Mietverhältnis – außerordentliche Kündigung – Anforderungen

Mietverhältnis – außerordentliche Kündigung – Anforderungen

Brandenburgisches Oberlandesgericht

Az: 3 U 154/11

Urteil vom 25.02.2014


Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird das am 16.11.2011 verkündete Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Cottbus, Az. 1 O 133/06, teilweise abgeändert.

Das am 23.7.2008 verkündete Versäumnisurteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Cottbus, Az. 1 O 133/06, bleibt aufrechterhalten, soweit die Beklagte dadurch verurteilt worden ist, an die Klägerin 15.118,92 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 1.694,44 € seit dem 4.3.2006, aus 2.430,98 € seit dem 6.4.2006, aus 3.030,98 € seit dem 5.5.2006, aus 2.147,54 € seit dem 7.6.2006, aus 2.907,49 € seit dem 6.7.2006 sowie aus 2.907,49 € seit dem 4.8.2006 zu zahlen.

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin weitere 112.956,18 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus jeweils 5.930,98 € seit dem 5.9.2006, 5.10.2006, 6.11.2006 und 6.12.2006, aus jeweils 6.337,49 € seit dem 5.1.2007, 6.2.2007, 6.3.2007, 5.4.2007, 5.5.2007, 6.6.2007, 5.7.2007, 4.8.2007, 6.9.2007, 5.10.2007, 6.11.2007 und 6.12.2007 sowie aus jeweils 6.591,19 € seit dem 5.1.2008 und seit dem 6.2.2008 zu zahlen.

Die Widerklage wird abgewiesen, soweit die Klägerin verurteilt worden ist, an die Beklagte einen Geldbetrag in Höhe von 455,89 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozent-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 8.1.2009 zu zahlen.

Im übrigen bleibt das angefochtene Urteil aufrechterhalten.

Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung der Klägerin gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren beträgt 130.835,22 €.

Gründe

I.

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Die Klägerin verlangt von der Beklagten die Zahlung von Mietzins für die Überlassung von Gewerberäumen, die zunächst als „R… S… GmbH“ firmierende Beklagte widerklagend Schadenersatz und Freigabe der Mietkaution.

Nach dem Inhalt des von den Parteien über die Nutzung der auf dem Grundstück …-Str. 20 in C… befindlichen Gewerberäumlichkeiten mit Wirkung vom 1.3.2000 für eine Dauer von vier Jahren sowie Verlängerungsoption abgeschlossenen Mietvertrages sollte die monatliche, am jeweils dritten Werktag fällige, Nettokaltmiete im Jahr 2006 10.000 DM (= 5.112,92 €), im Jahr 2007 10.416 DM (= 5.325,62 €) und im Jahr 2008 10.833 DM (= 5.538,82 €) betragen. Die Mietsache galt gemäß Ziff. 5 Abs. 1 des Mietvertrages als in dem Zustand übergeben, in dem sie sich befand, und der dem Mieter bekannt sei.

In der Folgezeit traten die Parteien in Verhandlungen über den Ankauf der Mietsache durch die Beklagte, die über mehrere Jahre hinweg geführt wurden, letztendlich jedoch scheiterten.

Unter dem 13.7.2001 richtete die Beklagte ein Schreiben an den Geschäftsführer der Klägerin, dem sie eine Mängelliste beifügte, in der u.a. „Regenwassereinbrüche an allen Oberlichtern in den Lagerhallen, defekte Dachrinnen und Fallrohre, Mauerwerksdurchfeuchtung und Schimmelpilzbildung an verschiedenen Stellen in den Lagerhallen und im Bürobereich“ gerügt sowie weiter die „Überprüfung, Wartung und Instandsetzung der Sektionaltore (teilweise defekt)“ geltend gemacht und ferner angezeigt wurde, dass die „Abflüsse im Sanitärbereich verstopfen in Abständen“ (Bl. 761 GA). In einem an die Klägerin gerichteten Schreiben vom 17.2.2003 verwies sie ebenfalls auf die Notwendigkeit einer „Trockenlegung der schimmelbefallenen Mauerwände im unteren Bereich“, wobei die Dachrinnen saniert werden müssten, da an deren defekten Stellen das Regenwasser an der Wand herunterlaufe und so im Mauerwerk versickere. (Bl. 760 GA).

Mit Vereinbarung vom 8.7.2003 bestimmten die Parteien in Abänderung des streitgegenständlichen Mietvertrages, dass die Nebenkostenvorauszahlung künftig 100 € netto pro Monat betrage, und am 16.10.2003 vereinbarten sie in Ausübung der Verlängerungsoption, dass das Mietverhältnis mit dem 28.2.2008 ende.

Ab dem Jahr 2005 zeigte die Beklagte der Klägerin erneut eine Reihe zwischen den Parteien im einzelnen streitiger Mängel an, u.a. am 21.7.2006 unter Setzung einer Beseitigungsfrist einen „Regenwassereinbruch an allen Oberlichtern in den Lagerhallen, defekte Dachrinnen und Fallrohre, defekte Sektionaltore, erhebliche Mauerwerksdurchfeuchtung und Schimmelpilzbildung an verschiedenen Stellen in den Lagerhallen und im Bürobereich“ sowie eine Verstopfung der Abwasserkanalisation im Hof und der Abflüsse im Sanitärbereich mit der Folge von Überschwemmungen und Geruchsbildung (Bl. 41 GA). Durch Schreiben ihres damaligen Bevollmächtigten vom 22.8.2006 kündigte sie das Mietverhältnis außerordentlich und fristlos (Bl. 45 GA). Zur Begründung führte sie aus, dass es am Vortag einmal mehr zu Wassereinbrüchen an den Oberlichtern der Lagerhallen gekommen sei; mit Ausnahme der Reparatur der Sektionaltore habe die Klägerin mit der Beseitigung zuvor gerügter weiterer Mängel noch nicht einmal begonnen.

Am 31.10.2006 gab die Beklagte das Mietobjekt an die Klägerin zurück.

Klagegegenständlich sind ihrer Höhe nach unstreitige offenstehende Mietzinsbeträge für die Monate Januar 2006 bis einschließlich Februar 2008 in einer Gesamthöhe von – unter Einrechnung von Betriebskostenvorschüssen und Berücksichtigung erbrachter Teilzahlungen der Beklagten bis einschließlich August 2006 – 129.235,22 €. Die Klägerin beansprucht für das Jahr 2007 Bruttomonatsmieten von 6.337,49 € und für die Monate Januar und Februar 2008 in Höhe von jeweils 6.591,19 €. Nebenkosten fordert sie für den Zeitraum ab November 2006 nicht.

Bereits erstinstanzlich hat die Klägerin in Abrede gestellt, dass das Mietobjekt mängelbehaftet gewesen sei; an den Außenwänden des Gebäudes sei lediglich Feuchtigkeit aufgetreten und die Beklagte insoweit aufgefordert worden, die infolge Laubfalls verstopfenden Regenwasserableitungen regelmäßig zu reinigen; in den Jahren 2003 bis 2005 seien keine Mauerwerksschäden angezeigt worden, und der Geschäftsführer der Beklagten habe sich im übrigen einer zeitnahen Prüfung und ggf. Sanierung des behaupteten Schimmelpilzbefalls im Jahr 2006 widersetzt.

Die Beklagte hat eingewandt, es habe eine Vielzahl von Mängeln vorgelegen, nämlich eine Regenwasserdurchlässigkeit der Oberlichter in den Lagerhallen, was zu häufigen Wassereinbrüchen geführt habe, Verstopfungen der Abwasserkanalisation im gesamten Hofbereich mit der Folge von Überschwemmungen / Geruchsbelästigungen, regelmäßig auftretende Verstopfungen der Abflüsse im Sanitärbereich, defekte Dachrinnen und Fallrohre sowie Sektionaltore, erhebliche Mauerwerksdurchfeuchtungen mit Schimmelbildung in Lagerhallen und Büros sowie eine fehlende Dämmung des Dachbereiches, die der Klägerin z.T. seit Jahren – die beginnende Schimmelpilzbildung aufgrund des Schreibens vom 17.2.2003 – bekannt gewesen seien. Diese Mängel habe sie, die Beklagte, seit 2005 mehrfach angezeigt, nachdem frühere Reparaturen der Dachrinnen in den Jahren 2003 und 2004 jeweils nur kurzfristig Erfolg gezeitigt hätten und die Schimmelpilzbildung schließlich besonders ausgeprägt gewesen sei; die Mängel seien von der Klägerin jedoch entweder gar nicht behoben worden oder es seien insoweit erneut nur unzureichende Reparaturmaßnahmen veranlasst worden. Die Gebrauchstauglichkeit der Mieträume sei dadurch erheblich eingeschränkt worden und eine Gesundheitsgefährdung für die Mitarbeiter zu befürchten gewesen, wobei asthmakranke Mitarbeiter sogar Reaktionen auf die im gesamten Objekt vorhandenen Verunreinigungen mit Schimmelpilzen gezeigt hätten.

Hilfsweise hat die Beklagte die Aufrechnung mit einem Zahlungsanspruch in Höhe von 1.600 € wegen des bei ihrem Auszug in dem Mietobjekt zurückgelassenen Heizöls (3.200 l) erklärt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Vorbringens wird auf den Tatbestand der landgerichtlichen Entscheidung Bezug genommen.

Die Klägerin hat erstinstanzlich zunächst nur rückständigen Mietzins inklusive Betriebskostenvorauszahlungen für die Monate Januar bis August 2006 in Höhe von insgesamt 16.047 € eingeklagt. In dieser Höhe ist gegen die im Gerichtstermin vom 23.7.2008 säumige Beklagte Versäumnisurteil ergangen, gegen das diese sich im Wege des Einspruchs verteidigt hat.

Klageerweiternd hat die Klägerin sodann rückständigen Mietzins in streitgegenständlicher Höhe für die Monate September 2006 bis einschließlich Februar 2008 geltend gemacht.

Die Beklagte hat widerklagend die Zahlung von 1.600 € nebst anteiliger Zinsen als Schadenersatz für im Mietobjekt zurückgelassenes Heizöl sowie die Freigabe des zugunsten der Klägerin verpfändeten Mietkautionsguthabens bis zur Höchstsumme von 9.000 € verlangt, soweit ihre Rechtsverteidigung im übrigen Erfolg habe. Ihre darüber hinausgehende Widerklage hat sie mit Zustimmung der Klägerin zurückgenommen.

Nach umfangreicher Beweisaufnahme hat das Landgericht mit dem angefochtenen Urteil die Klage unter Aufhebung seines Versäumnisurteils vom 23.7.2008 abgewiesen. Zugleich hat es die Klägerin auf die Widerklage der Beklagten hin zur Zahlung von 455,89 € nebst anteiliger Zinsen und zur Freigabe der Mietkaution verurteilt. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Beklagte habe aufgrund nachgewiesener Mängel im Zeitraum bis einschließlich 12.5.2006, als die auftretende Schimmelpilzbildung in Büroräumen und Lagerhallen erstmalig konkret angezeigt worden sei (Bl. 78 GA), nur eine um 25 % geminderte Monatsmiete in Höhe von 4.535,24 €, sodann bis zum 24.8.2006, dem Zugangstag der wirksam erklärten außerordent-lichen fristlosen Kündigung, eine um 60 % geminderte Monatsmiete von 2.418,80 € und ferner bis zur Rückgabe der Mietsache am 31.10.2006 eine monatliche Nutzungsentschädigung in gleicher Höhe (von 2.418,80 €) leisten müssen. Die Beweisaufnahme habe ergeben, dass es im streitgegenständlichen Zeitraum abgesehen von den unstreitigen Mauerwerksdurchfeuchtungen an Regentagen regelmäßig zu Regenwassereinbrüchen durch die Oberlichter des Gebäudes gekommen und das Wasser dabei die Wände heruntergelaufen sei, ferner die Abwasserkanalisation im Hofbereich mit der Folge von Überschwemmungen und Wasserrückstaus sowie der innergebäudliche Sanitärbereich mit der Folge von Geruchsbelästigungen verstopft gewesen seien, ohne dass jedoch auf entsprechende – hinsichtlich der Verstopfungen im Innenbereich erstmals am 21.7.2006 konkret erfolgte – Anzeige hinreichende Abhilfemaßnahmen ergriffen worden seien; des weiteren sei das Sektionaltor der hinteren Halle bis zur am 21.7.2006 stattgefundenen Reparatur schwergängig und nur mit der Hand zu öffnen gewesen, was die Beklagte ebenfalls rechtzeitig angezeigt habe. Demgegenüber stellten etwaige Durchrostungen an Dachrinnen und Fallrohren keine erheblichen, zur Mietzinsminderung berechtigenden, Mängel dar und sei die Beklagte wegen der – von Vertragsbeginn an – fehlenden Dämmung der Dachbereiche in den Hallen angesichts der in Ziff. 5.1 des Mietvertrages getroffenen Vereinbarung nicht berechtigt gewesen, den Mietzins zu mindern. Den aufgetretenen, durch Prüfbericht des Umweltamtes der Stadt C… vom 16.8.2008 (Bl. 50 GA) belegten, Schimmelpilzbefall in Büros und Lagern habe sie der Klägerin zudem erst am 12.5.2006 in der gebotenen Art und Weise mitgeteilt. Die von der Schimmelpilzbildung ausgehenden Gesundheitsgefahren für die Mitarbeiter der Beklagten hätten diese zur außerordentlichen Kündigung des Mietverhältnisses gemäß Schreiben vom 22.8.2006 berechtigt, wobei es keiner ausdrücklichen Erwähnung des Kündigungsgrundes bedurft habe, weil § 569 Abs. 4 BGB insofern keine Anwendung finde, und eine Abhilfefrist nicht habe gesetzt werden müssen, weil es der Beklagten angesichts des Umfangs der schließlich 2007 durchgeführten Mauerwerkssanierungsmaßnahmen nicht zuzumuten gewesen wäre, die Beseitigung des Mangels zu dulden, sowie der Mangel der Klägerin bereits seit dem 12.5.2006 bekannt gewesen sei. Dass das vorausgehende Abhilfeverlangen vom 21.7.2006 (Bl. 41 GA) an die M… AG gerichtet worden sei, helfe der Klägerin ebenfalls nicht weiter, weil die M… bereits zuvor, insbesondere bei Mietvertragsschluss, für sie aufgetreten sei und die Beklagte deshalb von deren Bevollmächtigung habe ausgehen dürfen; im übrigen sei der Klägerin das nämliche Schriftstück ausweislich eines Schreibens ihres Bevollmächtigten vom 29.8.2006 tatsächlich zugegangen. Die Klägerin habe zwar zur Abstellung einiger ihr angezeigter Mängel (im Jahr 2006) Werkleistungen in Auftrag gegeben, so etwa Dacharbeiten bzw. die Arbeiten an den Dachrinnen. An unverzüglichen und nachhaltigen Maßnahmen zur Schimmelbeseitigung habe es jedoch gefehlt, was die Beweisaufnahme ergeben und letztendlich die Kündigungserklärung gerechtfertigt habe. Ferner habe der Geschäftsführer der Beklagten nicht etwa weitere Sanierungsmaßnahmen, insbesondere des Mauerwerks, unter Hinweis auf die möglicherweise entstehende Staubentwicklung abgelehnt, sondern lediglich darauf gedrungen, dass der laufende Geschäftsbetrieb dadurch nicht beeinträchtigt werde, wie sich im Ergebnis der Beweisaufnahme ebenfalls gezeigt habe. Aufgrund ihrer im streitbefangenen Zeitraum erbrachten Mietzinszahlungen in einer Gesamthöhe von 32.328,92 € habe die Beklagte die danach bestehende Gesamtforderung in Höhe von 33.473 € nahezu vollständig erfüllt; die Restforderung sei aufgrund der erklärten Hilfsaufrechnung erloschen, wobei der Beklagten der widerklagegegenständliche Zahlungsanspruch gemäß §§ 280, 284 BGB in geltend gemachter Höhe zustehe, weil die Klägerin für das in ihrem Mietobjekt zurückgelassene Heizöl unstreitig keine Verwendung mehr gehabt habe. Auch ein Anspruch auf Freigabe der Mietkaution stehe der Beklagten nunmehr zu, da das Mietverhältnis bereits seit mehreren Jahren beendet sei.

Wegen der weiteren Einzelheiten insoweit wird den Inhalt der Entscheidungsgründe des landgerichtlichen Urteils Bezug genommen.

Gegen dieses Urteil wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung, die lediglich den erstinstanzlichen Ausspruch zur Freigabe der Mietkaution hinnimmt. Die Berufungsführerin vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen und trägt insbesondere vor:

Das Landgericht sei rechtsfehlerhaft von der Wirksamkeit der außerordentlichen Kündigung ausgegangen und habe zu Unrecht eine Mietminderung wegen von der Beklagten gerügter Mängel angenommen, denn

– die tatbestandlichen Voraussetzungen einer Kündigung wegen bestehender Gesundheitsgefahr seien nicht erfüllt. Das angegriffene Urteil leide bereits daran, dass es die insofern erhobenen Beweise nur lückenhaft würdige, die Beweisergebnisse nicht umfassend darstelle und sich mit den widerstreitenden Angaben der Zeugen nicht in gebotener Weise auseinandersetze. Davon abgesehen habe die Zivilkammer keine hinreichenden Feststellungen zu der regelmäßig nur durch Einholung eines medizinischen Sachverständigengutachtens zu klärenden Tatsachenfrage getroffen, ob der festgestellte Schimmelpilzbefall gesundheitsgefährdend gewesen sei. Dabei habe es verkannt, dass der darlegungs- und beweisbelastete Mieter die Anknüpfungspunkte für die Einholung eines Sachverständigengutachtens und damit nicht nur zur Art des Schimmelpilzes, sondern auch zur Konzentration der Raumluft mit Schimmelpilzsporen vorzutragen habe, woran es fallbezogen aber gerade fehle; dass sie, die Klägerin, im Jahr 2007 das Mauerwerk des Mietobjekts trockengelegt habe, könne ihr dabei nicht im Sinne einer Beweisvereitelung zum Nachteil gereichen. Somit sei keine tragfähige Grundlage für die Annahme des Ausgangsgerichts vorhanden gewesen, für die Mitarbeiter der Beklagten habe eine reale Gesundheitsgefahr bestanden; dies gelte umso mehr, als es sich zum Teil um große und hohe Räume – nämlich Lagerhallen – gehandelt habe.

– das Kündigungsrecht gemäß § 543 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB stehe der Beklagten schon deshalb nicht zu, da ihr die behaupteten Mängel, wie die Schreiben vom 13.7.2001 und 17.2.2003 belegten, bereits bei Ausübung der Verlängerungsoption im Oktober 2003 bekannt gewesen seien, ohne dass zwischenzeitlich eine Reparatur erfolgt sei. Das gelte auch mit Blick auf die Defekte an den Dachrinnen, die (was unstreitig geblieben ist) erst am 20.7.2006 behoben worden seien. Im übrigen seien die ab 2005 gerügten Mauerwerksdurchfeuchtungen entgegen dem gegenteiligen, unschlüssigen, Beklagtenvorbringen weder an anderer Stelle noch in anderer Intensität als 2001 aufgetreten.

– rechtsirrig habe die Zivilkammer weiterhin angenommen, die Beklagte habe im Zuge ihrer Kündigung gemäß § 543 Abs. 3 S. 2 Nr. 1, 2 BGB keine Abhilfefrist setzen müssen. Indem sie den nachträglichen Sanierungsaufwand für die Trockenlegung der Außenwände des Gebäudes zur Begründung ihrer Rechtsauffassung herangezogen habe, eine Mängelbeseitigung sei insoweit in angemessener Frist unmöglich und mit unzumutbaren Belastungen für die Beklagte verbunden gewesen, habe sie übersehen, dass die Beseitigung einer etwaigen Gesundheitsbeeinträchtigung bereits durch eine einfache Behandlung der betroffenen Flächen mit Fungiziden ohne Beeinträchtigung für den Mieter erreicht werden könne.

– ihr Abhilfeverlangen vom 21.7.2006 habe die Klägerin zudem an den falschen Adressaten gerichtet. Auch wenn die M… AG zur Konzernstruktur der Klägerin gehöre, löse dieser Umstand noch nicht die Rechtsfolgen aus, die nach dem Willen der Beklagten in der Rechtsperson der Klägerin hätten eintreten sollen. Eine Zurechnung sei auch nicht nach Rechtsscheinsgrundsätzen möglich, weil die M… GmbH zu keiner Zeit für die Klägerin aufgetreten sei; lediglich deren Briefkopf sei etwa fünf Jahre vor dem streitgegenständlichen Abhilfeverlangen bei der Übersendung von Unterlagen verwendet und damit nicht etwa der Eindruck erweckt worden, die M… handele rechtsgeschäftlich für die Klägerin.

– als rechtsfehlerhaft erweise es sich ferner, dass die Zivilkammer angesichts der festgestellten, lediglich im Bagatellbereich liegenden, Mängel überhaupt Minderungsquoten ausgeworfen und den einzelnen Mängeln noch dazu jeweils keine konkrete (eigene) Minderungsquote zugewiesen habe. Die Höhe der Minderungsquoten betreffend habe sie vor allem nicht berücksichtigt, dass es sich vorliegend um überwiegend unbeheizte Gewerberäume gehandelt habe, deren Gebrauchstauglichkeit durch eintretendes Regenwasser oder Kanalisationsprobleme weit weniger herabgesetzt werde als diejenige von Wohnungen. Davon abgesehen habe das Landgericht verkannt, dass der Beklagtenvortrag zu Häufigkeit und Umfang der behaupteten Wasserschäden gewechselt habe, so dass er unglaubhaft sowie zudem substanzlos geblieben sei. Darüber hinaus werde der Mietwert einer Lagerhalle nicht dadurch wesentlich beeinträchtigt, dass es vereinzelt von der Decke tropfe. Mit Blick auf die gelegentlich aufgetretene Verstopfung der Kanalisation bleibe nach dem Inhalt der Entscheidungsgründe weiter unklar, in welcher Weise dadurch die Mietsache überhaupt beeinträchtigt worden sei; ob und in welchem Ausmaß der Kunden- bzw. Lieferverkehr gestört gewesen sein soll, sei weder vorgetragen noch ersichtlich.

– soweit das Landgericht für den Zeitraum ab 13.5.2006, als minderungsrelevant nur noch der Schimmelpilzbefall hinzugetreten sei, sogar eine Minderungsquote von insgesamt 60 % angesetzt habe, erweise sich dies ebenfalls als nicht tragfähig. Abgesehen von fehlenden Feststellungen über eine bestehende Gesundheitsgefährdung könne es sich insofern allenfalls um eine ästhetische Beeinträchtigung durch dunkle Flecken gehandelt haben, die bei Gewerbeimmobilien wie der vorliegenden nicht signifikant ins Gewicht falle. Zudem habe die Beklagte ihre entsprechenden Minderungsrechte verwirkt. Denn zwar habe der Bundesgerichtshof klargestellt, dass nach Inkrafttreten des Mietrechtsreformgesetzes die vorbehaltlose Zahlung der Miete in Kenntnis von Mängeln nicht mehr zum Verlust des Minderungsrechts führe, jedoch ausgesprochen, dass sich die Frage des Rechtsverlusts nunmehr nach den allgemeinen Verwirkungsgrundsätzen richte; diese seien fallbezogen jedoch erfüllt, weil die Beklagte bereits in ihrem Schreiben vom 17.2 2003 auf angeblichen Schimmelbefall hingewiesen, ihre Miete jedoch weitergezahlt habe, und zudem im Zuge des (unstreitig) zunächst vorgesehenen Erwerbs der streitgegenständlichen Immobilie zu erkennen gegeben habe, dass sie den angeblich mangelbehafteten Zustand als vertragsgemäß hingenommen habe, weil sie mit den Vertretern der Klägerin über eine daraus resultierende Herabsetzung des Kaufpreises verhandelt habe.

– den Zeitraum ab 22.7.2006 betreffend erwiesen sich die Behauptungen der Beklagten zu der angeblichen Ausbildung störender Gerüche im Sanitärbereich als – da lediglich pauschal – nicht geeignet, eine Minderung der Gebrauchstauglichkeit zu begründen; es habe sich allenfalls um eine Unannehmlichkeit gehandelt, die ein Minderungsbegehren nicht stützen könne. Eine Minderungsquote lasse sich auch vor diesem Hintergrund nicht begründen.

– da es zu keiner vorzeitigen Beendigung des Mietverhältnisses gekommen sei, stehe der Beklagten schlussendlich auch kein Schadenersatzanspruch wegen des im Objekt zurückgelassenen Heizöls zu.

Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung des am 16.11.2011 verkündeten Urteils des Landgerichts Cottbus – Az.: 1 O 133/06 – und Aufrechterhaltung des am 23.7.2008 verkündeten Versäumnisurteils desselben Gerichts

1. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin weitere 113.188,22 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 6.046,99 € seit dem 5.9.2006 und seit dem 5.10.2006, aus 5.390,99 € seit dem 6.11.2006 und seit dem 6.12.2006, aus 6.337,49 € seit dem 5.1.2007, 6.2.2007, 6.3.2007, 5.4.2007, 5.5.2007, 6.6.2007, 5.7.2007, 4.8.2007, 6.9.2007, 5.10.2007, 6.11.2007 und 6.12.2007 sowie aus 6.591,19 € seit dem 5.1.2008 und dem 6.2.2008 zu zahlen und

2. die Widerklage abzuweisen, soweit die Klägerin verurteilt worden ist, an die Beklagte einen Betrag in Höhe von 455,89 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 8.1.2009 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt mit näheren Ausführungen das angefochtene Urteil. Zudem rügt sie, die Klägerin habe zu den Berufungsgründen nicht hinreichend vorgetragen; weder seien Umstände bezeichnet worden, aus denen sich eine für die angefochtene Entscheidung erhebliche Rechtsgutsverletzung ergebe, noch seien Gesichtspunkte vorgebracht worden, die Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der Tatsachenfeststellungen im angefochtenen Urteil begründeten und deshalb deren erneute Feststellung geböten. Das Landgericht habe auf der Grund-lage des zutreffend festgestellten Sachvorbringens der Parteien die insbesondere im Zusammenhang mit den behaupteten Mängeln erforderlichen Beweise erhoben und das Ergebnis seiner Beweisaufnahme den gesetzlichen Vorgaben entsprechend gewürdigt, die gerade nicht zum Inhalt hätten, dass das Tatsachengericht auf jedes einzelne Beweismittel ausführlich einzugehen habe; vielmehr reiche es aus, dass – wie hier – erkennbar werde, es habe eine umfassende Beweiswürdigung in sachgerechter Weise stattgefunden. Komme es zudem, wie die Klägerin selbst meine, auf die von ihr dargelegten angeblichen Fehler der Beweisführung nicht entscheidend an, beruhe also das Urteil nicht auf der angenommenen Rechtsverletzung, sei insoweit kein zulässiger Berufungsgrund gegeben.

– Zu einer weitergehenden Beweiserhebung über die gesundheitlichen Folgen des die Kündigung auslösenden Schimmelpilzbefalls sei die Zivilkammer schon deshalb weder verpflichtet noch in der Lage gewesen, weil der entscheidungserhebliche Zustand aufgrund seitens der Klägerin im Jahr 2007 erfolgter Sanierungsmaßnahmen des Grundmauerwerkes seit langem nicht mehr fortbestehe; nachdem sie, die Beklagte, den Beweis bestehender Gesundheitsgefahren durch Vorlage eines entsprechenden Gutachtens erbracht habe, habe nunmehr die Klägerin die Folgen der zudem von ihr veranlassten Uneinbringlichkeit weiterer Beweise zu tragen.

– Die von ihr vorgetragenen und vom Landgericht festgestellten Umstände rechtfertigten eine Kündigung nach § 569 Abs. 1 S. 1 BGB. Die von ihr im August 2006 eingeschalteten Vertreter des Gesundheitsamtes C… hätten Material- und Tupferproben von den inkriminierten Stellen entnommen und im Zuge deren Untersuchung u.a. ein „reichliches Wachstum von Acremonium spec.“, eines Schimmelpilzes, festgestellt; dazu hätten sie ausgeführt, dass die genannte Schimmelpilzgattung Mykotoxikosen verursachen könne; weitere festgestellte Arten könnten auch Ursache für Mykoallergosen und Mykosen sein; aus hygienischer Sicht bedeute das Vorhandensein von Schimmelpilzen stets ein gesundheitliches Risiko für die betroffenen Personen, das aus Vorsorgegründen nicht toleriert werden könne und beseitigt werden müsse. Bei dieser Sachlage sei die vom Gesetz verlangte konkrete Gesundheitsgefährdung nachgewiesen. Der aufgetretene Befall sei auch erheblich gewesen, denn die Vernehmung der erstinstanzlich gehörten Zeugen H… und K… habe ergeben, dass diese während ihrer Arbeitszeiten in den schimmelbelasteten Räumlichen asthmatische bzw. allergische Schübe gehabt hätten.

– Mit einem etwaigen Kündigungsrecht aus § 543 BGB sei sie, die Beklagte, nicht gemäß § 536 b BGB ausgeschlossen. Zum einen habe die Klägerin die Schreiben vom 13.7.2001 und 17.2.2003 erst im Berufungsrechtszug vorgelegt, womit sie ausgeschlossen sei, denn ihr Vorbringen beziehe sich auf Gesichtspunkte, die bereits Gegenstand erstinstanzlicher Erörterungen gewesen seien. Zum anderen bezögen sich die Kündigungsgründe des Jahres 2006 auf neue, andere Mängel, und das Schreiben vom 17.2.2003 enthalte keine Mängelrüge, sondern habe lediglich der Preisfindung im Zuge der zwischen den Parteien geführten Grundstücksverkaufsverhandlungen dienen sollen. Zur damaligen Zeit seien die Parteien davon ausgegangen, dass Feuchtigkeit und Schimmel auf Defekte der Dachrinnen zurückzuführen seien; diese seien von der Klägerin repariert und im folgenden regelmäßig durch sie, die Beklagte, gereinigt worden; tatsächlich seien Mauerwerksdurchfeuchtung und Schimmelpilzbildung an anderen Stellen und in einer ganz anderen Intensität aufgetreten, für die aufsteigende Feuchtigkeit ursächlich gewesen sei. Aus dem Schreiben vom 13.7.2001 ergebe sich nichts anderes, das der Geschäftsführer der Beklagten im übrigen auch im Auftrag von Mitmietern verfasst habe, die die dort benannten Schäden durch Wassereinbrüche im Bereich der Oberlichter betroffen hätten; in Reaktion darauf habe die Klägerin die angemahnten Instandsetzungsarbeiten durchgeführt; die in dem genannten Schreiben behandelten Probleme seien „mehr in 2001“ gewesen, und die die Kündigung begründenden Mängel hätten 2001 keine Rolle gespielt (Bl. 822 ff, 824 GA) .

– Das Ausgangsgericht habe ferner die rechtlichen Voraussetzungen der außerordentlichen Kündigung richtig erkannt und zutreffend unter den festgestellten Sachverhalt subsumiert. Entscheidend sei insoweit, dass das Abhilfeverlangen vom 21.7.2006 die Klägerin tatsächlich erreicht habe, so dass diese die Möglichkeit gehabt habe, in der begehrten Art und Weise tätig zu werden; ein Rechtsfehler sei danach nicht ersichtlich. Hinzu komme, dass es eines Abhilfebegehrens gemäß § 543 Abs. 3 S. 2 BGB gar nicht bedurft hätte, wie die Zivilkammer zutreffend erkannt habe. Dass eine bloße Behandlung der Schadstellen mit Fungizidspray angesichts des Umfangs der Schäden nicht ausgereicht hätte, habe sie tragfähig aus den weiteren Umständen des Falles, nämlich der von Klägerseite 2007 durchgeführten umfassenden Sanierung des Mauerwerkes, geschlossen.

-Soweit die Berufung geltend mache, die erstinstanzlich ausgeworfenen Minderungsquoten lägen zu hoch und den Einzelmängeln sei keine jeweils eigene Minderungsquote zugeordnet worden, stelle sich diese Vorgehensweise des Tatsachengerichts nicht als rechtsfehlerhaft dar. Die Festlegung der Höhe einer Mietminderung unterliege tatrichterlicher Schätzung und sei nur eingeschränkt, nämlich daraufhin überprüfbar, ob der Tatrichter Rechtsgrundsätze der Schadensbemessung verkannt, wesentliche Bemessungsfaktoren außer Acht gelassen oder seiner Schätzung unrichtige Maßstäbe zugrunde gelegt habe. Solche Fehler decke das pauschale Berufungsvorbringen indes nicht auf. Es entspreche außerdem der in der Rechtsprechung gängigen Praxis, eine Gesamtmangelquote zu bilden, und hierzu liefere die Klägerin keine Gegenargumente, zumal sich regelmäßig erst in der Gesamtschau aller Mängel zeige, in welchem Umfang die Gebrauchstauglichkeit einer Sache tatsächlich eingeschränkt sei. Noch dazu bleibe offen, inwieweit das angegriffene Urteil auf den behaupteten Rechtsfehlern beruhe und welche konkreten Auswirkungen der gewerbliche Nutzungszweck der Mietsache für die Bestimmung der Mängelquoten habe.

– Schließlich habe das Erstgericht Art und Umfang der seiner Entscheidung zugrunde gelegten Mängel rechtlich unangreifbar festgestellt. Insbesondere sei nichts dagegen zu erinnern, dass es in der festgestellten Regenwasserdurchlässigkeit der Oberlichtfenster eine dauerhafte Beeinträchtigung der Gebrauchsfähigkeit des Gebäudes, d.h. auch an niederschlagsfreien Tagen, erblickt habe. Insoweit bestehe nämlich keine nur tageweise Beeinträchtigung, da der Mieter anderenfalls zum ständigen Umräumen seiner Einrichtungsgegenstände gezwungen wäre. Im übrigen habe sich die Zivilkammer mit den Aussagen der vernommenen Zeugen in genügendem Umfang auseinandergesetzt, was für die Berufung der Klägerin gerade nicht gelte, die deshalb auch insoweit keine Rechtsfehler aufzeige und der es mithin auch unter diesem Gesichtspunkt an Substanz fehle. Weiterhin liege es auf der Hand, dass ihr, der Geschäftsbetrieb der Beklagten, durch die Verstopfung der Kanalisation massiv beeinträchtigt worden sei; denn dadurch, dass sich das Wasser im Hofbereich zurückgestaut habe, habe dieser nicht befahren werden können, und weil es in die Lagerhallen eingedrungen sei, habe dafür Sorge getragen werden müssen, dass es nicht in Kontakt mit den Waren komme.

– Sie, die Beklagte, habe am Ende ihr Minderungsrecht wegen des Schimmelpilzbefalls auch nicht verwirkt. Das Klägervorbringen hierzu erweise sich bereits als unlogisch, denn es erschließe sich nicht, weshalb aus den stattgefundenen Verhandlungen der Parteien über eine mängelbedingte Reduzierung des Kaufpreises für das Mietobjekt darauf zu schließen sei, sie, die Beklagte, habe den vorhandenen Zustand der Mieträume als vertragsgemäß akzeptiert; lediglich um die Verkaufsverhandlungen nicht zu gefährden, habe sie während deren Dauer auf eine Minderung des Mietzinses verzichtet.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der wechselseitigen Schriftsätze der Parteien Bezug genommen.

II.

Das Rechtsmittel hat weitgehend Erfolg. Der Klägerin steht für den streitgegenständlichen Zeitraum ein Anspruch auf Mietzahlung in tenorierter Höhe nebst anteiliger Zinsen zu, § 535 Abs. 1 BGB. Die Widerklage unterliegt der Abweisung im Umfang der Berufungsanfechtung.

1. Das streitgegenständliche Mietverhältnis ist nicht durch die mit Schreiben vom 22.8.2006 erklärte Kündigung der Beklagten beendet worden; vielmehr aufgrund der 2003 erfolgten Vertragsverlängerung bis Ende Februar 2008 bestehen geblieben. Die Beklagte hatte kein Recht zur Kündigung.

a) Die von der höchstrichterlichen Rechtsprechung für den Nachweis des Kündigungsgrundes nach § 578 Abs. 2 S. 2 i.V.m. § 569 Abs. 1 S. 1 BGB aufgestellten Voraussetzungen sind von der insoweit nach allgemeinen prozessualen Grundsätzen darlegungs- sowie beweisbelasteten Beklagten nicht hinreichend nachgewiesen worden.

Ob eine erhebliche Gefährdung der Gesundheit vorliegt, ist gemäß der inzwischen wohl ganz herrschenden Meinung, der sich der Senat angeschlossen hat (vgl. KG ZMR 2004, 513; LG Berlin ZMR 1999, 27; LG Lübeck NZM 2002, 431; Senat in: ZMR 2009, 190), nach dem jeweils aktuellen Erkenntnisstand allein anhand objektiver Maßstäbe zu beurteilen. Der Gesetzgeber wollte mit § 569 Abs. 1 BGB aus sozialpolitischen Gründen eine zwingende Mieterschutzvorschrift schaffen, die bewusst über den sonst maßgeblichen subjektiven Fehlerbegriff hinausgeht (vgl. Jauernig/Teichmann, BGB, 10. Aufl. § 569 Rz. 2). Deshalb reicht es einerseits nicht aus, wenn sich eine Gesundheitsgefährdung – aufgrund spezieller Umstände wie etwa gesundheitheitlicher Auffälligkeiten – allein für Einzelpersonen wie den Mieter selbst, einzelne Angehörige, Mitarbeiter, Besucher oder Kunden ergibt. Andererseits ist es jedoch nicht erforderlich, dass zu dieser Gruppe gehörige Personen deutlich zu erkennen geben, sie fühlten sich durch den gesundheitsgefährdenden Umstand auch subjektiv beeinträchtigt. Zudem reicht es aus, wenn die Gesundheitsgefährdung nur für bestimmte Personenkreise – etwa Kleinkinder oder gesundheitlich prädisponierte Menschen wie Allergiker oder Asthmatiker – besteht (LG Lübeck NZM 2002, 431; LG Mannheim ZMR 1977, 154; Sternel, Mietrecht, 4. Aufl. Rz. VIII 374). Daraus folgt zugleich die Notwendigkeit einer Einzelfallbetrachtung, soweit das Kündigungsbegehren auf Gesundheitsgefahren gestützt wird, die – wie hier in Gestalt eines weiträumigen Schimmelpilzbefalls – von Raum- und Umweltgiften ausgehen: Es bedarf insoweit der Feststellung, dass von dem den Mietgebrauch beeinträchtigenden Stoff konkrete, d.h. naheliegende, Gesundheitsgefahren für alle Benutzer der Räumlichkeiten oder jedenfalls Gruppen von ihnen ausgehen (KG ZMR 2004, 513). Um dies nachweisen zu können, wird es regelmäßig der Vorlage entsprechender, die Belastung der Raumluft mit Umweltgiften bzw. Schimmelpilzsporen analysierender sowie bewertender, Sachverständigengutachten bedürfen (KG aaO; Grundeigentum 2010, 1201; LG Kiel, Beschl. v. 20.1.2005 – 1 S 100/04 -, zit. nach juris; AG Charlottenburg Grundeigentum 2007, 1387). Hingegen genügt es gerade nicht, in diesem Zusammenhang lediglich auf die allgemeine, grundsätzliche Gefährlichkeit von Raumgiften bzw. Schimmel für die menschliche Gesundheit hinzuweisen (so aber noch LG Duisburg NZM 2002, 214; ferner: Selk/Hankammer NZM 2008, 65; Streyl WuM 2007, 365; allgemein kritisch: Staudinger/ Emmerich, BGB, 2011, § 569 Rz. 4, 14).

An dem danach erforderlichen Nachweis fehlt es hier. Vielmehr hat die Beklagte keine tragfähigen Anknüpfungstatsachen vorgetragen, die ihr eine Beweisführung hinsichtlich des Bestehens einer erheblichen Gesundheitsgefahr ermöglichen könnte. Sie hat zwar einen vom 16.8.2006 datierenden Prüfbericht und eine darauf fußende Gefahreneinschätzung vom 17.8.2006 des Umweltamtes der Stadt C… vorgelegt, aus denen sich aber lediglich ergibt, dass sich an einer aus dem Büro des Geschäftsführers der Beklagten entnommenen Materialprobe (Tapete) u.a. ein „reichliches Wachstum von Acremonium spec.“, und an einer Tupferprobe aus dem Regallager ein „vereinzeltes Wachstum von Cladosporium spec.“ habe feststellen lassen, wobei es sich um Schimmelpilzbefall gehandelt habe und die Pilze der Gattung Acremonium sowie Cladosporium Schimmelpilzgifte bildeten, die Mykotoxikosen (Pilzinfektionen) verursachen könnten, derartige Erkrankungen jedoch „immer abhängig von der individuellen Abwehrlage des Körpers sowie der Einwirkzeit und Sporenkonzentration in der Raumluft“ seien. Abgesehen davon, dass den Berichten des Gesundheitsamtes keine Raumluftprobe zugrunde lag, lässt sich ihnen gerade nicht entnehmen, dass der von der Beklagten behauptete Befall des Mietobjekts mit Schimmelpilzen ein für ihre Mitarbeiter (konkret) gefährliches Ausmaß angenommen hatte; die Stellungnahmen referieren vielmehr lediglich allgemeine Gefahrenlagen, die mit Schimmelpilzbefall in geschlossenen Räumlichkeiten verbunden sein können. Selbst wenn man die Angaben der erstinstanzlich gehörten, bei der Beklagten beschäftigten, Zeugen H… und K…, Allergikern bzw. Asthmatikern, mitberücksichtigt, wonach sie in den nämlichen Räumen verstärkte allergische Reaktionen bzw. Hustenreiz an sich bemerkt haben, gilt im Ergebnis nichts anders. Denn die Zeugen haben selbst einräumen müssen, den insoweit notwendigen Kausalitätsnachweis nicht führen zu können; es ist insofern bei bloßen Mutmaßungen geblieben, die als Anknüpfungstatsachen nicht genügen.

Dass die Klägerin das Mauerwerk des streitbefangenen Mietobjektes im Jahr 2007 hat sanieren lassen, hilft der Beklagten nicht weiter. Dieser Umstand ist zivilprozessual bedeutungslos, bewirkt insbesondere weder eine Beweislastumkehr noch eine sekundäre Darlegungslast des Vermieters (vgl. KG Grundeigentum 2010, 1201). Die Klägerin hat insoweit die Beweisführung der Beklagten bereits deshalb nicht im Rechtssinne vereitelt, weil diese sich in Gestalt des selbständigen Beweisverfahrens von der Rechtsordnung vorgesehener Mittel hätte bedienen können, um den Zustand des Mietobjekts vor ihrem Auszug beweissicher dokumentieren zu lassen. Im übrigen hätte sie sich zeitnah qualifizierten Rechtsrat einholen können und müssen, um so in Erfahrung zu bringen, welche Anforderungen die Rechtsprechung an eine Kündigung von Mietverhältnissen wegen Gesundheitsgefährdung stellt, und daraus die ihren Interessen entsprechenden Schlüsse zu ziehen. Die möglicherweise bei den Vertretern der Beklagten herrschende Rechtsunkenntnis bzw. rechtlichen Fehlvorstellungen fallen mithin gerade in ihre Risikosphäre und können deshalb nicht der Klägerin zum Nachteil gereichen.

Vor dem Hintergrund des Vorstehenden kann ferner die teilweise noch strittige Rechtsfrage offen bleiben, ob die Kündigung nach § 569 BGB das fruchtlose Verstreichen einer zuvor gesetzten Abhilfefrist bzw. Abmahnung voraussetzt (sh. Kern NZM 2007, 634; Schumacher WuM 2004, 311, 312 f; bejahend: BGH NJW 2007, 2177 Tz. 12 ff; LG Stendal ZMR 2005, 624; Münch.Komm./ Häublein, BGB 6. Aufl. § 569 Rz. 12; ablehnend – mit guten Gründen, da § 569 Abs. 1 BGB gerade nicht auf § 543 Abs. 3 BGB Bezug nimmt -: KG GE 2004, 47 Staudinger/Emmerich aaO § 569 Rz. 14; Schumacher aaO). Zugleich ist unerheblich, dass es insoweit keiner Angabe des wichtigen Grundes in dem Kündigungsschreiben vom 22.8.2006 bedurft hätte, weil nämlich § 578 Abs. 2 S. 2 BGB nicht auch § 569 Abs. 4 BGB für anwendbar erklärt.

b) Die Beklagte war auch nicht nach § 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 BGB zur Kündigung des Gewerbemietvertrages berechtigt.

Die Vorschrift ist neben § 569 BGB anwendbar. Letztgenannte Norm statuiert lediglich einen Sonderfall, ein „Regelbeispiel“, der außerordentlichen Kündigung aus wichtigem Grund, ohne sie nach dem Grundsatz der Spezialität auszuschließen (Palandt/Weidenkaff, BGB 72. Aufl. § 569 Rz. 1; Staudinger/Emmerich aaO § 569 Rz. 4; ohne inhaltliche Begründung auch LG Kiel, Beschl. v. 20.1.2005 – 1 S 100/04 – zit. nach juris).

Das Kündigungsrecht war jedoch nach § 543 Abs. 4 BGB in Verbindung mit § 536 b BGB ausgeschlossen. Der Ausschluss des Kündigungsrechts setzt nach dem Inhalt der genannten Norm zunächst voraus, dass der Mieter bei Vertragsschluss den Mangel der Mietsache kennt. § 536 b BGB ist indes auch bei einem Verlängerungsvertrag anzuwenden, wenn der Mieter trotz Kenntnis oder grobfahrlässiger Unkenntnis des Mangels vorbehaltlos die Vertragszeit verlängert (vgl. Wolf/Eckert/Ball, Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts, 10. Aufl., Rn. 364 m.w.N.; Senat in: NJW-RR 2013, 76).

So liegt der Fall aber hier. Wie die vom Geschäftsführer der Beklagten verfassten Schreiben vom 13.7.2001 und 17.2.2003 belegen, waren die in dem Kündigungsschreiben vom 22.8.2006 angeführten Mängel den rechtsgeschäftlich Vertretungsbefugten der Berufungsführerin bereits vor der im Oktober 2003 erfolgten Verlängerung des streitbefangenen Mietvertrages bekannt.

In ihrem Kündigungsschreiben stützte sich die Beklagte auf am 21.7.2006 erfolgte Mängel-rügen wegen

– Regenwassereinbrüchen an allen Oberlichtern in den Lagerhallen,

– Verstopfungen der Abwasserkanalisation im Hof- und Sanitärbereich mit der Folge von Überschwemmungen und Geruchsbelästigungen,

– defekte Dachrinnen und Fallrohre,

– defekte Sektionaltore,

– erhebliche Mauerwerksdurchfeuchtung und Schimmelpilzbildung an verschiedenen Stellen in den Lagerhallen und im Bürobereich sowie

– fehlende Dämmung des Daches.

Hingegen hatte sie bereits mit Anlage zu ihrem Schreiben vom 13.7.2001 „Regenwassereinbruch an allen Oberlichtern in den Lagerhallen, … defekte Dachrinnen und Fallrohre, … Sektionaltore (teilweise defekt) … Mauerwerksdurchfeuchtung und Schimmelpilzbildung an verschiedenen Stellen in den Lagerhallen und im Bürobereich“ sowie ferner geltend gemacht, dass die „Abwasserkanalisation im gesamten Hofbereich“ und die „Abflüsse im Sanitärbereich“ regelmäßig verstopften. Das weitere Schreiben vom 17.2.2003 mahnte ebenfalls bereits eine „Trockenlegung der schimmelbefallenen Mauerwände im unteren Bereich“ der hinteren Halle, diverser Zwischenwände und des Büros an, wobei die Dachrinnen saniert werden sollten. Es handelt sich also in beiden Schreiben schon ihrer Umschreibung nach um identische Fehler der Mietsache. Wenn insoweit nicht auf die im Kündigungsschreiben erwähnte fehlende Dämmung des Daches eingegangen worden ist, ist dies schon deshalb ohne Bedeutung, weil der Beklagten dieser Umstand bereits bei Mietvertragsschluss bekannt gewesen ist – gegenteiliges hat sie auch nicht behauptet – und die Beklagte mit seiner Geltend-machung deshalb ausgeschlossen ist; denn sie hat das Mietobjekt im Jahr 2000 in dem (diesbezüglich seitdem unverändert gebliebenen) Zustand übernommen, in dem es sich damals befand, vgl. Ziff. 5.1 des Mietvertrags. Zurecht hat bereits das Instanzgericht auf diesen Gesichtspunkt hingewiesen, den das Rechtsmittel der Beklagten seinerseits nicht angegriffen hat.

Dass die genannten Mängel vor Ausübung der Verlängerungsoption für den streitgegenständlichen Mietvertrag behoben gewesen wären, trägt die Beklagte nicht nachvollziehbar vor, so dass sich ihr entsprechendes Vorbringen – worauf die dieses bestreitende Klägerin mit Schriftsatz ihres Prozessbevollmächtigten vom 8.1.2014 zurecht hingewiesen hat – als unsubstantiiert darstellt und den Senat nicht zur Erhebung des insofern angebotenen Zeugenbeweises genötigt hat. Bei dieser Sachlage war der Senat, wie sich im Umkehrschluss aus § 139 Abs. 2 ZPO entnehmen lässt, nicht zu weitergehenden rechtlichen Hinweisen verpflichtet.

Die Beklagte hat zwar im Berufungsrechtszug vorgebracht, die Klägerin habe in Reaktion auf das Schreiben vom 13.7.2001 mitgeteilt, „dass die Mängel vor Ort angesehen und entsprechende Maßnahmen eingeleitet werden“; in der Folge seien „ein Termin vereinbart, die Schäden bestätigt, protokolliert und dann Instandsetzungstermine vereinbart und die Instandsetzungsarbeiten … ausgeführt“ worden; die Mängel, die zur Kündigung geführt hätten, hätten „in 2001 keine Rolle“ gespielt; durch Reparaturen der Klägerin und die Reinigung der Dachrinnen sei vor Vertragsverlängerung keine aktuelle Feuchtigkeit und aktueller Schimmelbefall vorhanden gewesen; diese hätten vielmehr eine „ganz andere Intensität“ gehabt, und Ursache seien „nicht mehr die Dachrinnen, sondern aufsteigende Feuchtigkeit“ gewesen. Damit bleibt aber gerade offen, an welchen Stellen des Mietobjektes 2001/2003 im Gegensatz zu 2005/2006 Schimmelpilzbefall festzustellen gewesen war, inwieweit sich die Intensität seiner Ausbildung verändert hatte, wann welche Beseitigungsmaßnahmen mit Blick auf die 2001/2003 diskutierten Mängel ergriffen worden sind und insbesondere, wann diese vor der Laufzeitverlängerung des Mietvertrages stattgefunden haben sollen; die Beklagte behauptet ferner nicht einmal selbst, dass die immer wieder beanstandeten Mauerwerksdurchfeuchtungen als solche behandelt worden seien oder in den Jahren 2001 bis 2003 eine auf sie bezogene Ursachenermittlung stattgefunden habe. Zu entsprechendem, weitergehenden, Sachvortrag hätte die Beklagte aber schon deshalb Veranlassung gehabt, weil die Klägerin stets bestritten hatte, dass Mängel vorhanden gewesen und insbesondere die Dachrinnen bzw. Regenwasserfallrohre repariert worden seien; dem unter Rechnungsvorlage erfolgten Klägervorbringen gemäß Schriftsatz vom 8.1.2014, die nämliche Reparatur sei erst im Juli 2006 durchgeführt worden, hat die Beklagte im übrigen nichts mehr entgegengesetzt. Zu berücksichtigen ist ferner, dass der erstinstanzliche Sachvortrag der Beklagten selbst auf eine Identität der 2001/2003 und 2005/2006 beschriebenen Mängel hindeutet, was Zweifel am Wahrheitsgehalt ihrer jetzigen Behauptungen aufkommen lässt:

– So hatte sie mit Schriftsatz ihres damaligen Prozessbevollmächtigten vom 11.12.2006 ausgeführt, „schon in der Vergangenheit, beginnend in den Vorjahren, wurden Mängel an der angemieteten Sache mehrfach aufgezeigt und die Behebung dieser gefordert“; zu beklagen gewesen seien „Regenwassereinbruch an allen Oberlichtern in den Lagerhallen, defekte Dachrinnen und Fallrohre, erhebliche (!) Mauerwerksdurchfeuchtung und Schimmelpilzbildung an verschiedenen Stellen der Lagerhallen und im Bürobereich, defekte Sektionaltore, Verstopfungen der Abwasserkanalisation im gesamten Hof- und Sanitärbereich“ etc.

– In dem weiterführenden Schriftsatz vom 30.4.2007 hieß es, bereits mit Schreiben vom 17.2.2003 sei „die Sanierung des Mauerwerks und beginnende Schimmelpilzbildung“ durch ihren Geschäftsführer angezeigt und von der Beklagten Beseitigung verlangt worden (nach zweitinstanzlichem Sachvortrag soll es sich im Widerspruch dazu aber um keine Mängel-rügen gehandelt haben ?!); – lediglich – die besondere, gesteigerte Ausprägung der Schimmelpilzbildung sei Mitte bis Ende 2005 erfolgt.

– Und schließlich berief sich die Beklagte mit Schriftsatz vom 30.11.2007 darauf, dass „bereits im Jahr 2003 auch Defekte an den Dachrinnen gewesen“ seien, wobei „jegliche Reparaturen im Jahr 2003 und 2004“ dazu geführt hätten, dass der Mangel jeweils nur kurzzeitig behoben gewesen sei; auch dieses Vorbringen deutet stark darauf hin, dass jedenfalls Mauerwerksdurchfeuchtung und Schimmelpilzbildung, unterstellt, sie seien vor der Verlängerung des Mietvertrages überhaupt behandelt worden, jedenfalls vor dem 16.10.2003 erneut aufgetreten sind.

Dass die Klägerin mit Schreiben vom 30.7.2001 ihrerseits ausführte, zu den (unter dem 13.7.2001) „aufgezeigten Mängeln werden wir einen Ortstermin vereinbaren und danach entsprechende Maßnahmen einleiten“, hilft der Beklagten ebenfalls nicht weiter, ergibt sich daraus doch weder, ob die von der Beklagten vorgebrachten Mängel anerkannt worden sind, noch überhaupt Reparaturmaßnahmen eingeleitet wurden.

Zu Unrecht beruft sich die Beklagte schließlich zur Bekräftigung ihrer Sachdarstellung auf die Angaben des vom Landgericht gehörten Zeugen B…. Dieser hat ausweislich des Sitzungsprotokolls vom 13.5.2009 lediglich angegeben, seiner Erinnerung nach sei die Durchfeuchtung des Mauerwerks erstmals 2003 als Mangel angezeigt worden; er habe vor Ort festgestellt, dass die Dachrinnen verstopft gewesen seien und das Wasser die Wände heruntergelaufen sei; deshalb habe er angemahnt, die Dachrinnen zu säubern, und diese Säuberung ein-malig selbst veranlasst; dann sei bis 2005 Ruhe gewesen. Die Angaben des Zeugen belegen aber weder, dass vor 2005 klägerseitig Maßnahmen zur Trockenlegung des Mauerwerks ergriffen worden sind, noch, dass die Reinigung der Regenrinnen vor dem 16.10.2003 erfolgt ist, und auch nicht, dass danach kein weiterer Feuchtigkeitseintritt in das Mauerwerk stattgefunden hat. Selbst wenn ferner zwischen 2003 und 2005/2006 in Bezug auf Mängelrügen der Beklagten „Ruhe geherrscht“ hat, erweist sich dies nicht mehr als ein – eher schwaches – Indiz für eine erfolgte Mängelbeseitigung; angesichts des vorgelegten Schriftverkehrs der Parteien liegt es nämlich eher nahe, dass die Beklagte von weiteren Mangelrügen im genannten Zeitraum vor dem Hintergrund ihres geplanten Eigentumserwerbs an dem Mietobjekt Abstand genommen und sich auf die vorhandenen Mängel erst wieder – in der Absicht, sich von dem Vertrag zu lösen – berufen hat, nachdem sich diese Erwartung endgültig zerschlagen und sie im Anschluss daran ein anderes Grundstück erworben hatte, auf dem sie ihre Geschäftstätigkeit fortsetzte. Angesichts dessen liefe die von der Beklagten in diesem Zusammenhang angebotene Vernehmung der Zeugin Bo… eine zivilprozessual unzulässigen Ausforschung des Beweisthemas hinaus.

Zu weitergehenden prozessleitenden Maßnahmen war der Senat nicht verpflichtet. Auch wenn § 139 Abs. 2 ZPO allgemein bestimmt, dass das Gericht seine Entscheidung nur auf einen von der Partei übersehenen oder für unerheblich gehaltenen Gesichtspunkt stützen darf, nachdem es darauf hingewiesen und Gelegenheit zur Äußerung dazu gegeben hat, gilt dies doch dann nicht, wenn die Partei durch eingehenden und von ihr erfassten Vortrag des Prozessgegners zutreffend über die Sach- und Rechtslage informiert war (BGH NJW-RR 2008, 581). Dies war hier indes der Fall, denn die Klägerin hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 8.1.2014 eingehend und zutreffend auf die Substanzlosigkeit ihres entsprechenden Vorbringens hingewiesen, worauf die Beklagte lediglich unter Hinweis auf ihr vorausgehendes Sachvorbringen repliziert hat, ohne dass sich daraus Verständnisfehler herleiten ließen.

Die Klägerin ist mit ihrem erst in zweiter Instanz näher ausgeführten Vorbringen, der Beklagten sei der die Kündigung auslösende Zustand des Mietobjektes bereits vor Mietvertragsverlängerung bekannt gewesen, auch nicht aus prozessualen Gründen ausgeschlossen. Allerdings sind nach § 531 Abs. 2 Nr. 1 ZPO neue Angriffs- und Verteidigungsmittel im Berufungsverfahren nur zuzulassen, wenn sie einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist. Das gilt aber gerade fallbezogen, weil das Landgericht die rechtliche Würdigung des vorliegenden Sachverhaltes gerade nicht unter dem Gesichtspunkt eines möglichen Ausschlusses des Kündigungsrechtes gemäß § 536 b BGB vorgenommen hat, wie die Urteilsgründe belegen. Soweit sich in dem am 20.2.2008 ergangenen Hinweisbeschluss der Zivilkammer unter Bezugnahme auf das Schreiben vom 17.2.2003 Ausführungen zur Verwirkung des Kündigungsrechts des Beklagten finden (Bl. 187 f GA), steht dies nicht entgegen, handelt es sich dabei doch gerade um einen anderen rechtlichen Gesichtspunkt und lag der Kammer das Schreiben vom 17.2.2003 im Zuge seiner Entscheidungsfindung auch noch nicht vor.

Unter diesem rechtlichen Gesichtspunkt ist auch die erstmals in zweiter Instanz vorgelegte, von der Beklagten unter dem 13.7.2001 erstellte, Mängelliste zu bewerten. Der Senat war befugt, den darauf gestützten Sachvortrag der Klägerin im Berufungsrechtzug mitzuberücksichtigen, weil das nämliche Schriftstück im unmittelbaren Zusammenhang mit dem in erster Instanz übersehenen rechtlichen Gesichtspunkt eines Kündigungsausschlusses im Sinne von § 536 b BGB zu sehen ist: Erst aufgrund des vom Senat im Gerichtstermin am 24.9.2013 erteilten Hinweises konnten die Parteien erkennen, dass die Frage auf Mieterseite vorhandener Kenntnis des Mangels Entscheidungsrelevanz besitzt und ihr Angriffs- bzw. Verteidigungsvorbringen darauf einrichten. Erst aufgrund dessen konnte mithin die Klägerin die Entscheidungsrelevanz der Mängelliste vom 13.7.2001 erkennen und musste deshalb das diesbezügliche Vorbringen beider Parteien in zweiter Instanz noch Berücksichtigung finden.

Weitere mögliche Kündigungsgründe sind nicht ersichtlich.

2. Ist danach aber das streitgegenständliche Mietverhältnis durch die von der Beklagten am 22.8.2006 erklärte Kündigung nicht wirksam beendet worden, hat es bis zum nachträglich vereinbarten Vertragsende fortbestanden. Die Klägerin kann aufgrund dessen den von der Beklagten geschuldeten vollen Mietzins bis einschließlich Februar 2008 verlangen, denn die Rechtswirkungen des § 536 b BGB erstrecken sich auch auf das Recht zur Mietminderung nach § 536 BGB, vgl. § 536 b S. 1 BGB.

Zu berücksichtigen ist aber, dass hinsichtlich sämtlicher Mieten zwischenzeitlich Abrechnungsreife eingetreten ist. Denn auch der Vermieter von Gewerberaum ist nach überwiegender Rechtsprechung verpflichtet, innerhalb eines Jahres nach Ablauf der Verbrauchsperiode über die Kosten, für die Vorauszahlungen zu entrichten waren, abzurechnen (OLG Düsseldorf ZMR 1998, 218; 2002, 109; OLG Hamburg ZMR 2004, 509; LG Frankfurt/O NZM 1999, 311; Sternel, Mietrecht Rz. V 367). Infolgedessen schuldet die Beklagte nicht mehr die vertraglich vereinbarten Nebenkostenvorauszahlungen von monatlich 100 €, die die Klägerin noch für den Zeitraum bis einschließlich Oktober 2006 verlangt. In diesem Umfang erweist sich die Berufung als unbegründet.

Der Mietzinsanspruch der Klägerin vermindert sich nicht in Höhe des ihm beklagtenseitig im Wege der Aufrechnung entgegengehaltenen Zahlungsanspruches. Ein solcher, auf §§ 280, 284 BGB gestützt, besteht nämlich mangels einer Pflichtverletzung der Klägerin nicht. Denn es ist zu keiner vorfristigen Beendigung des Mietverhältnisses gekommen, noch dazu zu keiner, die die Klägerin zu verantwortenden hätte. Dementsprechend hat auch die Widerklage, soweit im Berufungsrechtszug angegriffen, in der Sache keinen Erfolg.

Der Zahlungsanspruch der Klägerin errechnet sich danach wie folgt:

Monat

Soll

Ist

Offen

Gegenstand des Versäumnisurteils des LG Cottbus vom 23.7.2008:
Januar 2006:

5.930,98 €

5.799,25 €

(131,73)*

Februar 2006

5.930,98 €

 5.799,25 €

(131,73)*

März 2006

5.930,98 €

0,00 €

(5.930,98)*

*ausgeglichen durch Zahlung von 4.500 € am 2.5.2006, s. u.

1.694,44 €

April 2006

5.930,98 €

3.500,00 €

2.430,98 €

Mai 2006

5.930,98 €

2.900,00 €

(30.5.06)

3.030,98 €

Juni 2006

5.930,98 €

3.783,44 €

2.147,54 €

Juli 2006

5.930,98 €

3.023,98 €

2.907,49 €

August 2006

5.930,98 €

3.023,49 €

   2.907,49 €

 15.118,92 €.

Gegenstand der Klageerweiterungen vom 4.11.2009 und 21.12.2010:
September 2006 – Dezember 2006: 5.930,98 € x 4 Monate =

23.723,92 €.

Januar 2007 – Dezember 2007:
(5.325,62 € + 19 % MWSt =) 6.337,49 € x 12 Monate =

76.049,88 €

Januar 2008 – Februar 2008:
(5.538,82 € + 19 % MWSt =) 6.591,19 € x 2 Monate =

  13.182,38 €.

112.956,18 €.

3. Die Klägerin hat darüber hinaus gemäß §§ 280 Abs. 2, 286 BGB Anspruch auf Ersatz des ihr entstandenen Verzugsschadens. Die ihr zustehende Forderung ist entsprechend zu verzinsen.

4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 708 Nr. 10, 711 ZPO.

5. Gründe für die Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Im Hinblick darauf, dass die Entscheidung des Senats einen Einzelfall betrifft, insofern in erster Linie Tatsachenfragen maßgeblich sind und der Senat dabei nicht von bestehender höchst- oder obergerichtlicher Rechsprechung abweicht, kommt der Rechtssache weder grundsätz-liche Bedeutung zu, § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO, noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs als Revisionsgericht, § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.

6. Der Berufungsstreitwert errechnet sich wie folgt:

– Im Rechtsmittelwege weiterverfolgte Klageforderung:

16.047 € + 113.188,22 € = 129.235,22 €

– Rechtsverteidigung gegen die erstinstanzlich tenorierte Widerklageforderung:

455,89 €

– zzgl. Hilfsaufrechnung

(1.600 € – 455,89 € wegen Identität =) 1.144,11 €.

Gesamtbetrag: 130.835,22 €.