Arztaufklärung bei Kniegelenksoperation

OLG München

Az: 1 U 3057/09

Urteil vom 20.05.2010

I. Das Urteil des Landgericht München II vom 25.11.2008 wird insoweit abgeändert, dass der Beklagte verurteilt wird, an den Kläger ein Schmerzensgeld in Höhe von 1.500 Euro nebst Verzugszinsen von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 09.11.2005 zu bezahlen.

II. Im übrigen wird die Berufung des Klägers zurückgewiesen.

III. Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

V. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Leistung einer Sicherheit in Höhe von 120% des zu vollstreckenden Betrages abwenden, sofern nicht der Beklagte vor Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand

Die Klägerin macht gegenüber dem Beklagten Ansprüche in Zusammenhang mit einer Meniskusoperation am rechten Knie geltend.

Der Beklagte ist Facharzt für Chirurgie, Sportmedizin, Handchirurgie und Phlebologie.

Der Kläger stellte sich erstmals am 05.04.2002 in der Praxis des Beklagten vor. Der Kläger legte dem Beklagten bei dem Termin zwei MRT -Aufnahmen und Befunde betreffend das linke Kniegelenk vor und schilderte ihm Beschwerden an diesem Knie. Der Beklagte lehnte an diesem Knie jeden Eingriff ab und empfahl dem Kläger die Versorgung mit einer Kniegelenksprothese. Weiter übergab der Kläger dem Beklagten eine MRT-Aufnahme des rechten Knies vom 05.07.2001 und deren Befundung durch die radiologische Praxisgemeinschaft Dres. ….. u.a. sowie eine MRT-Aufnahme des rechten Knies vom 20.09.2001 nebst Befundung. Der Beklagte erörterte mit dem Kläger einen möglichen operativen Eingriff am rechten Knie, konnte jedoch keinen akut operationswürdigen Befund dieses Knies feststellen.

Im Oktober oder Anfang November 2002 vereinbarte der Kläger telefonisch mit dem Beklagten einen Operationstermin für das rechte Knie für den 21.11.2002.

Zu einem zwischen den Parteien streitigen Zeitpunkt vor der Operation unterzeichnete der Kläger den ihm von dem Beklagten vorgelegten Perimed-Bogen „Dokumentierte Patientenaufklärung“.

Am 21.11.2002 führte der Beklagte im Rahmen der arthroskopischen Operation am rechten Knie eine – im genauen Umfang streitige – Resektion des Innenmeniskus durch.

Im Dezember 2002 nahm der Beklagte zumindest eine Punktion einer Baker-Zyste am rechten Knie des Beklagten vor. In der Folgezeit wurde die Baker-Zyste von anderen Ärzten ca. 30-mal punktiert, weiter unterzog sich der Kläger einer Orthokin-Thearpie.

Der Kläger hat vor dem Landgericht vorgetragen:

Die Behandlung seines rechten Kniegelenks durch den Beklagten sei behandlungsfehlerhaft gewesen: Zum einen habe eine Indikation zur Arthroskopie nicht vorgelegen. Bereits aus den kernspintomographischen Befund aus dem Jahre 2001 gehe hervor, dass es sich bei dem Riss im Meniskus des rechten Knies des Klägers um eine stabilere Form gehandelt habe; deswegen wäre, eine konservative Therapie angezeigt gewesen. Der Operationsbericht des Beklagten vom 21.11.2002 sei mit dem bildgebenden Material nicht zu vereinbaren. Jedenfalls sei eine Arthroskopie mit einer 2/3 Resektion des Innenmeniskus nicht notwendig gewesen. Durch die Operation sei die Arthrose am rechten Kniegelenk aktiviert worden, das rechte Kniegelenk befinde sich in einem absolut instabilen Zustand. Behandlungsfehlerhaft sei weiter, dass der Beklagte im Dezember 2002 nach der Operation an dem operierten Kniegelenk zwei Punktionen durchgeführt habe. Der Beklagte hätte dem Kläger mitteilen müssen, dass, je nach intraoperativ sich darbietendem Situs, möglicherweise doch mit einer Meniskusteilresektion zu rechnen sein würde. Entscheidend sei in diesem Zusammenhang, dass der Kläger ohnehin auf Grund seiner Vorerfahrungen nie in eine Meniskusresektion eingewilligt hätte und deswegen lediglich eine Gelenktoilette mit dem Beklagten vereinbart gewesen sei.

Der Kläger hat beantragt:

1. Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 92.977,55 Euro nebst Verzugszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 51.779,63 Euro vom 09.11.2005 bis Rechtshängigkeit und aus 92.977,55 Euro seit Rechtshängigkeit zu bezahlen.

2. Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger ein Schmerzensgeld (mindestens 80.000.- Euro) nebst Verzugszinsen von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 09.11.2005 zu bezahlen.

3. Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger alle weiteren materiellen Schäden zu ersetzen, die ihm aus der fehlerhaften Behandlung in der Zeit vom 05.04.2002 bis zum 20.05.2003 noch entstehen werden, soweit diese Ansprüche nicht auf Sozialversicherungsträger oder sonstige Dritte übergegangen sind.

4. Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger alle weiteren nichtvoraussehbaren immateriellen Schäden zu ersetzen, die ihm aus der fehlerhaften Behandlung in der Zeit vom 05.04.2002 bis zum 20.05.2003 noch entstehen werden.

Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

Der Beklagte hat vorgetragen:

Der Kläger habe nicht nur am rechten Knie, sondern nahezu an allen Gelenken seit Jahren an starken Beschwerden gelitten. Bei dem Termin am 05.04.2002 habe der Beklagte den von dem Kläger mitgebrachten Aufnahmen von Juli und September 2001 eine Schädigung des rechten Innenmeniskus entnommen. Das Für und Wider des Eingriffs sei in einem mindestens halbstündigen Gespräch ausführlich zwischen Kläger und Beklagtem erörtert worden. Als Eingriff habe der Beklagte dem Kläger in dem Gespräch eine Innenmeniskusteilresektion empfohlen. Am 21.11.2002 habe der Beklagte den Kläger vor der gegenständlichen Operation erneut umfassend aufgeklärt. Aus den vom Beklagten vorgelegten Röntgenbildern sowie den vom Kläger vorgetragenen Beschwerden und den intraoperativ vom Beklagten gefertigten Aufnahmen ergebe sich eine eindeutige Indikation zur Meniskusteilresektion Die Beschwerden im rechten Knie des Klägers seien nicht auf die streitgegenständliche Behandlung zurückzuführen.

Das Landgericht hat Beweis erhoben durch Hinzuziehung des Sachverständigen Prof. Dr. M., der Anhörung der Parteien sowie mehrerer Zeugen (insoweit wird auf die Seiten 16/17 des landgerichtlichen Urteils verwiesen).

Das Landgericht wies mit Urteil vom 25.11.2008 die Klage ab und führte zur Begründung aus:

Nach der durchgeführten Beweisaufnahme sei die Kammer davon überzeugt, dass die gegenständliche Innenmeniskusteilresektion am rechten Kniegelenk des Klägers indiziert gewesen sei. Der Sachverständige habe ausgeführt, dass es vorliegend zumindest zur Resektion keine Alternative gegeben hätte, da es sich um einen aktiven Riss gehandelt habe. Wenn ihn der Patient mit Beschwerden konsultiert hätte, wäre ein Zuwarten keine Alternative gewesen. Den ihm obliegenden Beweis, dass er zum Zeitpunkt des gegenständlichen Eingriffs am rechten Knie beschwerdefrei gewesen wäre, habe der Kläger nicht zur Überzeugung der Kammer erbringen können. Nach den Erläuterungen des Sachverständigen würden die medizinischen Befunde die Annahme von Beschwerden des Klägers am rechten Knie nahelegen. Die beklagtenseits schriftsätzlich dargelegte und vom Beklagten in seiner persönlichen Anhörung in der mündlichen Verhandlung vom 19.02.2008 bestätigte Aufklärung am 05.04.2002 sei nach ihrem Inhalt und Umfang ausreichend. Die Kammer sei nach der durchgeführten Beweisaufnahme davon überzeugt, dass der Beklagte dem Kläger beim Ersttermin am 05.04.2002 über den später durchgeführten Eingriff am rechten Knie aufgeklärt habe. Er habe auch nicht zur Überzeugung der Kammer nachgewiesen dem Beklagten eine – auch teilweise – Resektion des Meniskus am rechten Kniegelenk untersagt habe. Eine Haftung des Beklagten auf Grund nicht ordnungsgemäß durchgeführter Aufklärung würde im Übrigen auch daran scheitern, dass der Kläger den Beweis der Ursächlichkeit des in Folge fehlerhafter Aufklärung rechtswidrigen Eingriffs für die eingetretene Gesundheitsverletzung nicht geführt habe.

Der Kläger legte mit Schriftsatz vom 18.5.2009 gegen das ihm am 23.4.2009 zugestellte Urteil Berufung ein und begründete diese mit Schriftsatz vom 22.7.2009.

Die Klägerin trägt vor:

Das Urteil des Landgerichts sei aufzuheben und der Klage stattzugeben, da das Landgericht zu Unrecht einen Behandlungsfehler verneint und eine Rechtmäßigkeit des Eingriffs bejaht habe.

Der Eingriff sei nicht indiziert gewesen. Nachweislich sei das rechte Knie des Klägers schmerzfrei gewesen. Diese werde neben den Zeugenaussagen auch durch die vorgelegten ärztlichen Atteste (Anlagen K 7; Anlagen K 22 bis K 24) bestätigt.

Die Aussage des Zeugen Dr….., dass der Kläger sich am 11. April 2002 beim ihm in Behandlung befunden habe sei unzutreffend, tatsächlich habe die Behandlung am 11.4.2001 stattgefunden.

Die vom Beklagten vorgelegten anlässlich der Operation arthroskopisch gefertigten bildgebenden Unterlagen, die angeblich vom Kläger stammen sollen, aufgrund derer der gerichtlich bestellte Gutachter PD Dr. ….. zum Ergebnis gekommen sei, eine Meniskusteilresektion sei medizinisch indiziert gewesen, stammten mit hoher Wahrscheinlichkeit nicht vom Kläger. Dies ergebe sich daraus, dass der Kläger bei einem solchen Befund bereits vor der Operation u. U. erhebliche Schmerzen hätte haben müssen, die er jedoch nachweislich nicht gehabt habe. Es müsse aufgrund eines Dokumentationsverschuldens davon ausgegangen werden, dass die arthroskopisch angefertigten Bilder nicht vom rechten Knie des Klägers stammten.

Die Durchführung der medizinisch nicht indizierten Operation stelle einen groben Behandlungsfehler dar.

Die Aufklärung sei inhaltlich unzureichend gewesen. Bei einem medizinisch nicht indizierten Eingriff seien besonders hohe Anforderungen an die Grundaufklärung zu stellen. Es stehe nicht mit Sicherheit fest, dass der Eingriff medizinisch indiziert gewesen sei, so dass eine umfassendere Aufklärung erfolgen hätte müssen. Auch hätte der Kläger über Behandlungsalternativen aufgeklärt werden müssen.

Soweit das Erstgericht in seiner Entscheidung auf eine Aufklärung am 5. April 2002 abstelle, so liege insoweit keine unterzeichnete Einwilligungserklärung vor, die eine indizielle Bedeutung dafür haben hätte können, dass ein mündliches Aufklärungsgespräch stattgefunden habe.

Es würde jeder Lebenserfahrung widersprechen, dass vor Vereinbarung eines Operationstermins bereits eine Risikoaufklärung durchgeführt worden wäre. Die Aufklärung vom 21.11.2002 sei am Operationstag und somit verspätet erfolgt.

Aufgrund des als Anlage K 2 vorgelegten Parteigutachtens von PD Dr. …… könne es als gesichert gelten, dass es nach und infolge des Eingriffs am 21.11.2002 zu einer wesentlichen Verschlechterung der klinischen Symptome beim Kläger im Bereich des rechten Kniegelenks gekommen sei. Des weiteren sei bei einem rechtswidrigen Eingriff konsequent nur das Beweismaß für Sekundärschäden anzuwenden.

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Die Bakerzyste hänge mit der aktivierten Arthrose zusammen. Sie gehe – entgegen der Auffassung des Gutachters PD Dr. ….. – gemäß Prof. Dr. …. dann auf die Operation zurück, wenn infolge der Operation die Arthrose aktiviert worden sei. Hierfür spreche eine Wahrscheinlichkeit von 50:50.

Da der Beklagte aber nicht sicherstellen habe können, dass die intraoperativen Bilder tatsächlich vom Kläger stammten, finde eine Beweislastumkehr zu Lasten des Beklagten statt.

Die Arthrose sei im vorliegenden Fall aufgrund der Operation aktiviert worden, die ja stattgefunden habe. Ob dies auch ohne Operation eingetreten wäre, stelle einen sog. hypothetischen Kausalverlauf dar, den die Behandlerseite zu belegen habe.

Die Klägerin beantragt: unter Abänderung des Endurteils des Landgerichts München II den Beklagten zu verurteilen

1. Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 92.977,55 Euro nebst Verzugszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 51.779,63 Euro vom 09.11.2005 bis Rechtshängigkeit und aus 92.977,55 Euro seit Rechtshängigkeit zu bezahlen.

2. Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger ein Schmerzensgeld (mindestens 80.000.- Euro) nebst Verzugszinsen von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 09.11.2005 zu bezahlen.

3. Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger alle weiteren materiellen Schäden zu ersetzen, die ihm aus der fehlerhaften Behandlung in der Zeit vom 05.04.2002 bis zum 20.05.2003 noch entstehen werden, soweit diese Ansprüche nicht auf Sozialversicherungsträger oder sonstige Dritte übergegangen sind.

4. Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger alle weiteren nichtvoraussehbaren immateriellen Schäden zu ersetzen, die ihm aus der fehlerhaften Behandlung in der Zeit vom 05.04.2002 bis zum 20.05.2003 noch entstehen werden.

Der Beklagte beantragt, die Berufung kostenpflichtig zurückzuweisen.

Der Beklagte trägt vor: Die vom Kläger vorgetragenen Angriffe rechtfertigten eine Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung nicht.

Es liege weder ein einfacher noch ein grober Behandlungsfehler vor.

Die Behauptung des KIägers, es habe sich um einen medizinisch nicht indizierten Eingriff gehandelt, sei durch die intraoperativ gefertigten Aufnahmen und auch die vor dem Eingriff gefertigten MRT eindeutig widerlegt. Eine Indikation zur (Teil-)Resektion habe vorgelegen.

Insoweit der Kläger bestreite, dass die Aufnahmen vom rechten klägerischen Knie stammten, sei zu bemerken, dass die Aufnahmen zeitnah beschriftet seien, sodass eine Verwechslung ausscheide. Eine technische Vorrichtung, welche die Aufnahmen automatisch mit Datum versähen, habe der Beklagte zu diesem Zeitpunkt nicht gehabt.

Mit zutreffenden Gründen habe das Erstgericht eine Verletzung der Aufklärungspflicht verneint. Der Kläger sei sowohl am 5.4. als auch am 21.11.2002 hinreichend über die Risiken der Operation und Behandlungsalternativen aufgeklärt worden.

Insoweit sich der Kläger gegen den Zeitpunkt der Aufklärung wende und meine, die „fehlende“ Dokumentation des Aufklärungsgesprächs führe dazu, dass das Gericht die Aufklärung am 05.04.2002 als nicht durchgeführt bewerten müsse, stehe dies ersichtlich nicht im Einklang mit höchstrichterlicher Rechtsprechung.

Soweit der Kläger die Aufklärung am 21.11.2002 angreife, vermöge auch diese Argumentation nicht zu überzeugen: Der Kläger sei zumindest voraufgeklärt gewesen und habe einen weiteren Besprechungs- und Aufklärungstermin nicht wahrgenommen, gleichwohl sei er aber drei Tage später zur Operation erschienen, dies bedeute, dass er entweder auf die Aufklärung konkludent verzichtet habe oder aber mit einer kurzfristigen Aufklärung einverstanden gewesen sei.

Insoweit der Senat erstmals in der mündlichen Verhandlung vom 18. März die Aufklärung als möglicherweise nicht ausreichend thematisiert habe, werde deshalb der Einwand der hypothetischen Einwilligung erhoben.

Insoweit der Kläger meine, das Gericht habe die Frage der Ursächlichkeit der fehlerhaften Aufklärung für den eingetretenen Gesundheitsschaden unzutreffend beurteilt, vermöge auch dies nicht zu überzeugen.

Der Senat hat Beweis erhoben durch die mündliche Anhörung des Sachverständigen PD Dr…. sowie die persönlichen Anhörungen der Parteien.

Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll vom 18.3.2010 verwiesen.

Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien im Berufungsverfahren nimmt der Senat Bezug auf die zwischen den Parteien im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Berufung erwies sich im geringen Umfang als begründet.

A. Dem Kläger war nach § 823 Abs. 1; 253 Abs. 2 BGB ein Schmerzensgeld in Höhe von 1.500,00 Euro zuzusprechen, da der Eingriff rechtswidrig erfolgt ist. Einen Behandlungsfehler und einen Ursachenzusammenhang zwischen der Operation und der Aktivierung der Arthrose vermochte der Kläger nicht zu belegen, so dass die Berufung weitestgehend erfolglos blieb.

I. Der Kläger vermochte nicht nachzuweisen, dass der Beklagte behandlungsfehlerhaft eine Operationsindikation gestellt hat bzw. ein Teil des Meniskus entfernt hat.

Der gerichtliche bestellte Sachverständige PD Dr. …. hat in der mündlichen Anhörung vor dem Senat seine vor dem Landgericht geäußerte Auffassung bestätigt, dass die Resektion des Innenmeniskushinterhornes aufgrund des intraoperativen Befundes indiziert war. Er führte aus, dass auf den intraoperativen Aufnahmen ein instabiles Hinterhorn zu sehen ist, welches man bei einer Arthroskopie entfernen sollte, um eine Degeneration des Kniegelenks zumindest zu verlangsamen. Er fügte noch hinzu, dass es an einen Kunstfehler grenze bei einem derartigen Befund nicht zu resezieren. Im Ergebnis stimmte der in der mündlichen Verhandlung anwesende Privatgutachter Prof. Dr. …. den Ausführungen von PD. Dr….. zu, dass die Resektion bei dieser Befundlage gängige Praxis ist.

Der Senat hat keinerlei Anhaltspunkte, dass die intraoperativen Fotos nicht von dem Knie des Klägers stammen oder sonst in irgendeiner Weise in strafrechtlich relevanter Weise manipuliert worden sind.

Der Senat ist aufgrund den Darlegungen des Sachverständigen PD Dr. …. davon überzeugt, dass die Vermutungen des Klägers jeglicher Grundlage entbehren.

Dem Sachverständigen lagen bei seiner Begutachtung drei Aufnahmen, die Kernspinaufnahme vom September 2001, die intraoperativen Bilder und die postoperative Aufnahme vom Dezember 2002 vor. Vor dem Senat versicherte der Sachverständige, dass alle drei Aufnahmen in der Abfolge zusammenpassen und er keinen Bruch erkennen könne. Weiter führte der Sachverständige aus, dass der präoperative Befundbericht vom 14.11.2002 sich gut mit dem intraoperativen Befund in Einklang bringen lasse und der Operationsbericht mit den intraoperativen Bildern übereinstimme. Der Sachverständige hat in der mündlichen Anhörung vor dem Landgericht ausführlich zu der in dem Operationsbericht verwendeten Terminologie Stellung genommen und erklärt, er seinerseits würde die Begriffe „Zertrümmerung“ und „Aufbrauch“ nicht gebrauchen, ihm sei aber bekannt, dass Kollegen die Rissbildung mit Zertrümmerung beschreiben. Ungeachtet dieser Kritik konnte der Sachverständige die intraoperativen Bilder mit dem Operationsbericht in Übereinstimmung setzen und vermochte somit die Behauptung des Klägers, dass die Bilder dem Bericht widersprechen, nicht zu bestätigen.

Insoweit der Kläger einwendet, die Bilder könnten nicht von ihm stammen, da er nach diesen Befunden dann Beschwerden gehabt haben müsse und er nachweislich keine Beschwerden gehabt habe, handelt es sich um einen Zirkelschluss, dessen Prämisse bereits höchst fragwürdig ist. Der Senat hält die landgerichtliche Würdigung der Aussage des Zeugen Dr. K. für überzeugend. Insbesondere hat der Kläger auch in der Berufungsbegründung keine nachvollziehbare Erklärung dafür angeboten, wie der Zeuge am 11.4.2001 eine von ihm nicht gefertigte MRT Aufnahme vom 5.7.2001 hätte befunden können. Weiter war zu beachten, dass der Kläger in seinen Schreiben an den Zeugen vom 3.6.2006 und 19.6.2006 selbst das Datum 11.4.2002 verwendet hat und dem Zeugen in dem Schreiben vom 12.7.2006 vorgeworfen hat, dass er das linke Knie mit dem rechten verwechselt habe.

Insoweit der Kläger seinen schwerwiegenden Vorwurf des Prozessbetrugs gegenüber dem Beklagten erneuert und auf die Stellungnahme des Geschäftsführers einer Medizintechnikfirma (Anlage K 58) verweist, ist festzustellen, dass insoweit ohne Kenntnis der Originalfotos und der medizinischen Befunde lediglich Vermutungen über die Möglichkeit einer Manipulation angestellt werden. Entscheidend ist, dass der Sachverständige PD Dr. …. die intraoperativen Bilder mit den präoperativen Bildern bzw. Befunden als auch den postoperativen Aufnahmen in Übereinstimmung bringen konnte. Die mehr oder minder theoretischen Ausführungen über die Möglichkeiten Bilder zu manipulieren, vermögen daher die überzeugenden Darlegungen des Sachverständigen nicht zu erschüttern.

II. Der Eingriff erfolgte rechtswidrig, da der Kläger vor der Operation nicht ordnungsgemäß aufgeklärt worden ist.

1. Die Aufklärung am 21.11.2002 erfolgte zu spät. Eine aufgrund dieser Aufklärung abgegebene Einwilligung zu dem operativen Eingriff ist daher unwirksam.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs muss der Patient vor dem beabsichtigten Eingriff so rechtzeitig über dessen Erfolgsaussichten und Risiken aufgeklärt werden, dass er durch hinreichende Abwägung der für und gegen den Eingriff sprechenden Gründe seine Entscheidungsfreiheit und damit sein Selbstbestimmungsrecht in angemessener Weise wahren kann. Die Aufklärung ist grundsätzlich schon dann vorzunehmen, wenn der Arzt zum operativen Eingriff rät und zugleich einen festen Operationstermin vereinbart. Das bedeutet aber nicht, dass eine Aufklärung zu einem späteren Zeitpunkt stets unwirksam wäre. Jedenfalls bei einfachen Eingriffen sowie bei solchen mit geringeren bzw. weniger einschneidenden Risiken kann eine Aufklärung auch erst am Tag vor der Operation noch rechtzeitig sein, um dem Patienten Gelegenheit zur erforderlichen Abwägung von Nutzen und Risiken der Operation zu geben. Auch bei ambulanten Eingriffen muss nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs jedoch die Aufklärung rechtzeitig erfolgen, um das Selbstbestimmungsrecht des Patienten zu wahren. Da die Fortschritte der Operationstechnik in zunehmendem Maß ambulante Eingriffe ermöglichen, ist auch nicht generell davon auszugehen, dass solche Eingriffe stets einfach und nur mit geringen Risiken behaftet seien. Vielmehr ist regelmäßig auch bei größeren ambulanten Operationen mit beträchtlichen Risiken eine Aufklärung erst am Tag des Eingriffs nicht mehr rechtzeitig, zumal solchen Operationen gewöhnlich Untersuchungen vorangehen, in deren Rahmen die erforderliche Aufklärung bereits erteilt werden kann. Hingegen reicht es bei normalen ambulanten Eingriffen grundsätzlich aus, wenn die Aufklärung am Tag des Eingriffs erfolgt. In solchen Fällen muss jedoch dem Patienten durch die Art und Weise der Aufklärung verdeutlicht werden, dass ihm nicht nur der Eingriff und seine Risiken beschrieben werden, sondern dass die Aufklärung ihm die eigenständige Entscheidung ermöglichen soll, ob er den Eingriff durchführen lassen will. Für diese Überlegung und Entscheidung muss dem Patienten ausreichend Gelegenheit gegeben werden. Das ist dann nicht mehr der Fall, wenn die Aufklärung erst vor der Tür des Operationssaals dergestalt erfolgt, dass der Patient schon während der Aufklärung mit der anschließenden Durchführung des Eingriffs rechnen muss und deshalb unter dem Eindruck stehen kann, sich nicht mehr aus einem bereits in Gang gesetzten Geschehensablauf lösen zu können (vgl. BGH NJW 1994, 3010).

Nach diesen Grundsätzen kann im Streitfall die Aufklärung nicht mehr für rechtzeitig erachtet werden, selbst wenn die Sachdarstellung des Beklagten als zutreffend unterstellt wird. Um 9.10 Uhr wurde die Sedierung eingeleitet und die Operation begann um 9.25 Uhr. Der Beklagte operierte bis 8.42 Uhr einen anderen Patienten. Es verblieb daher bis zu der Einleitung der Narkose nur ein Zeitraum von wenigen Minuten für die Aufklärung. Bei diesem Zeitablauf ist nicht ersichtlich, dass dem Kläger die von der Rechtsprechung geforderte angemessene Überlegungsfrist eingeräumt wurde. Eine Aufklärung wenige Minuten vor dem angesetzten Operationstermin reicht nicht aus, um dem Patienten eine eigenverantwortliche Willensentscheidung zu ermöglichen. Es ist dabei völlig unerheblich, ob die Sedierung bereits eingeleitet war, erheblich ist, dass der Patient keine Möglichkeit mehr hat, seine Operationsentscheidung im Hinblick auf die erfolgte Aufklärung nochmals in Ruhe und ohne jeglichen Zeitdruck zu überdenken. Wenn zwischen Beginn der Aufklärung und der Einleitung der Narkose gerade mal 28 Minuten liegen, kann grundsätzlich nicht angenommen werden, dass dem Kläger eine ausreichend Zeit für seine Entscheidung eingeräumt wurde.

2. Der Senat ist nicht davon überzeugt, dass der Kläger am 5.4.2002 hinreichend über Risiken und Chancen des Eingriffs aufgeklärt worden ist.

Der Beklagte hat in der mündlichen Anhörung erklärt, dass er dem Kläger empfohlen habe, gelegentlich das rechte Knie operieren zu lassen und ihm die mögliche Operation erklärt und was passiere, wenn man es mache und wenn man es nicht mache. Er habe mit Sicherheit die handschriftlich auf dem Perimed-Bogen eingetragenen ärztlichen Anmerkungen auch am 5.4.2002 erwähnt. Eine vollständige Aufklärung hat der Beklagte nicht dargelegt. Dem Senat reichen die Ausführungen des Beklagten nicht aus. Es ist zunächst festzustellen, dass in der Patientendatei ein Aufklärungsgespräch nicht dokumentiert ist. Des weiteren ist es zumindest ungewöhnlich, einen Patienten umfassend über die Risiken einer gelegentlich anstehenden Operation aufzuklären und bereits konkrete Maßnahmen zur Thromboseprophylaxe zu benennen (wie in den handschriftlichen Einträgen auf dem Perimed-Bogen). Angesichts des Umstandes, dass eine Operation auch nicht anstand, gab es auch noch keinen nachvollziehbaren Anlass für eine umfassende Risikoaufklärung. Der Beklagte ging ersichtlich auch nicht von einer ausreichenden Aufklärung aus, da er den Kläger zu einem Aufklärungsgespräch einbestellt hatte.

3. Der Kläger hat nicht konkludent auf eine Aufklärung verzichtet.

Es ist anerkannt, dass die Einwilligung des Patienten auch ohne Aufklärung wirksam sein kann, wenn er auf die Aufklärung verzichtet hat. Vorliegend kommt lediglich ein konkludenter Verzicht in Betracht, der nach der wohl h.M. möglich ist (vgl. Staudinger/Hager, BGB – Neub. 2009, § 823 Rn.I 100; Roßner NJW 1990, 2291).

Ob ein Verzicht vorliegt, ist nach strengen Anforderungen zu beurteilen. In aller Regel muss er deutlich erklärt werden. Ein konkludenter Verzicht kann allenfalls dann angenommen werden, wenn der Arzt die Äußerungen und das sonstige Verhalten des Patienten nach den besonderen Umständen des Falles und unter Berücksichtigung der Verkehrsanschauung eindeutig dahin verstehen kann, dass dieser im Bewusstsein der Komplikationsmöglichkeit mit dem Eingriff einverstanden ist (vgl. Staudinger/Hager, BGB – Neub. 2009, § 823 Rn.I 100;)

Der Beklagte hat kein Verhalten des Klägers vorgetragen, das den Erklärungswert eines Verzicht auf eine Aufklärung beinhaltet. Weder das Erscheinen zum vereinbarten Operationstermin noch das Nichterscheinen zu dem angesetzten Aufklärungsgespräch konnte der Beklagte eindeutig als einen Verzicht auf eine umfassende Information des Klägers über Chancen und Risiken des Eingriffs verstehen. Diese Verhaltensweisen sind mehrdeutig und vermögen auch unter Beachtung der strengen Anforderungen an einen Verzicht auf die Selbstbestimmungsaufklärung keine konkludente Verzichtserklärung zu begründen.

4. Der Einwand der hypothetischen Einwilligung, der erstmals mit Schriftsatz vom 30.4.2010 erhoben wurde, durfte nach § 531 Abs. 2 S.1 ZPO nicht zugelassen werden. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshof muss ein Partei schon im ersten Rechtszug die Angriffs- und Verteidigungsmittel vorbringen, deren Relevanz für den Rechtsstreit ihr bekannt ist oder bei Aufwendung der gebotenen Sorgfalt hätte bekannt sein müssen und zu deren Geltendmachung sie dort imstande ist (vgl. BGH NJW 2009, 1209-1212). Der Kläger hat von Anfang an eine unzureichende Aufklärung gerügt und über die Aufklärung wurde vor dem Landgericht Beweis erhoben. Bei dieser Sachlage hätte der Beklagte Anlass haben müssen, den Einwand bereits in erster Instanz zu erheben.

III. Der Kläger konnte nicht beweisen, dass die Arthrose durch die Operation aktiviert worden ist.

Nach den allgemeinen Beweislastgrundsätzen ist dem Kläger der Beweis auferlegt, dass ihm der Arzt durch ein rechtswidriges Handeln einen Schaden zugefügt hat.

Dem Kläger kommt dabei die Beweiserleichterung nach § 287 ZPO zugute, wonach eine überwiegende Wahrscheinlichkeit ausgereicht hätte, dass durch die rechtwidrige Operation die Arthrose aktiviert worden ist.

Vorliegend konnte der Kläger diesen Nachweis nicht führen. Weder der Sachverständige PD Dr. ….. noch der Privatgutachter Prof. Dr. ….. konnten eine überwiegende Wahrscheinlichkeit (mehr als 50%) feststellen, dass der Verlauf der Arthrose durch die Operation beeinflusst wurde. Der Privatsachverständige setzt lediglich die Wahrscheinlichkeit mit 50% an während der Sachverständige PD Dr. …. sie auf 25% einschätzt. Die Divergenz der Einschätzungen ist entscheidungsunerheblich, so dass sich die Frage der Einholung eines Obergutachtens gar nicht stellt, ungeachtet des Umstands, dass dem Senat die gut begründeten Ausführungen des Sachverständigen PD Dr. …. überzeugt haben.

Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass vorliegend nicht zu beweisen war, ob im Falle einer Aktivierung der Arthrose infolge der Operation eine Aktivierung auch ohne Operation eingetreten wäre (hypothetischer Kausalverlauf), sondern vielmehr ob die Arthrose durch die Operation aktiviert worden ist, wofür der Kläger beweispflichtig ist.

B. Dem Kläger steht nach § 823 Abs. 1; 253 Abs. 2 BGB ein Schmerzengeld in Höhe von 1.500 Euro zu.

Mit diesem Betrag ist dem Kläger ein angemessener Ausgleich zu gewähren für die Schmerzen und die unmittelbaren Beeinträchtigungen, die er in Folge der rechtswidrigen Operation erlitten hat.

Bei der Bemessung der Entschädigung hatte der Senat einerseits zu berücksichtigen, dass neben den üblichen Beeinträchtigungen durch einen operativen Eingriff der Kläger möglicherweise ein Gefühl der Instabilität des Knies entwickelt hat, anderseits, dass es sich nur um einen Eingriff ohne stationären Aufenthalt gehandelt hat und die Operation nicht die Arthrose ausgelöst hat, sondern nach den überzeugenden Darlegungen des Sachverständige PD Dr. M. eher verlangsam hat. Unter Würdigung dieser Gesichtspunkte erschien dem Senat ein Betrag in Höhe von 1.500 Euro als angemessen aber auch ausreichend.

C. Die Berufung erwies sich hinsichtlich der Feststellungsklagen als erfolglos, da der Kläger nicht den Nachweis führen konnte, dass die Arthrose durch den rechtswidrigen Eingriff aktiviert wurde. Folgeschäden der Operation sind daher nicht zu erwarten, so dass die Möglichkeit eines Schadenseintritts nicht bejaht werden kann.

D. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 97; 92 Abs. 2 ZPO.

E. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

F. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO sind nicht gegeben. Dem Rechtsstreit kommt keine grundsätzliche Bedeutung