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Gebühren für Auslandsgespräche ohne dass solche tatsächlich vermittelt wurde?

Landgericht München I

Az: 5 HK O 19188/01

Verkündet am 10.01.2003


In dem Rechtsstreit erlässt das Landgericht München I, 5. Kammer für Handelssachen, im schriftlichen Verfahren (maßgebender Zeitpunkt: 10. 12.2002) am 10. 1.2008 folgendes Grundurteil:

I. Die Klage ist dem Grunde nach gerechtfertigt.

II. Die Kostenentscheidung bleibt der Endentscheidung vorbehalten.

Tatbestand:

Die Klägerin, die (internationale) Werbemöglichkeiten für Telekommunikationsdienstleistungen anbietet, macht gegen die Beklagte, einem Telekommunikationsnetzbetreiber, Ansprüche aus dem zwischen den Parteien, geschlossenen Vertrag vom 10.4.2001 (Anl. K 1) geltend.

Gegenstand dieses Vertrags war ein sog. International Telefon Call (ITC) – Dienst, den die Beklagte für die Klägerin technisch einrichtete und betrieb. Die von der Klägerin geworbenen (Telefonsex-)Service-Anbieter wurden über die von der Beklagten zur Verfügung gestellte Vorwahl 01055 sowie über eine mit der weiteren Vorwahl 00224 für Guinea/Westafrika versehene Telefonnummer erreicht. Hierbei wurden vereinbarungsgemäß- keine wirklichen Auslandsgespräche vermittelt, sondern die Gespräche bereits im Inland von der Beklagten auf vorher von der Klägerin -festgelegte-innerdeutsche Telefonnummern weitergeleitet. Diese Gespräche wurden jedoch dem Endkunden gegenüber als Auslandsgespräche mit brutto DM 4,44 pro Mi nute berechnet Die „eingehenden Entgelte” (Anl. K 1, Ziffer 3.1), sollten nach den folgenden kommerziellen Konditionen zwischen den Parteien aufgeteilt werden (Anl. K 1, Ziffer 5.8):

X erhält 80, % des festgelegten Netto-Anrufer-Preises.

Zur Absicherung des Risikos des Forderungsausfalles wird folgendes vereinbart:

Vom Nettoanruferpreis behält X 20 % ein. Hierin enthalten sind, 8 % für Transport, Routing und Billing sowie 0,12 DM/Minute (netto) als fixe Umsatzbeteiligung für X. Der Rest der 20 % wird von Y zur Deckung der Forderungen genutzt.

Nach Ablauf von 6 Monaten erfolgt eine Gegenrechnung, ob dieser Rest (20 % des Nettoanruferpreises, abzgl. 8 % für Transport, Routing. und Billing sowie 0,12 DM/Minute (netto)) den tatsächlichen Forderungsfall abdeckt. Sollte dies nicht der Fall sein, werden die Parteien die Höhe des zukünftigen Einbehalts neu verhandeln. Die Gegenrechnung erfolgte auf , Basis aller der zu dem jeweiligen Zeitpunkt bei verfügbaren Informationen bezüglich des tatsächlichen Forderungsausfalles für den Dienst stellt diese Gegenrechnung in nachvollziehbarer Form als Beleg zur Verfügung.

X ist berechtigt nach 6 Monaten die Höhe der Auszahlungen einer veränderten Marktsituation, insbesondere bei den Einkaufspreisen, anzupassen.

Kernpunkt, der Auseinandersetzung zwischen den Parteien bei der Auslegung dieses Verteilungsschlüssels ist, wer den eingetretenen, erheblichen Forderungsausfall endgültig zu tragen hat.

Wenige Monate nach dem Beginn des X hat die Y, die ursprünglich die Mahnung und das Inkasso gegenüber dem Endkunden durchgeführt hatte, dies ab 1.7.2001 eingestellt. Der Beklagten würden von de die zunächst die gesamten abgerechneten Umsatzbeträge überwiesen hatten, nur noch die tatsächlich von den Endkunden bezahlten Gebühren für den X überwiesen. Darauf hat die Beklagte die X zunächst auch 80 % des Gesamtumsatzes an die Klägerin ausgekehrt, hatte, die von ihr vorher geleisteten Zahlungen im Wege der Verrechnung auf 80% der eingegangen Beträge gekürzt. Sie hat seit September 2001 die Zahlungen an die Klägerin insgesamt eingestellt. In einem Schreiben vom 5.9.2001 (K 10) berief sie sich darauf, dass der X kommerziell unrentabel sei, weil der Forderungsausfall wesentlich höher als vorhergesehen ausgefallen sei. Sie machte dann mit Schreiben vom 10.10.2001 (K 2) geltend, dass sie bereits eine, Überzahlung von mehr als 1 Mio. DM geleistet hätte, und erhöhte schließlich mit Schreiben vom 1,1.12.2001 (K 4); den in Ziffer 5.1 des Vertrags (K 1) vorgesehenen Einbehalt von 20 % rückwirkend vom 01.10.2001- an auf 53,14 % des Nettoanruferpreises. In diesem Einbehalt werden 5% für das vertraglich nicht vorgesehene Mahnwesen und das Inkasso berechnet.

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Das Gesamtgesprächsvolumen im Zeitraum von April 2001- bis Juni 2002 beträgt € 4.547.367,11, die Beklagte hat € 2.487.097,88 an die Klägerin bezahlt und behauptet, dass sie insgesamt € 3.233.297,76 von der X erhalten hat (jeweils Nettobetrage). Die Summe, welche sie aufgrund ihrer Inkassobemühungen erhalten hat, hat sie nicht beziffert.

Beide Parteien traten dem Hinweis des Gerichts entgegen, dass der Vertrag vom 10.04.01 nichtig sein könne.

Die Klägerin ist der Auffassung, dass ihr aufgrund der Ziffer 5.8 des Vertrags ungekürte 80 % des gesamten Nettogesprächsumsatzes zustehe, unabhängig von der Höhe der bei der Beklagten eingegangen Zahlungen. In dem Vertrag sei nämlich eindeutig vereinbart; dass in den ersten sechs Monaten allein die Beklagte das Risiko eines höheren Forderungsausfalles trage. Hiernach sei zwar eine einvernehmliche Vertragsänderung möglich, die Beklagte jedoch nicht zu einer einseitigen Erhöhung des Risikoeinbehalts berechtigt.

Unter Erhöhung der ursprünglichen Klage vom 2.11.2001 und nach Einbeziehung weiterer Zeiträume in ihrer zweiten Klageerweiterung vom 9.12.2002 beantragt die Klägerin nunmehr:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin, 1.299.213,85 € nebst 5 % Zinsen seit Rechtshängigkeit zu bezahlen.

Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen Sie trägt vor, dass entgegen der Auffassung der Klägerin allenfalls ihr Ansprüche aus der Gebührenabrechnung zustünden, da sie Überzahlungen geleistet hätte. Sie – die Beklagte – sei lediglich Netzbetreiberin, und liefere ein Vorprodukt, während die Klägerin den in eigenem Namen und auf eigene Rechnung betreibe und deshalb für den Forderungsausfall einzustehen habe. Die Ziffer 5.8 des Vertrags regle die Frage nicht, wer das Forderungsausfallrisiko zu übernehmen habe, was sich schon aus dem Ausdruck Sicherungseinbehalt ableite.

Die Höhe des Forderungsausfalls sei zudem durch die unzulässige Bewerbung des Dienstes durch die Klägerin verursacht worden; es sei nämlich ein Ausfall von 30% entstanden im Gegensatz zu den bei normalen Call-by-Call Diensten üblichen 4 bis 5%. Die Unzulänglichkeiten, die bei der von der Klägerin zu verantwortenden Betreibung des Dienstes auftraten, hätten ferner dazu geführt, dass die Beklagte gezwungen gewesen sei, sich mit Hunderten von Beschwerden zu befassen. Ferner habe sie zusätzlich zum im Vertrag vorgesehenen Leistungsumfang’ auch die Mahnung und Beitreibung der unbezahlten Rechnungen übernehmen müssen. Die hierfür und für die Bearbeitung der.Beschwerden erforderlichen Kosten, die sie insgesamt auf € 241.723,69 beziffert, verrechnet sie hilfsweise mit einer eventuellen Forderung der Klägerin.

Hinsichtlich der Einzelheiten des Parteivortrags wird auf die eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. Die Berechnungen und Gegenrechnungen der Beklagten ergeben sich insbesondere aus ihren Aufstellungen (B 8 und “B 25 neu). Das Gericht hat, zum Beweis der Vereinbarung einer fixen Umsatzbeteiligung für die Beklagte bzw. der Übernahme des Inkassos Beweis erhoben durch Einvernahme der Zeugen, sowie und Auf das Protokoll ihrer Aussagen in der Sitzung vom 16.04.2002 (B1. 113 -123 d. A.) wird verwiesen.

Entscheidungsgründe.

Die zulässige Klage ist dem Grunde nach berechtigt, der Höhe nach jedoch noch

nicht entscheidungsreif. Es liegen somit die Voraussetzungen für den Erlass eines

Grundurteils gemäß § 304 ZPO vor.

Der Klageanspruch ergibt sich zwar nicht aus dem Vertrag, da dieser sittenwidrig und damit nichtig ist, § 138 BGB, sondern aus §§ 818 1, 812 Abs. 1 Satz 1 BGB, da die Beklagte auf Kosten der Klägerin bereichert ist.

I.

Die Klage wäre an sich. nicht nur dem Grunde, sondern weitgehend auch der Höhe nach begründet, da aufgrund der Beweisaufnahme feststeht, dass die streitige Vertragsklausel zum Forderungsausfall im Sinne der Klägerin auszulegen ist. Im Laufe der Verhandlungen, haben sich die Parteien, wie sich aus den Änderungen der Vertragsklausel ergibt, darauf geeinigt, dass der Klägerin zunächst ungekürzte 80% des gesamten Gesprächsumsatzes zustehen sollten.

Der Vertrag vom 10.4.2001 ist indes nichtig, da die Telefonkunden durch die Besonderheiten des von der Klägerin beworbenen und von der Beklagten technisch betriebenen Dienstes planmäßig mit den Gebühren für eine besonders teure internationale Verbindung belastet wurden, ohne dass eine solche internationale Verbindung den Kunden tatsächlich zur Verfügung gestellt und von diesen genutzt wurde.

Es kann dabei nach Ansicht des Gerichts offen bleiben, ob es telekommunikationsrechtlich zulässig ist, einen Mehrwertdienst – ob nun ein Service mit sexuellem oder anderen Inhalt angeboten wird, ist völlig unerheblich – im Rahmen von Scheinausnlandsgesprächen abzuwickeln. Die Parteien haben – dies wird durch die zahlreichen Beschwerden, die bei der Beklagten eingegangen sind, sehr plastisch nachgewiesen, bewusst die im Kundenbewusstsein allgemein als teuer gesehenen. Bekannten Mehrwertdienstvorwahlen (0190 u.a.) durch eine allgemein im Kundenbewusstsein als günstig angesehene Call by Call Rufnummer ersetzt. In den als Sammelanlage B 13 vorgelegten Beschwerdenschreiben von Kunden spielt neben den erhöhten Auslandsgebühren gerade der Umstand eine Rolle, dass durch die Vorwahl 01055 nicht erkennbar sei, dass man nach Afrika telefoniert (z. B. Schreiben von XXX) bzw. man mit der Vorwahl 01055 eine günstige Verbindung vortäusche (z. B. Schreiben von YY).

Auch wenn die besonders perfide Werbung durch die” Pool-Partner der Klägerin, in der die internationale Vorwahl 00224 dadurch unkenntlich gemacht wurde, indem die erste Null drucktechnisch der Vorwahl für den Netzbetreiber zugeschlagen wurde (vgl. die Annoncen, Anl. B 1 „Leichte Mädchen (18 +) für geile Notfälle!” bzw. „Geile Nymphomanin: Öffne Deine Hose ich mache den Rest!” jeweils mit der Nummer 010XXXXXXXXXXXXX bzw. 281), der Beklagten nicht zuzurechnen ist, war auch ihr bewusst, dass den Telefonkunden Gebühren in Rechnung gestellt werden sollten für Telekommunikationsleistungen, die sie nicht erhalten hatten. Sie selbst hat den Dienst technisch eingerichtet und der Klägerin zur Verfügung gestellt:

Schon in einer der ersten Kontakte zwischen den Parteien, der E-Mail vom 29.1.2001 (K 15), wird in der Beschreibung der Eckpunkte (Corner Points) des Produkts der geplante Dienst als „International Trik with 07055″ sehr treffend gekennzeichnet. Die angegebenen Nummern in Guinea-Westafrika sind über das normale Telefonnetz unbestrittenermaßen überhaupt nicht erreichbar bei Anwahl ohne die Vorwahl 01055 ertönte nur die Ansage „diese Rufnummer ist nicht erreichbar”. Daher ist der Vergleich der Klägerin mit sonstigen Rufumleitungen völlig verfehlt. Die fraglichen. Nummernblöcke in Guinea sind ausschließlich für die Installierung des streitgegen ständlichen Dienstes beschafft worden und konnten für sonstige Telekommunikati onszwecke überhaupt nicht betrieben werden.

Nach der Überzeugung des erkennenden Gerichtes ist bereits die Tatsache, dass beide Parteien verabredet- hatten, potentiellen Telefonkunden Gebühren für Auslandsgespräche in Rechnung zu stellen, ohne dass solche tatsächlich vermittelt wurden, als sittenwidrig zu qualifizieren. Es verstößt gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden Geld für eine Leistung zu verlangen, die so nicht erbracht wurde wie berechnet. So kann z.B. ein Arzt ein Beratungsgespräch, nicht mit den Gebühren für nicht erbrachte Röntgenleistungen abrechnen. Die sehr kursorischen Ausführungen zu dieser Frage in dem Urteil des Oberlandesgerichts München vom 30.1.2001 (Anl. B 23) in einem einstweiligen Verfügungsverfahren einer Konkurrentin der Beklagten gegen diese (29 U 5088/01) vermögen, soweit aus ihnen überhaupt eine Beurteilung der allgemeinen Sittenwidrigkeit,und nicht- bloß der eines Verstoßes, der guten Sitten im Wettbewerb zu entnehmen ist, nicht zu überzeugen, .Hierbei wird nämlich nicht berücksichtigt, dass die hiesigen Parteien es bewusst darauf angelegt haben, die tatsächlich gewollte Vermarktung eines Mehrwertdienstes durch die Scheinvermittlung eines Auslandsgesprächs zu verschleiern.

Die weiteren Voraussetzungen – neben der Rechtsgrundlosigkeit – des § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB sind erfüllt. Die Beklagte hat auf Kosten der Klägerin in sonstiger Weise etwas erlangt. Der Anspruch der Klägerin scheitert nicht an dem sog. Vorrang der Leistungskondiktion. Ob schon die Beklagte, die Gebühren nicht durch die Leistungen der Klägerin erhalten hat, ist ein Durchgriff im Dreiecksverhältnis Klägerin-Beklagte-Endkunden zulässig, da ein sog. Doppelmangel vorliegt. Auch die Vertragsbeziehung zwischen der Klägerin und der Telefonkunden sind nämlich aus den oben geschilderten Gründen nichtig. Leistungsbeziehungen bestehen zwischen der Klägerin und der Beklagten hinsichtlich des Netzbetriebs einerseits und zwischen der Klägerin bzw. deren Poolpartnern und den Telefonkunden hinsichtlich des Telefonsex-Services andererseits, während die Zahlungen nicht ,,entlang” der Leistungsbeziehungen von den Telefonkunden über die Klägerin an die Beklagte erfolgten, sondern über die als Überweisungsstelle fungierende Telekom zunächst an die Beklagte weitergeleitet wurden, die sie wiederum nach Abzugs ihres Anteils an die Klägerin auszuzahlen. hatte. In diesem Zahlungsstrom ist die Beklagte im Leistungsverhältnis zwischen den Telefonkunden und der Klägerin damit nur eine Durchgangsstation.

Bei einem gleichartigen Rechtsgrundmangel in allen, Leistungsbeziehungen ist ein unmittelbarer Durchgriff gegen den Valutaempfänger (die Beklagte) jedenfalls aus Praktikabilitätsgründen zuzulassen, vgl. Palandt-Sprau, 62. Aufl. Randnr. 63 ff zu § 812 BGB. Auf Kosten der Klägerin ist die, Beklagte bereichert, da die Klägerin die von den Telefonkunden erstrebte Telefonsexdienstleistung erbracht hat. Auch in einer Gesamtschau erscheint- es gerechtfertigt, dass die Klägerin das Entgelt für die von ihr erbrachten Leistungen jedenfalls gegenüber denjenigen Telefonkunden erhält, die durch die Zahlung der Telefongebühren diese als angemessenes Entgelt für die erhaltenen Telefonsex-Dienste akzeptiert haben, zudem Regressansprüche sich gegen sie richten würden.

Dieser Durchgriffskondiktion kann die Beklagte die Einrede gemäß § 817 Satz 2 BGB nicht entgegensetzen, da es sich gerade nicht um die Rückabwicklung von Leistungen zwischen den Parteien handelt. Dem Kondiktionsanspruch der Klägerin kann die Beklagte ihrerseits jedoch einen Bereicherungsanspruch gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1, § 82 Abs. 2 BGB.entgegenhalten in Höhe des Wertes der von ihr erbrachten Telekommunikationsleistungen, Der Wert dieser Leistungen ist zwischen den Parteien streitig. Während die Klägerin hierfür lediglich 0,02434 € pro Minute ansetzen will, meint die Beklagte, dass ihr nicht nur der im Vertrag vorgesehenen 8 % Umsatzanteil, sondern auch der Fixbetrag von 0,12 DM / Minute als Wertersatz zustehen. Die von der Beklagten weiter in Abzug gebrachten Kosten für Mahnung und Inkasso sind nur insoweit verrechenbar, als durch diese Bemühungen tatsächlich Zahlungen der Telefonkunden erfolgt sind, und ferner nur gegen diese Zahlungen aufrechenbar. Es fehlt jedoch jeglicher Sachvortrag der Beklagten zur Höhe dieses Zahlungsanteils.

Aufgrund der in diesem Verfahrensstadium gebotenen summarischen Prüfung von Aufrechnungsposten- vgl. Thomas/Putzo/Reichhold, 24. Aufl., Randnr. 7, zu § 304 ZPO – ist aber auszuschließen, dass der Wertersatzanspruch der Beklagten höher ist als die Klageforderung. Es ist andererseits auch nicht auszuschließen, dass die Klageforderung in voller Höhe besteht, damit scheidet auch eine Teilabweisung der Klage mangels entsprechender rechnerischer Darstellbarkeit – schon deswegen weil die Höhe des Ausgangsbetrags der von der Beklagten erhaltenen Zahlungen nicht unstreitig sind – derzeit aus.

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