit sind 2/3 des Betrages der Rechnung Anl. B 40, mithin DM 4.949,33 entsprechend EURO 2.530,55 durch die Klägerin zu ersetzen.

Demgegenüber ergibt sich aus dem Gutachten Anl. B 8, der Rechnung Anl. B 41 und der Zeugenaussage des Sachverständigen ##### vom 15.06.2006 (S. 9 des Sitzungsprotokolls), dass dieser Gutachter nur im Zusammenhang mit dem 1. Wasserschaden eingesetzt wurde, womit der Rechnungsbetrag von DM 5.135,44 entsprechend EURO 2.625,71 in voller Höhe von der Klägerin zu erstatten ist.

c) zusätzliche Baukosten

Nur soweit durch den 1. Wasserschaden zusätzliche Bauarbeiten erforderlich wurden, ist die Klägerin gem. § 249 S. 2 BGB grundsätzlich zum Ersatz verpflichtet.

Damit besteht von vornherein kein Anspruch der Beklagten auf Ersatz solcher zusätzlicher Kosten, die erst im Zusammenhang mit dem zweiten Wasserschaden anfielen:

Schon nach dem eigenen Vortrag der Beklagten erfolgten die mit Rechnungen Anl. B 26 – B 34 fakturierten Arbeiten zur Behebung der Folgen des zweiten Wasserschadens (Schriftsatz der Beklagten vom 12.11.2002, S. 5-7).

Lediglich der Rechnung des Gerüstbaufirma ##### GmbH vom 01.10.2001 ist zu entnehmen, dass die Vorhaltung des Restgerüsts für die Zeit vom 30.08. – 27.09.2001 und damit zumindest teilweise vor dem 2. Wasserschaden erfolgte. Insoweit hat die Beklagte jedoch nicht näher dargelegt, weshalb aufgrund der im Wesentlichen im Gebäudeinneren zu beseitigenden Schäden ein Gerüst weiterhin erforderlich war.

Hinsichtlich der Rechnungen Anl. B 18 – B 25 hat die Beklagte nicht beweisen können, dass ein Zusammenhang zum 1. Wasserschaden besteht.

(1) Anlage B 18, Rechnung Fa. ##### vom 10.10.2001

Die Vernehmung der Zeugen ##### und ##### ist unergiebig geblieben (Sitzungsprotokoll vom 30.01.2006, S. 3 – 4).

Die vom Zeugen ##### angekündigten Unterlagen wurden nicht eingereicht, weiterer Sachvortrag der Beklagten hierzu ist nicht erfolgt.

(2) Anl. B 23, Rechnung der Fa. ##### vom 07.12.2001

Die Vernehmung des Zeugen ##### ist unergiebig geblieben (aaO., S. 5).

Auf die Vernehmung des Zeugen ##### hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 05.01.2006 verzichtet.

(3) Strom für Bautrocknungsgeräte

Hier ist der Beklagtenvortrag unschlüssig; nach Hinweis durch Verfügung des Berichterstatters vom 28.10.2005 (dort lit. k), dass hier eine Aufgliederung nach den beiden Wasserschäden vorgenommen werden müsste, ist kein Vortrag der Beklagten mehr erfolgt, eine Grundlage für eine Schätzung gem. § 287 ZPO ist damit nicht ersichtlich.

(4) Anl. B 24, Rechnung der Fa. ##### vom 05.03.2002; Anl. B 21 und B 22, Rechnungen der Fa. ##### vom 31.10.2001 und 04.03.2002; Anl. B 25, Rechnung der Fa. ##### vom 23.11.2001, Anl. B 50, Rechnung der Fa. ##### vom 20.03.2002

Die Vernehmung des Zeugen ##### ist insoweit unergiebig geblieben (aaO., S. 5), auch auf Vorhalt der fraglichen Rechnungen konnte der Zeuge die fakturierten Arbeiten nicht mehr sicher dem 1. oder 2. Wasserschaden zuordnen.

(5) Anl. B 26, Arbeitsnachweis der Fa. #####&##### vom 21.09.2001

Hier hat die Vernehmung des Zeugen ##### ergeben, dass diese Arbeiten sich auf die Beseitigung des 2. Wasserschadens bezogen (Sitzungsprotokoll vom 30.01.2006, S. 7).

(6) Ein Ersatz der von der Versicherung abgezogenen Selbstbeteiligung der Beklagten von zwei Mal DM 500,- kommt nicht in Betracht: Hierbei handelt es sich nicht um gesonderte Aufwendungen der Beklagten, sondern lediglich um von der Versicherung nicht ausgeglichene Schadensposten, die insoweit in den von der Beklagten im einzelnen geltend gemachten weiteren Schäden enthalten sind. Anders wäre dies nur zu beurteilen, wenn von der Versicherung ausschließlich auf solche Schäden gezahlt worden wäre, die sämtlich von der Klägerin zu ersetzen waren, was jedoch ausweislich des Abrechnungsschreibens des Assekuranzkontors ##### & Co. vom 18.06.2002 (Anl. B 17) nicht der Fall war, da die Versicherung vielmehr auch bei solchen Beträgen Abzüge für Selbstbehalt vornahm, die von der Klägerin nicht zu ersetzen sind (s. o.).

d) Einlagerung von Möbeln, Reise- und Unterbringungskosten

Durch die Aussage des Zeugen ##### ist bewiesen, dass es auf Grund des 1. Wasserschadens zu Einlagerungen von Möbeln der Mieter und auch zum Ersatz von Reise- und Unterbringungskosten kam, da Möbel von Mietern eingelagert sowie Übernachtungen und in einem Reisekosten von Angehörigen bezahlt werden mussten.

Diese Folgeschäden sind gleichfalls gem. § 251 Abs. 1, 1. Alt. BGB ersatzfähig.

Nicht zu ersetzen sind hierbei allerdings die für den Mieter ##### angefallenen Kosten, da insoweit eine Kausalität des Pflichtenverstoßes der Klägerin schon nicht dargelegt ist: Nach dem Vortrag der Beklagten mit Schriftsatz vom 17.02.2006 (dort S. 12) ist dieser Mieter am 05.09.2001, also an dem ursprünglich vorgesehenen Tage in eine Wohnung im Altbau eingezogen, damit aber ist ein Zusammenhang zwischen dem 1. Wasserschaden und der Einlagerung der Möbel von September bis Dezember 2001 (Bl. 1 – Anl.Konv. B 39) nicht mehr ersichtlich, zumal der Mieter auch in der Folge nicht etwa in das ursprünglich vorgesehen Zimmer, sondern auf die Pflegestation zog.

Hinreichend belegt und ersatzfähig sind hingegen die folgenden Aufwendungen:

– Mieterin #####: Möbeleinlagerung und -lagerung, Rechnungen der ##### GmbH vom 28.09., 10.11. und 05.12.2001, über insgesamt DM 2.256,20; die Berechnung des gesamten Monats Dezember ist trotz des Einzuges von Frau ##### im Heim am 06.12.2001 nicht zu beanstanden, da seitens der Lagerfirma offenbar ein monatlicher Pauschalpreis berechnet wurde.

– Mieterin #####: Möbeltransport und Übernachtungen, Rechnungen Fa. ##### und Gasthof ##### vom 10.12.2001 über insgesamt DM 967,90.

– Reisekosten Familie #####: Überweisungsträger vom 23.05.2002 über insgesamt EURO 339,52; die Mehraufwendungen der Verwandten der Mieterin ##### sind durch Anl.Konv. B 39 hinreichend belegt.

– Mieterin Dr. #####: Rechnungen der Fa. ##### Transporte vom 01.10.2001, 12.11.2001, 03.12.2001, 04.12.2001 über insgesamt DM 3.454,31.

– Mieterin #####, Umzug, Rechnung vom 18.10.2001 über DM 1.716,80: Auch hier ist der Zusammenhang mit dem Wasserschaden hinreichend belegt, da die Einlagerung bis zum 23.11.2001, dem Tag des Einzuges der Mieterin ins Heim abgerechnet wird.

Damit sind für Möbeleinlagerung und -transport sowie Reisekosten insgesamt EURO 4.631,92 zu ersetzen.

e) Aus den Einzelbeträgen zu lit. a d ergibt sich ein Gesamtschadensbetrag von EURO 172.025,16, dessen Ersatz die Klägerin schuldet.

Dieser Anspruch ist nicht auf Grund eines bei der Schadensentstehung mitwirkenden Verschuldens der Klägerin gem. § 254 Abs. 1 BGB bzw. auf Grund der Zurechnung eines Verschuldens ihrer Erfüllungsgehilfen gem. §§ 254 Abs. 2 S. 2, 278 BGB zu mindern.

(1) Allerdings hat bei der Zerstörung der provisorischen Entwässerung, die letztlich zum 1. Wasserschaden führte, mit Sicherheit ein Verschulden anderer auf der Baustelle beschäftigter Firmen, namentlich der die Erdarbeiten offenbar ausführenden Fa. ##### und der Nebenintervenientin zu 1, der Fa. ##### & Söhne, für die die Fa. ##### offenbar als Subunternehmerin tätig war, mitgewirkt, tatsächlich dürften die Verursachungs- und Verschuldensbeiträge dieser Firmen die der Klägerin sogar aufwiegen.

Da diese Schädiger unter Einschluss der Klägerin im Verhältnis zur Beklagten jedoch Gesamtschuldner i. .S. d. § 421 BGB sind, bleibt es der Beklagten unbenommen, von der Klägerin die gesamte Schadensersatzleistung zu fordern, ohne dass diese ein Verschulden anderer Gesamtschuldner der Beklagten entgegenhalten könnte (arg. e. § 425 Abs. 2 BGB).

(2) Ebenso ist davon auszugehen, dass auch die Nebenintervenienten zu 2 sowie die von dieser eingesetzten Architekten ##### und ##### ein (möglicher Weise erhebliches) Mitverschulden trifft.

Auch hieraus ergibt sich aber keine Minderung des Anspruches der Beklagten, da diese Personen im Verhältnis zu den auf der Baustelle tätigen Gewerken sämtlich nicht Erfüllungsgehilfen der Beklagten waren.

Anhaltspunkte dafür, dass sich in dem 1. Wasserschaden Planungsfehler der Architekten verwirklich haben könnten, bestehen nicht.

Es liegt aber auch kein Verstoß gegen die den Bauherrn treffende Pflicht zur sachgerechten Koordinierung der einzelnen Bauleistungen vor. Hiernach ist der Bauherr verpflichtet, die Entscheidungen zu treffen, die für die reibungslose Ausführung des Baus unentbehrlich sind, wozu auch die Abstimmung der Leistungen der einzelnen Unternehmer während der Bausausführung gehört (std. Rspr. seit BGH BauR 1970, 57, 59; s. a. Werner/Pastor, Der Bauprozess, 11. Aufl. 2005, Rn. 2458 m.w.N.).

Eine mangelhafte Koordinierung der Arbeiten durch die Architekten als (insoweit) Erfüllungsgehilfen der Beklagten im Verhältnis zu den einzelnen Bauunternehmen liegt hier jedoch nicht vor:

Tatsächlich hatte die Firma ##### – im Auftrage der bauleitenden Nebenintervenienten zu 2 – die Arbeiten der Klägerin und der Firma ##### & Söhne mit einem Vermerk vom 07.08.2001 (Anl. S H-P 6) sehr wohl auf einander abgestimmt und insbesondere vorgegeben, dass die fraglichen Arbeiten „zwingend“ am 20. – 23.08.2001 erfolgen sollten (Ziffer 2.3 und 4. Anl. S H-P 6); dass diese Planung von vornherein unrealistisch oder sonst nicht sachgerecht gewesen sein sollte, ist von keiner Seite vorgetragen worden.

Der Verschuldensvorwurf, der sich daraus ergibt, dass der zuständige Streitverkündete zu 3 die Probleme um die Entwässerung am 24.08.2001 nicht wahrgenommen hat, obwohl er sich auf der Baustelle befand, und der insbesondere die Architektin ##### trifft, die es bei der von ihr selbst berichteten nebulösen Aussage des Zeugen ##### hat bewenden lassen und keine weitere Aufklärung verlangte, liegt damit auf der Ebene der Bauaufsicht, die jedenfalls am Nachmittag des 24.08.2001 durch die Architekten nicht mehr sachgerecht betrieben wurde.

Für derartige Fehler des Architekten aber hat der Bauherr den anderen für ihn tätigen Unternehmen nicht einzustehen (BGH BauR 1972, 112, 113; BGH NJW-RR 2002, 1175 f.), da er den Auftragnehmern gerade keine Bauaufsicht schuldet und der Architekt somit nicht sein Erfüllungsgehilfe S. d. § 278 BGB ist.

In Höhe von EURO 86.462,41 ist der Ersatzanspruch der Beklagten gem. § 389 BGB durch die von ihr erklärte Aufrechnung mit Restvergütungsansprüchen der Klägerin erloschen, womit ein Restanspruch von EURO 85.562,75 verbleibt.

f) Auf diesen Betrag hat die Klägerin gem. § 288 Abs. 1 BGB Verzugszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 17.12.2001 zu entrichten; unstreitig hat die Beklagte die Klägerin unter dem 11.12.2001 zur Leistung eines Abschlages von DM 350.000,- bis zum 16.12.2001 aufgefordert, mit Verstreichen dieses Tages befand die Klägerin sich daher in Schuldnerverzug.

g) Ein Anspruch auf Schuldbefreiung hinsichtlich der von den Nebenintervenienten zu 2, den Architekten ##### & #####, gestellten Rechnung vom 12.11.2002 über EURO 21.937,94 steht der Beklagten gegen die Klägerin hingegen nicht zu.

Die Klageänderung, die insoweit mit Zustellung des Schriftsatzes der Beklagten vom 24.04.2006 (dort S. 2) vorgenommen wurde, da bisher auch bezogen auf diese Rechnung Zahlung verlangt worden war, ist gem. § 533 ZPO zulässig, da sie nach Auffassung des Senats sachdienlich (§ 533 Nr. 1 ZPO) ist und die einzig neu vorgetragene Tatsache, dass die Rechnung bislang von der Beklagten nicht beglichen worden ist, gem. § 529 Abs. 1 Nr. 2 (1. V. m. § 533 Nr. 2 ZPO) zu berücksichtigen ist.

Mit der fraglichen Rechnung haben die Nebenintervenienten zu 2 Mehrarbeiten im Zusammenhang mit den beiden Wasserschäden abgerechnet.

Soweit es hierbei um Arbeiten zur Beseitigung des 2. Wasserschadens ging, kommt ein Freistellungsanspruch von vornherein nicht in Betracht, da die Klägerin für diesen Vorfall keine Verantwortung trägt (s.o.).

Aber auch Arbeiten zur Behebung der Folgen des 1. Wassereinbruchs konnten die Nebenintervenienten zu 2 nicht bei der Beklagten liquidieren – eine gesonderte Vergütung für Arbeiten, die (auch) auf Grund schuldhaften Fehlverhaltens von Mitarbeitern der Nebenintervenienten zu 2 erforderlich wurden, schuldet die Beklagte nicht, der daher insoweit schon kein Schaden entstanden ist.

Hierbei kann dahinstehen, ob Arbeiten zur Schadensbehebung nicht ohnehin von Leistungsphase 8 gem. HOAI erfasst und schon aus diesem Grunde von der Beklagten nicht gesondert zu vergüten sind.

Gemäß Ziffer 8.3 des Generalplanervertrages zwischen der Beklagten und den Architekten ##### & ##### vom 14.09./23.10.2000 (Anl. B 73) sind zusätzliche Leistungen, die nicht durch den Vertrag erfasst sind, auf Basis eines Zeithonorars nach Stundensätzen gem. § 6 Abs. 2 HOAI zu vergüten.

Die Auslegung dieser Bestimmung gem. §§ 133, 157 BGB ergibt jedoch, dass jedenfalls solche Leistungen nicht gesondert zu bezahlen sein sollten, die durch eine Schlechtleistung der Auftragnehmer erst notwendig wurden. Eine derartige Vergütungspflicht würde im direkten Widerspruch zu den gesetzlichen Gewährleistungsregeln stehen, auf die der Vertrag in Ziffer 10.1. Bezug nimmt.

Auch wenn Rolle und genaue Funktion des Streitverkündeten zu 3 und der Zeugin ##### im Detail nicht geklärt sind, so ist doch unstreitig, dass die Zeugin als Bauleiterin von der Firma ##### & ##### (s. Aussage der Zeugin, Sitzungsprotokoll des Landgerichts vom 15.11.2002, S. 2), der Streitverkündete zu 3 in eben dieser Funktion von der Nebenintervenientin zu 1 eingesetzt wurde, die ihrerseits von der Firma ##### & ##### beauftragt worden war (s. Anl. 1 zum Sitzungsprotokoll vom 07.11.2005). Damit aber ist das Verschulden dieser Personen hinsichtlich der Entstehung des 1. Wasserschadens (wie oben dargelegt) der Nebenintervenientin im Verhältnis zur Beklagten gem. § 278 BGB zuzurechen, weshalb sie mit der Rechnung Anl. B 43 zu Unrecht eine Vergütung der Mehrarbeiten gefordert hat.

B) Feststellungsantrag hinsichtlich der einseitigen Erledigungserklärung der Beklagten vom 30.08.2002

Soweit die Beklagte den Rechtsstreit im Hinblick auf eine nach Rechtshängigkeit erfolgte Leistung ihrer Bauleistungsversicherung im Termin vom 30.08.2002 in Höhe von EURO 48.879,67 einseitig für erledigt erklärt hat, ist dem hierin liegenden und gem. §§ 263, 256 ZPO ohne Weiteres zulässigen nachträglichen Feststellungsantrag nur zum Teil zu entsprechen.

Soweit im Schreiben des Assekuranzkontors ##### & Co. (Anl. B 17) vom 18.06.2002 Leistungsbeträge dem 2. Wasserschaden zugerechnet werden, ist der Feststellungsantrag der Beklagten von vornherein unbegründet, da auch die zunächst erhobene Leistungsklage bei Eintritt des erledigenden Ereignisses mangels Schadensersatzanspruches (s. o.) insoweit unbegründet war.

Hinsichtlich der Zahlungen der Versicherung auf die Rechnungen der Firmen #### vom 10.10.2001 (Anl. B 18), ##### vom 31.10.2001 und 04.03.2002 (Anl. B 21 und B 22), ##### vom 30.01.2002 (Anl. B 50), ##### vom 05.03.2002 (Anl. B 24) und ##### vom 23.11.2001 (Anl. B 25) hat die Beklagte nicht beweisen können (s. o.), dass die abgerechneten Arbeiten sich auf den 1. Wasserschaden bezogen, weshalb auch insoweit der Feststellungsantrag nicht durchdringt.

Gleiches gilt schließlich für die Rechnung der Firma ##### & #####(Anl. B 26), da hier die Vernehmung des Zeugen ##### eine Zuordnung zum 2. Wassereinbruch ergeben hat (s.o.).

Zu ersetzen gewesen wäre von der Klägerin ohne Eintritt des erledigenden Ereignisses lediglich der von der Fa. ##### geltend gemachte Betrag in Höhe von DM 7.734,88 (entsprechend EURO 3.954,78), da sich hier aus der Rechnung vom 25.09.2001 (Anl. B 19) durch die Bezugnahme auf ein Angebot vom 14.09.2001 ergibt, dass diese Arbeiten sich auf den 1. Wassereinbruch bezogen haben müssen.

Hinsichtlich der Rechnung der Fa. ##### Bautentrocknung vom 27.10.2001 (Anl. B 20) hätte der Beklagten ein Ersatzanspruch gegen die Klägerin nur in Höhe von DM 27.639,90 (entsprechend EURO 14.132,05) zugestanden: Lediglich die Positionen 1 – 12 der Rechnung Anl. B 20 lassen sich dem 1. Wasserschaden zuordnen, nur die hierfür berechnete Vergütung (zzgl. Mehrwertsteuer) hätte die Beklagte von der Klägerin verlangen können, für die Positionen 13 – 20 bestand hingegen keine Ersatzpflicht der Klägerin, da sie nach der Rechnung dem 2. Wasserschaden zuzurechnen sein dürften bzw. ihre Zuordnung zum 1. Wassereinbruch jedenfalls zweifelhaft ist.

C) Feststellungsantrag hinsichtlich weiterer Schäden

Der Antrag ist zulässig, da nicht auszuschließen ist, dass es in kausalem Zusammenhang mit den beiden Wassereinbrüchen in dem Bauwerk ##### 106 noch zu weiteren Schäden kommt, der Lebenssachverhalt sich also noch in der Entwicklung befindet, wie auch und gerade ein derzeit zwischen den Parteien schwebender Streit über Feuchtigkeitsschäden im Bereich des Parketts zeigt; damit ist ein Feststellungsinteresse i.S.d. § 256 Abs. 1 ZPO gegeben, eine vorrangige Leistungsklage offenbar noch nicht möglich.

Der Antrag ist jedoch nur hinsichtlich des 1. Wasserschadens begründet, da der Beklagten nur insoweit ein Ersatzanspruch gegen die Klägerin zusteht (s.o.).

D) Nebenentscheidungen

Der Ausspruch zur Kostenfolge beruht auf §§ 92 Abs. 1 S. 1, 101 Abs. 1 ZPO.

Aufgrund des Umstandes, dass in 2. Instanz die Klagforderung nicht mehr streitig und nur im Rahmen einer nicht streitwertbildenden (§ 45 Abs. 3 GKG 1. V. m. § 23 Abs. 1 S. 1 RVG) Hauptaufrechnung zu berücksichtigen war, ist die Gesamtkostenquote anhand der (überschlägig ermittelten) Verlust- und Gewinnanteile der Parteien für beide Instanzen zu ermitteln.

Bei einem Streitwert von ca. EURO 328.000 (Beschluss des Landgerichts vom 05.06.2003) sind in 1. Instanz Anwaltskosten von (brutto) ca. EURO 14.000,- (5,0 Gebühren ä EURO 2.406,- zzgl. MWSt.) sowie (tatsächlich eingefordert – Bl. I und II der Gerichtsakte) Gerichtskosten von ca. EURO 4.100,-, insgesamt mithin EURO 18.100,- entstanden.

Ausgehend von einem Obsiegen der Beklagten mit einem Betrag von ca. EURO 96.000,- (in 2. Instanz tenorierter Zahlungsanspruch zzgl. 2/3 des auch in 2. Instanz auf EURO 15.000,- geschätzten Feststellungsantrages) entfallen somit 30% der Kosten 1. Instanz entsprechend EURO 5.430,- auf die Klägerin, der Restbetrag von EURO 12.670,- auf die Beklagte.

Ausgehend von einem Streitwert 2. Instanz von ca. EURO 146.000,- (ursprünglicher Zahlungsantrag gem. Berufungsbegründungsschrift vom 30.07.2003 zzgl. Feststellungsantrag; der Antrag nach einseitiger Erledigungserklärung wirkt sich nicht gebührenerhöhend aus, da er sich nach zutreffender herrschender Auffassung nur auf das hier geringe Kosteninteresse hinsichtlich des erledigten Teils beläuft) sind in 2. Instanz Anwaltskosten von (brutto) ca. EURO 10.300,- (5,6 Gebühren EURO 1.585,- zzgl. MWSt.), Sachverständigenkosten von ca. EURO 2.200,- sowie Gerichtskosten (Bl. III der Gerichtsakte) von ca. EURO 3.300,- mithin insgesamt EURO 15.800,- entstanden, wovon auf die Beklagte bei einem Obsiegen zu knapp 60% ca. EURO 6.300,-, auf die Klägerin der Rest von EURO 9.500,- entfallen.

Damit entfallen auf die Klägerin ca. EURO 14.930,-, auf die Beklagte EURO 18.970,-, womit bei Gesamtkosten beider Instanzen von ca. EURO 33.900,- der Gesamtkostenanteil der Klägerin bei 44%, der der Beklagten bei 56% liegt und die Kosten gem. § 92 Abs. 1 S. 1 ZPO entsprechend zu quotieren sind.

Da alle drei Nebenintervenienten dem Rechtsstreit auf Seiten der Beklagten beigetreten sind, sind der Klägerin deren Kosten gem. § 101 Abs. 1, 1. Hs. i.V.m. § 92 Abs. 1 S. 1 ZPO ebenfalls zu 44% aufzuerlegen, im Übrigen sind die Kosten der Nebenintervention von den Nebenintervenienten selbst zu tragen (§ 101 Abs. 1, 2. Hs. ZPO).

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711, 709 S. 2 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen (§ 543 Abs. 2 ZPO): Die Sache hat keine grundsätzliche Bedeutung, und eine Entscheidung des Revisionsgerichts ist auch nicht zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich.

 

 

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