Arzthaftung: Schmerzensgeld nach misslungener Operation mit Dauerfolgen

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OLG Koblenz, Az.: 5 U 881/16

Beschluss vom 21.10.2016

1. Der Senat weist die Parteien darauf hin, dass er beabsichtigt, die Berufung des Beklagten gegen das Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Koblenz vom 30. Juni 2016 einstimmig gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen.

2. Der Beklagte kann zu den Hinweisen des Senates bis zum 18. November 2016 Stellung nehmen. Die Rücknahme der Berufung wird empfohlen.

Gründe

I.

Arzthaftung: Schmerzensgeld nach misslungener Operation mit Dauerfolgen
Foto: Casanowe/Bigstock

Der Kläger verlangt materiellen und immateriellen Schadensersatz sowie die Feststellung der Einstandspflicht für künftige Schäden in Zusammenhang mit der Implantation einer Hüfttotalendoprothese.

Der Kläger befand sich seit 2002 in orthopädischer Behandlung bei dem Beklagten, der zugleich als Belegarzt im …[A]hospital in …[Z] tätig ist. Am 16. August 2011 diagnostizierte der Beklagte eine beidseitige Rotationsaufhebung der Hüften sowie eine beidseitige Koxarthrose und stellte die Indikation zur Implantation einer Hüfttotalendoprothese. Eine Aufklärung über Behandlungsalternativen erfolgte nicht. Der operative Eingriff erfolgte am 17. Oktober 2011 durch den Beklagten im Wege seiner belegärztlichen Tätigkeit. Postoperativ zeigte sich eine Fußheberparese, die auf eine Verletzung des Nervus ischiadicus zurückzuführen ist.

Der Kläger hat erstinstanzlich zur Begründung seines auf materiellen Schadensersatz in Höhe von 18.494,23 €, Zahlung eines angemessenen Schmerzensgeldes im gerichtlichen Ermessen in einer Mindesthöhe von 80.000,00 €, Ersatz vorgerichtlich entstandener Rechtsanwaltskosten in Höhe von 2.743,43 € sowie Feststellung der Einstandspflicht für künftige materielle und immaterielle Schäden gerichteten Begehrens angeführt, die Operation sei nicht indiziert gewesen. Vor einer Implantation seien – von ihm bevorzugte – konservative Therapiemaßnahmen verschiedenster Art (u.a. Physiotherapie, Behandlung mit Antirheumatika) erforderlich gewesen, über die auch hätte aufgeklärt werden müssen. Durch die Operation sei es zu der Läsion des Nervus ischiadicus gekommen. Der operative Eingriff sei auch nicht lege artis durchgeführt worden, da abweichend vom Operationsbericht der Trochanter minor und Trochanter major nahezu vollständig entfernt worden seien. Infolge des erlittenen Nervenschadens sei der rechte Fuß bis hin zu den Zehen gefühllos, taub und nicht mehr beweglich. Der Fuß könne weder gehoben noch gesenkt werden und eine Besserung des Zustands sei nicht mehr zu erwarten. Aufgrund der Operationsfolgen benötige er dauerhaft Schmerzmittel und müsse zur Lymphdrainage und Krankengymnastik. Es sei zu erwarten, dass er aufgrund der beschränkten Standzeit einer Hüftprothese nach 15 Jahren erneut operiert werden müsse.

Der Beklagte hat dem erstinstanzlich entgegengehalten, der Kläger habe seit Beginn der Behandlung unter Schmerzen im Bereich des Rückens und der Hüfte gelitten. Im August 2011 habe sich radiologisch und klinisch die Diagnose einer beidseitigen Koxarthrose bestätigt und die innere Rotationsfähigkeit der rechten Hüfte sei nahezu aufgehoben gewesen. Daher sei die Implantation einer Hüftgelenkstotalendoprothese indiziert gewesen. Eine konservative Behandlung sei nicht mehr möglich gewesen. Der Kläger habe ihm auch mitgeteilt, dass sein Hausarzt in den vergangenen zwei Jahren konservative Behandlungsversuche durchgeführt habe, die zu keiner Besserung geführt hätten. Sein Operationsbericht sei nicht falsch, was sich durch die postoperativen Röntgenaufnahmen belege. Eine Aufklärung über Behandlungsalternativen sei nicht erforderlich gewesen; im Übrigen hätte der Kläger den Eingriff auch bei ordnungsgemäßer Aufklärung durchführen lassen.

Hinsichtlich des weiteren erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes sowie der erstinstanzlich gestellten Anträge wird auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung (Bl. 222 ff. GA) verwiesen.

Das sachverständig beratene Landgericht hat den Beklagten unter Klageabweisung im Übrigen zum materiellen Schadenersatz in Höhe von 2.076,97 € sowie Zahlung eines Schmerzensgeldes in Höhe von 50.000,00 € verurteilt. Zudem hat es die Einstandspflicht für sämtliche künftigen materiellen und immateriellen Schäden aufgrund der Implantation der Hüfttotalendoprothese festgestellt und dem Kläger 2.348,94 € vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten zugesprochen. Für die Implantation des künstlichen Hüftgelenks habe keine Indikation bestanden. Der Beklagte habe keinen klinischen Befund dokumentiert, der eine Indikationsstellung habe plausibel erklären können. Die bestehenden Beschwerden und Einschränkungen seien nur unzureichend dokumentiert worden. Erforderlich sei beim Vorliegen einer Koxarthrose, wie sie beim Kläger diagnostiziert worden sei, zunächst eine konservative Behandlung. Eine Indikation zur Hüfttotalendoprothese komme erst in Betracht, wenn erhebliche Beschwerden durch konservative Behandlungsmaßnahmen nicht mehr zu lindern seien. Ein Ausschöpfen der konservativen Behandlungsmethoden sei der Dokumentation des Beklagten und auch seinem Vorbringen nicht zu entnehmen. Dahinstehen könne, welches Ergebnis die von keiner der Parteien vorgelegten Röntgenaufnahmen aufgewiesen haben, da allein der radiologische Befund und der Nachweis einer gestörten Rotationsbeweglichkeit keine Indikation für den endoprothetischen Ersatz des Hüftgelenks begründen könnten. Vielmehr sei auch bei Zugrundelegung einer radiologisch gesicherten Koxarthrose das Beschwerdebild und die Ausschöpfung möglicher konservativer Therapiemaßnahmen entscheidend. Da die für die Indikationsstellung herangezogene Befundlage nicht dokumentiert worden sei, trage nunmehr der Beklagte die Darlegungs- und Beweislast für die Indikation der Hüftgelenksoperation. Sein Vorbringen in der mündlichen Anhörung habe jedoch keine Ausschöpfung der konservativen Behandlungsansätze belegt. Unter Verweis auf die behauptete Mitteilung des Klägers, sein Hausarzt habe ihn zwei Jahre konservativ ohne Ergebnis behandelt, trage ebenfalls keine Indikation des operativen Eingriffs, da keine konkreten Maßnahmen, wie sie der Sachverständige für die Indikationsstellung für erforderlich erachtet, dargelegt worden seien. In dieser Situation sei mangels hinreichenden Vorbringens auch nicht die beantragte Beiziehung der Dokumentation des Hausarztes geboten. Vielmehr müsse der Beklagte zuvor darlegen, welche konkreten Behandlungsmaßnahmen vom Hausarzt durchgeführt worden sein sollen. Hierzu sei er als Arzt ohne weiteres in der Lage. Zudem hafte der Beklagte wegen einer unzureichenden Aufklärung, da konservative Behandlungsmöglichkeiten im Aufklärungsgespräch nicht angesprochen worden seien, diese aber vorgelegen hätten. Bei der Zumessung des Schmerzensgeldes sei insbesondere zu berücksichtigen, dass die Nervverletzung zu einer deutlichen Herabsetzung der Gehfähigkeit des Klägers geführt habe und keine Besserung mehr zu erwarten sei. Die Verletzung schränkt den Kläger in seinem täglichen Leben erheblich ein und erhöhe auch die Gefahr eines Sturzes. Insgesamt sei ein Schmerzensgeld von 50.000,00 € angemessen. Im Übrigen wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils (Bl. 225 ff. GA) verwiesen.

Hiergegen wendet sich der Beklagte unter Weiterverfolgung seines Ziels einer vollständigen Abweisung der Klage. Das Landgericht habe sein Vorbringen unberücksichtigt gelassen, nachdem ihm der Kläger mitgeteilt habe, sein Hausarzt habe ihn konservativ behandelt. Der mit diesem Vortrag verbundene Antrag auf Beiziehung der Behandlungsdokumentation des Hausarztes des Klägers hätte ohne weiteres nachgegangen werden müssen. Zudem hat das Landgericht die Beiziehung der präoperativ gefertigten Röntgenaufnahmen der Hüfte unterlassen. Insoweit sei „unstreitig“, dass er die Röntgenaufnahmen dem Kläger ausgehändigt habe. Das Landgericht hätte diese daher beim Kläger anfordern müssen. Wäre diesen Beiziehungsgesuchen nachgegangen worden, hätte sich die Erfolglosigkeit einer konservativen Behandlung und damit die Indikation zur Hüftgelenksoperation ergeben. Nicht nachvollziehbar sei, auf welcher Grundlage das Landgericht ihm die Darlegungs- und Beweislast hinsichtlich der Indikation zugewiesen habe. Hinzu trete, dass er sich bereits erstinstanzlich darauf bezogen habe, dass der Kläger angesichts seiner Beschwerden und der vorangegangenen Behandlungsversuche auch bei weitergehender Aufklärung nicht gegen die Operation entschieden hätte. Im Übrigen wird auf die Berufungsbegründung vom 30. September 2016 (Bl. 268 ff. GA) verwiesen.

Der Beklagte beantragt, das Urteil des Landgerichts Koblenz abzuändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Hinsichtlich des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die wechselseitigen Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie die Beiakten Bezug genommen.

II.

Der Senat ist nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand einstimmig der Überzeugung, dass die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat. Der Rechtssache kommt keine grundsätzliche Bedeutung zu und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern eine Entscheidung des Berufungsgerichts. Die Durchführung einer mündlichen Verhandlung über die Berufung ist nicht geboten. Von ihr sind keine neuen Erkenntnisse zu erwarten.

Das Landgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die Entscheidung des Landgerichts Bezug genommen. Die dagegen erhobenen Angriffe der Berufung überzeugen den Senat nicht.

1. Das Landgericht ist zutreffend und mit sachgerechter Begründung von einem die Haftung des Beklagten begründenden Behandlungsfehler ausgegangen, da die Hüftoperation beim Kläger nicht indiziert war.

Zwar ist die Wahl der Behandlungsmethode grundsätzlich primär Sache des Arztes, dem bei seiner Entscheidung ein weites Ermessen zusteht (vgl. BGH, NJW 2007, 2774), soweit nicht eine Behandlungsmethode zwingend indiziert ist (BGH, VersR 1956, 224).

Daher beantwortet sich die Frage, ob dem Arzt bei der Wahl der Therapiemethode ein Behandlungsfehler unterlaufen ist danach, ob er im konkreten Fall eine vertretbare Entscheidung über die therapeutische Maßnahme getroffen hat. Insoweit ist entscheidend, ob die konkret durchgeführte Operation aufgrund der Befundlage medizinisch indiziert war (vgl. OLG Köln, Urteil vom 19. November 2014 – 5 U 87/13, juris).

Vorliegend fehlte es indes an der Indikation der Implantation der Hüftprothese. Der Sachverständige Prof. Dr. …[B] hat – worauf das Landgericht zutreffend abgestellt hat – klargestellt, dass die Operationsindikation für einen endoprothetischen Ersatz des Hüftgelenks nicht allein von dem Ergebnis einer röntgenologischen Untersuchung abhängig ist. Entscheidend ist vielmehr der klinische Befund. Ein solcher wurde jedoch nicht in der Weise erhoben, dass aus ihm die Indikation des operativen Eingriffs hergeleitet werden könnte. Grundsätzlich seien zunächst alle konservativen Maßnahmen mit dem Ziel der Verbesserung des klinischen Befundes einzuleiten, bevor dieser bei ausbleibender Verbesserung oder eintretender Verschlechterung den operativen Eingriff mit dem Ziel des Hüftgelenkersatzes eröffnet. Insoweit nimmt der Senat zur Vermeidung von Wiederholungen auf die Ausführungen des Landgerichts im angefochtenen Urteil und insbesondere die klarstellenden Ausführungen des Sachverständigen Prof. Dr. …[B] in der mündlichen Verhandlung vom 2. Juni 2016 vor dem Landgericht Bezug.

Die hiergegen gerichteten Angriffe des Beklagten tragen keine andere Sichtweise.

Die Anordnung einer Beiziehung der präoperativ gefertigten Röntgenbilder durch das Landgericht war nicht geboten. Insoweit ist bereits im Ansatz festzuhalten, dass die Aushändigung der Röntgenaufnahmen an den Kläger keineswegs „unstreitig“ ist, wie es der Beklagte darstellt. Zwar behauptet der Beklagte, die nicht vorliegenden Röntgenbilder an den Kläger ausgehändigt zu haben. Dieser hat dem jedoch widersprochen, indem er vorgetragen hat, er habe lediglich die Röntgenaufnahmen erhalten, die er im hiesigen Rechtsstreit vorgelegt hat. Weitere Aufnahmen seien ihm nicht übergeben worden. Insofern ist keineswegs unstreitig, dass die vom Sachverständigen als fehlend beschriebenen Röntgenaufnahmen ebenfalls an den Kläger übergeben wurden. Anderes ergibt sich auch nicht aus der Übergabebescheinigung, die vom Beklagten vorgelegt wurde (Anlage B3; Bl. 182 GA). Auf dieser ist zwar angegeben, dass der Kläger Röntgenaufnahmen erhalten hat. Allerdings lässt sich der Bescheinigung nicht entnehmen, um welche Aufnahmen konkret (Datum etc.) es sich hierbei handelte.

In einer solchen Konstellation, in der beide Parteien den Besitz der Röntgenaufnahmen in Abrede stellen, bedarf es keiner Vorlageanordnung; vielmehr ist bei fehlender Aufklärungsmöglichkeit hinsichtlich des widerstreitenden Sachvortrags zu entscheiden, zu wessen Lasten die Nichtvorlage der Röntgenaufnahmen geht. Diese Frage kann indes offenbleiben, wobei der Senat anmerkt, dass bei verschwundenen Krankenunterlagen die Behandlungsseite ihr Nichtverschulden beweisen muss (vgl. etwa Martis/Winkhart, Arzthaftungsrecht, 4. Aufl. 2014, Rn. D 412), da es in den Verantwortungsbereich des Arztes fällt, Sorge dafür zu tragen, dass über den Verbleib der Krankenunterlagen jederzeit Klarheit besteht. Ob eine nicht auf konkrete Röntgenaufnahmen Bezug nehmende Übergabequittung hierfür genügt, muss nicht geklärt werden.

Der Sachverständige Prof. Dr. …[B] hat klargestellt, dass die Röntgenaufnahmen nicht erforderlich sind, um die fehlende Indikation des operativen Eingriffs festzustellen. Er hat in seinen Ausführungen das Vorliegen der durch die Röntgenaufnahmen nachzuweisenden Koxarthrose unterstellt, aber angemerkt, dass der röntgenologische Befund allein die Indikationsstellung nicht zu tragen vermag. Er hat darauf verwiesen, dass die klinische Situation letztlich für die Indikationsstellung ausschlaggebend ist. Unterstellt der Sachverständige die Richtigkeit des röntgenologischen Befundes, den der Beklagte erhoben hat, stellt er die sich hieraus ergebende Behandlungspflicht aber nicht in Abhängigkeit zu dem Röntgenbefund, sondern zu der klinischen Situation; insofern kommt es auf die Röntgenbilder für die Beurteilung der zwischen den Parteien streitigen Indikation der Hüftoperation nicht an.

Der Behandlungsdokumentation des Beklagten lässt sich indes ein klinischer Befund, der eine Indikation tragen würde, nicht entnehmen. Dies hat der Sachverständige zweifelsfrei verdeutlicht. Er hat in diesem Zusammenhang nicht nur darauf hingewiesen, dass die alternativen konservativen Behandlungsmöglichkeiten, die immer zuerst ausgeschöpft werden müssen, nicht verordnet bzw. durchgeführt wurden. Darüber hinaus hat er jedoch auch angemerkt, dass bezüglich der klinischen Symptome und der Beschwerdesymptomatik nichts Richtungsweisendes dokumentiert wurde (S. 45 des Gutachtens vom 27. Juni 2015). Er hat zur Indikationsstellung der Hüftendoprothetik klargestellt, dass diese weltweit übereinstimmend auf der subjektiven Schilderung der Intensität der Schmerzen und der objektiven Messungen der Funktionseinschränkungen basiert (S. 36 des schriftlichen Gutachtens). Begleitend hierzu hat er verdeutlicht, dass der endoprothetische Hüftgelenkersatz letztlich nur erwogen werden sollte, wenn neben der Erschöpfung der konservativen Therapie (insbesondere Analgetika und Antiphlogistika,

Entlastung, Schuhzurichtung, Krankengymnastik, physikalische Therapie) und der Feststellung radiologischer Veränderungen, die nicht mit gelenkerhaltenden Eingriffen behandelbar sind, auch ein klinischer Befund gegeben ist, der den operativen Eingriff rechtfertigt (S. 38 f. des schriftlichen Gutachtens). Diese unmittelbar einleuchtende Vorgehensweise bei der Indikationsstellung in der orthopädischen Praxis hat er für den vorliegenden Fall nicht eingehalten gesehen. Zwar mag röntgenologisch eine morphologische Gelenkschädigung festgestellt worden sein, doch fehlt es an den weiteren Faktoren, von denen die Indikationsstellung abhängt. Es mangele nach den Behandlungsunterlagen also nicht nur an einer nachvollziehbaren Erschöpfung der konservativen Behandlungsmöglichkeiten, sondern auch an einem begleitend erforderlichen klinischen Befund, der die Indikationsstellung plausibel erklären könnte (Bl. 38 des schriftlichen Gutachtens). Es fehlt nicht nur an Angaben zur Beschwerdesymptomatik, sondern auch an Gradzahlen zu den verschiedentlich dokumentierten Bewegungseinschränkungen. Ein Dokumentationsbedürfnis hinsichtlich dieser die Indikationsstellung tragenden Umstände liegt nicht nur aufgrund der Ausführungen des Sachverständigen Prof. Dr. …[B] auf der Hand.

Insofern kann dahinstehen, dass der Senat der Dokumentation des Beklagten eine allenfalls eingeschränkte Aussagekraft beimisst. Diese ist nicht nur unvollständig, weil etwa hinsichtlich der Bewegungseinschränkungen keine Gradzahlen vermerkt sind und Angaben zur Beschwerdesymptomatik fehlen. Sie sind für den Sachverständigen auch nicht nachvollziehbar, da am 6. August 2011 eine Rotationsaufhebung beider Hüftgelenke dokumentiert wurde, wohingegen der Sachverständige bei der gutachterlichen Untersuchung auf der linken nicht operierten Seite eine noch erhaltene Rotationsfähigkeit festgestellt hat, weshalb er den Befund einer vollständigen Rotationsaufhebung stark in Zweifel gezogen hat. Darüber hinaus wurde am 12. April 2011 vermerkt, dass die „Hüfte frei“ sei. Dies hat der Beklagte dahin erläutert, dieser Vermerk sei erfolgt, da vom Patienten keine Beschwerden geäußert worden seien (Bl. 201 GA). Der Sachverständige hat dies hingegen dahin verstanden, es habe eine freie Beweglichkeit der Hüfte vorgelegen (Bl. 202 GA). Nur das Verständnis des Sachverständigen ist für den Senat nachvollziehbar, soll eine Dokumentation doch auch den Nachbehandler über die Befundentwicklung informieren. Die Äußerung „Hüfte frei“ kann jedoch nicht dahin verstanden werden, dass lediglich keine Beschwerden im Termin geäußert worden seien, zumal der Beklagte dies nach seinen Angaben nicht einmal selbst anamnestisch erhoben haben muss. Mit Blick auf die schriftlichen Niederlegungen des Beklagten hinsichtlich der Behandlungsvorgänge ist weiter festzuhalten, dass sein Operationsbericht bezüglich der intraoperativen Entfernung des cranialen Anteils des Trochanter major sowie des Trochanter minor unzutreffend ist (S. 49 des schriftlichen Gutachtens). All diese Ungereimtheiten in den Behandlungsniederschriften des Beklagten lassen den Senat an deren Aussagekraft erheblich zweifeln.

Die festgestellte Dokumentationslücke vermochte der Beklagte auch nicht im Wege seiner persönlichen Anhörung zu schließen. Das Landgericht hat den Beklagten eingehend zu den für die Indikationsstellung prägenden Umständen befragt. Die dahingehenden Angaben hat der Sachverständige – worauf das Landgericht zutreffend verwiesen hat – als nicht hinreichend zum Beleg einer Indikation des operativen Eingriffs gesehen. Insoweit nimmt der Senat auf die überzeugenden Ausführungen des Landgerichts, die der Beklagte in seiner Berufungsbegründung nicht gesondert angegriffen hat, Bezug.

Auch der Einwand, das Landgericht habe die Behandlungsunterlagen des vorbehandelnden Hausarztes des Klägers auf entsprechenden Antrag beiziehen müssen, vermag der Berufung nicht zum Erfolg zu verhelfen. Der Beklagte beruft sich insoweit auch auf den „Amtsermittlungsgrundsatz“ im Arzthaftungsprozess. Dies vernachlässigt, dass ihn als Beklagten eine Erklärungspflicht nach § 138 Abs. 2 ZPO trifft. Ein einfaches Bestreiten ist auch im Arzthaftungsprozess nur dann ausreichend, wenn der Partei keine näheren Angaben zuzumuten sind (vgl. nur BGH, NJW 1987, 1479). Vorliegend hat der Kläger die fehlende Indikation des operativen endoprothetischen Eingriffs behauptet. Den Beklagten als behandelnden Facharzt traf daher die prozessuale Pflicht, sich zu dieser – ohnehin dokumentationspflichtigen – Indikation substantiiert zu äußern (zur substantiierten Erklärungslast bei bestehender Dokumentationspflicht vgl. auch BGH, NJW 2005, 2614, 2616). Es lag also an ihm, eine Befundsituation vorzutragen, aus der sich eine Indikation ableiten lässt. Sein Vortrag, der Kläger habe ihm persönlich erläutert, sein Hausarzt habe ihn konservativ erfolglos behandelt, genügt hierfür nicht. Bei einer solchen, auf die einzelnen Faktoren der Indikationsstellung nicht eingehenden Vortragslage ist das Landgericht nicht gehalten, die Behandlungsunterlagen beizuziehen (vgl. auch Geiß/Greiner, Arzthaftpflichtrecht, Kap. E Rn. 4). Der Bundesgerichtshof hat zwar darauf verwiesen, dass ein Antrag auf Beiziehung der Krankenunterlagen grundsätzlich keinen unzulässigen Beweisermittlungsantrag darstellt, dies jedoch in dem konkreten Fall in Zusammenhang zu einem schlüssigen, weil keinen überhöhten Anforderungen unterliegenden Vorbringen der Klagepartei gestellt, die sich zum Beweis ihres ausreichenden Vortrags auf die Beiziehung der Behandlungsunterlagen bezieht (BGH, NJW 2008, 2994). Auch zu § 142 ZPO, auf den sich der Beklagte hinsichtlich der Beiziehung der Unterlagen letztlich bezieht, ist allgemein anerkannt, dass diese Vorschrift die Parteien nicht von ihrer Darlegungs- und Substantiierungslast entbindet. Daher darf das Gericht die Urkundenvorlegung nicht zum bloßen Zwecke der Informationsgewinnung, sondern nur bei Vorliegen eines schlüssigen, auf konkrete Tatsachen bezogenen Vortrags der Partei anordnen (vgl. BeckOK-ZPO/von Selle, Edition 21, § 142 Rn. 11 m.w.N.). Es gibt keinen Grund, für den Beklagten als behandelnden Facharzt hinsichtlich der Frage der Indikationsstellung insoweit geringere Anforderungen zu stellen und eine amtswegige Ermittlung zu seiner Entlastung einzuleiten. Exakt auf diesen Gesichtspunkt hat das Landgericht den Beklagten auch in seinem Urteil unmissverständlich hingewiesen. Es hat darauf abgestellt, dass die Beiziehung der Behandlungsunterlagen nicht geboten sei, weil sich dem Vortrag des Beklagten nicht entnehmen lasse, um welche konkreten Maßnahmen es sich gehandelt haben soll, ob dabei z.B. auch die vom Sachverständigen angesprochenen Möglichkeiten von Krankengymnastik und Physiotherapie umfasst gewesen sind (S. 10 des landgerichtlichen Urteils; Bl. 230 GA). Gleichwohl wird in der Berufungsbegründung erneut lediglich ohne nähere Konkretisierung auf vom Kläger mitgeteilten konservativen Behandlungsmaßnahmen des Hausarztes verwiesen und die Beiziehung dessen Dokumentation beantragt. Eine Darlegung der Umstände, die die Indikationsstellung zum operativen Eingriff getragen hätte, erfolgt wiederum nicht.

Hinzu tritt, dass sich das Beiziehungsbegehren des Beklagten lediglich auf konservative Behandlungsansätze des Hausarztes des Klägers bezieht. Er klammert wiederum die klinische Befundlage, die – wie ausgeführt – als dritter Faktor die Indikationsstellung zur endoprothetischen Hüftoperation darstellt, aus. Denn unabhängig von konservativen Behandlungsmaßnahmen bleibt es dabei, dass die klinische Situation in der Behandlungsdokumentation des Beklagten, aber auch in seinem schriftlichen und mündlichen Vorbringen als unzureichend für eine Indikationsstellung anzusehen sind.

Daher kann dahinstehen, dass die vom Beklagten vorgelegten Arztbriefe vom 3. August 2009 und 2. Juni 2010 den vorbehandelnden Hausarzt keineswegs klare fachärztliche Empfehlungen zur konservativen Behandlung der Hüfte enthalten, wie sie der Sachverständige für erforderlich hält.

2. Im Ergebnis kann daher offenbleiben, ob auch ein Behandlungsfehler bei Durchführung des operativen Eingriffs vorliegt und der Beklagte sich in hinreichender Form auf den Einwand der hypothetischen Einwilligung berufen hat.

3. Hinsichtlich des Haftungsumfangs hält der Senat eine Absenkung des vom Landgericht zugesprochenen Schmerzensgeldes nicht für erforderlich.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hängt die Höhe des zuzubilligenden Schmerzensgeldes in erster Linie von dem Maß der Lebensbeeinträchtigung ab, soweit diese bei Schluss der mündlichen Verhandlung bereits eingetreten oder als künftige Folge erkennbar und objektiv vorhersehbar ist (vgl. nur BeckOK-BGB/Spindler, Ed. 40, § 253 BGB, Rdnr. 26 m.w.N.). Der Umfang der Lebensbeeinträchtigung wird insbesondere durch Ausmaß und Dauer erlittener Schmerzen und Beeinträchtigungen sowie durch Dauerfolgen der Verletzungen bestimmt.

Bei der Bestimmung des angemessenen Schmerzensgeldes und der hierfür zu berücksichtigenden Umstände ist das Gericht an den Tatsachenstoff gebunden, den die Parteien unterbreiten (vgl. nur MünchKommBGB/Oetker, 6. Aufl. 2012, § 253 BGB, Rdnr. 68). Auch wenn der Senat als Berufungsgericht ohne Bindung an die Ermessensausübung des erstinstanzlichen Gerichts selbst über die Angemessenheit des Schmerzensgeldes zu befinden hat, ist er dabei nach § 529 Abs. 1 ZPO nur an die Tatsachenfeststellungen in erster Instanz gebunden (vgl. BGH, NJW 2006, 1589, 1592).

Der Beklagte greift die erstinstanzliche Zumessung lediglich mit dem Einwand an, das begehrte Schmerzensgeld sei „übersetzt“. Zwar liegen in der Rechtsprechung keine aktuellen, aussagekräftigen Entscheidungen vor, die ein identisches Verletzungsbild zum Gegenstand haben und daher aussagekräftig für die bisherige Schmerzensgeldzumessung bei entsprechenden Schadensbildern sind. Allerdings können Entscheidungen, in denen ebenfalls Fußverletzungen vorliegen, die als Folge eine erhebliche Gehbehinderung nach sich gezogen haben, herangezogen werden. So hat das OLG Oldenburg (VersR 1998, 595) bei einer erheblichen Gehbehinderung mit sensiblem Ausfall der gesamten Versorgung des Unterschenkels ein Schmerzensgeld von 25.565,00 € für angemessen gehalten. Das OLG Hamm hat ebenfalls bei einer Gehbehinderung ein Schmerzensgeld von 35.790,00 € zugebilligt (r+s 1994, 248). Das Landgericht Dortmund hat einer (deutlich jüngeren) Frau bei einer Bewegungseinschränkung mit der Verpflichtung, orthopädische Schuhe zu tragen, und ohne die Möglichkeit weiteren Sport oder Tanzen auszuüben, ein Schmerzensgeld von 30.678,00 € zuerkannt (ZfS 1990, 260). All diese Fälle verdeutlichen, dass bei schwerwiegenden Gehbeeinträchtigungen bereits vor rund 20 Jahren erhöhte Schmerzensgelder zugemessen wurden.

Vorliegend ist zu berücksichtigen, dass die Beeinträchtigungen des Klägers von Dauer sein werden und ihn erheblich einschränken (begrenzte Gehfähigkeit, erhebliches Sturzrisiko, keine sportliche Betätigung, Einschränkung der Freizeitaktivitäten, beständige Schmerzmittelverordnungen, Lymphdrainage und Krankengymnastik). Insoweit wird auf die Feststellungen des Landgerichts verwiesen. Berücksichtigt man den Zeitablauf seit den angeführten Entscheidungen von weit über 20 Jahren muss das Schmerzensgeld deutlich erhöht werden, wobei der Senat den vom Landgericht zuerkannten Betrag von 50.000,00 € in diesem Zusammenhang für angemessen hält.

Hinsichtlich der vom Landgericht zugebilligten materiellen Schäden hat der Beklagte mit der Berufung keine konkreten Einwände erhoben. Insoweit nimmt der Senat auf die Ausführungen des Landgerichts Bezug.

III.

Aufgrund der vorstehenden Ausführungen bietet die Berufung offensichtlich keine hinreichende Aussicht auf Erfolg. Auch unter Berücksichtigung des neu gefassten § 522 Abs. 2 ZPO ist eine mündliche Verhandlung aus den eingangs genannten Gründen nicht geboten. Die Voraussetzungen des § 522 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 und 3 ZPO liegen vor.

Dem Beklagten wird empfohlen, die Berufung kostensparend zurückzunehmen.

Der Senat beabsichtigt, den Streitwert für das Berufungsverfahren auf 102.076,97 € festzusetzen.