Contact for English speaking clientsOVG Lüneburg – Az.: 13 MN 463/21 – Beschluss vom 08.12.2021
Der Antrag wird abgelehnt.
Die Antragsteller tragen die Kosten des Verfahrens je zur Hälfte.
Der Streitwert des Verfahrens wird auf 10.000 EUR festgesetzt.
Gründe
I. Der sinngemäß gestellte Antrag (vgl. Schriftsatz der Antragsteller v. 30.11.2021, S. 3 f.),
§ 8b Abs. 2 bis 4 der Niedersächsischen Verordnung über infektionspräventive Schutzmaßnahmen zur Eindämmung des Coronavirus SARS-CoV-2 und dessen Varianten (Niedersächsische Corona-Verordnung) vom 23. November 2021 (Nds. GVBl. S. 770), zuletzt geändert durch Verordnung vom 30. November 2021 (Nds. GVBl. S. 826), im Verfahren nach § 47 Abs. 6 VwGO vorläufig außer Vollzug zu setzen, soweit danach die Nutzung von Sportanlagen verboten oder beschränkt wird,
bleibt ohne Erfolg. Der Antrag ist überwiegend bereits unzulässig (1.) und im Übrigen unbegründet (2.).
Diese Entscheidung, die nicht den prozessrechtlichen Vorgaben des § 47 Abs. 5 VwGO unterliegt (vgl. Finkelnburg/Dombert/Külpmann, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren, 7. Aufl. 2017, Rn. 607; Hoppe, in: Eyermann, VwGO, 15. Aufl. 2019, § 47 Rn. 110 ff.), trifft der Senat ohne mündliche Verhandlung durch Beschluss (vgl. Niedersächsisches OVG, Beschl. v. 12.6.2009 – 1 MN 172/08 -, juris Rn. 4 m.w.N.) und gemäß § 76 Abs. 2 Satz 1 NJG ohne Mitwirkung der ehrenamtlichen Richterinnen und Richter.
1. Der Antrag ist überwiegend bereits unzulässig.
a. Er ist nach § 47 Abs. 6 in Verbindung mit Abs. 1 Nr. 2 VwGOund § 75 NJG statthaft. § 8b der Niedersächsischen Corona-Verordnung ist eine im Range unter dem Landesgesetz stehende Rechtsvorschrift im Sinne des § 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO in Verbindung mit § 75 NJG (vgl. zu den insoweit bestehenden Anforderungen: Senatsbeschl. v. 31.1.2019 – 13 KN 510/18 -, NdsRpfl. 2019, 130 f. – juris Rn. 16 ff.). Die Vorschrift lautet (Hervorhebungen durch den Senat):
§ 8b
Beherbergung, Nutzung von Sportanlagen
(1) Die Nutzung einer Beherbergungsstätte und die Nutzung von Sportanlagen sowohl in geschlossenen Räumen als auch unter freiem Himmel, einschließlich Fitnessstudios, Kletterhallen, Schwimmhallen und ähnlichen Einrichtungen wie Spaßbädern, Thermen und Saunen sowie der jeweiligen Duschen und Umkleiden, ist nach den Absätzen 2 bis 5 beschränkt; die für die Duschen und Umkleiden geltenden Beschränkungen gelten auch für die Nutzung durch Personen, die Sport unter freiem Himmel ausüben.
(2) 1Beträgt in einem Landkreis oder einer kreisfreien Stadt, ohne dass eine Warnstufe festgestellt ist, der Indikator „Neuinfizierte“ gemäß § 2 Abs. 4 mehr als 35 und hat dies der Landkreis oder die kreisfreie Stadt in entsprechender Anwendung des § 3 festgestellt, so hat jede Person, die eine Einrichtung oder Anlage im Sinne des Absatzes 1 nutzen will, bei Betreten einen Impfnachweis gemäß § 2 Nr. 3 SchAusnahmV, einen Genesenennachweis gemäß § 2 Nr. 5 SchAusnahmV oder einen Nachweis über eine negative Testung gemäß § 7 vorzulegen. 2§ 8 Abs. 4 Sätze 2 und 3 ist entsprechend anzuwenden.
(3) 1Gilt die Warnstufe 1 in einem Landkreis oder einer kreisfreien Stadt, so hat jede Person, die eine Einrichtung oder Anlage im Sinne des Absatzes 1 in geschlossenen Räumen nutzen will, bei Betreten entweder einen Impfnachweis gemäß § 2 Nr. 3 SchAusnahmV oder einen Genesenennachweis gemäß § 2 Nr. 5 SchAusnahmV vorzulegen. 2Will eine Person eine Einrichtung oder Anlage im Sinne des Absatzes 1 unter freiem Himmel nutzen, so hat sie bei Betreten einen Impfnachweis gemäß § 2 Nr. 3 SchAusnahmV, einen Genesenennachweis gemäß § 2 Nr. 5 SchAusnahmV oder einen Nachweis über eine negative Testung gemäß § 7 vorzulegen. 3§ 8 Abs. 4 Sätze 2 und 3 ist jeweils entsprechend anzuwenden.
(4) 1Gilt mindestens die Warnstufe 2 in einem Landkreis oder einer kreisfreien Stadt, so hat jede Person, die eine Einrichtung oder Anlage im Sinne des Absatzes 1 in geschlossenen Räumen nutzen will, bei Betreten entweder einen Impfnachweis gemäß § 2 Nr. 3 SchAusnahmV oder einen Genesenennachweis gemäß § 2 Nr. 5 SchAusnahmV und daneben jeweils zusätzlich einen Nachweis über eine negative Testung gemäß § 7 vorzulegen; sie muss abweichend von § 4 Abs. 1 Satz 1 eine Atemschutzmaske mindestens des Schutzniveaus FFP2, KN 95 oder eines gleichwertigen Schutzniveaus tragen. 2Will eine Person eine Einrichtung oder Anlage im Sinne des Absatzes 1 unter freiem Himmel nutzen, so hat sie bei Betreten entweder einen Impfnachweis gemäß § 2 Nr. 3 SchAusnahmV oder einen Genesenennachweis gemäß § 2 Nr. 5 SchAusnahmV vorzulegen. 3§ 8 Abs. 4 Sätze 2 und 3 ist jeweils entsprechend anzuwenden.
(5) 1Eine Person, der die Nutzung einer Beherbergungsstätte aufgrund eines bei Anreise erbrachten Nachweises über eine negative Testung nach den Absätzen 2 bis 4 gestattet ist, hat darüber hinaus während der Nutzung der Beherbergungsstätte mindestens zwei Tests in jeder Woche der Nutzungsdauer durchzuführen. 2Erfüllt sie diese Pflicht nicht, so ist das Nutzungsverhältnis sofort zu beenden.
(6) 1Die Regelungen der Absätze 1 bis 4 gelten nicht für Kinder, Jugendliche bis zur Vollendung des 18. Lebensjahres und Personen, die ein ärztliches Attest vorlegen, dass sie sich aufgrund medizinischer Kontraindikation oder der Teilnahme an einer klinischen Studie nicht impfen lassen dürfen. 2Personen mit medizinischer Kontraindikation und Personen in klinischen Studien, die sich nicht impfen lassen dürfen, müssen allerdings den Nachweis eines negativen Tests gemäß § 7 führen.
(7) Für dienstleistende Personen in Einrichtungen und Anlagen im Sinne des Absatzes 1 gilt § 28b IfSG.
b. Der Antrag ist zutreffend gegen das Land Niedersachsen als normerlassende Körperschaft im Sinne des § 47 Abs. 2 Satz 2 VwGO gerichtet.
Das Land Niedersachsen wird durch das Niedersächsische Ministerium für Soziales, Gesundheit und Gleichstellung vertreten (vgl. Nr. II. des Gemeinsamen Runderlasses der Staatskanzlei und sämtlicher Ministerien, Vertretung des Landes Niedersachsen, v. 12.7.2012 (Nds. MBl. S. 578), zuletzt geändert am 3.6.2021 (Nds. MBl. S. 1020), in Verbindung mit Nr. 4.22 des Beschlusses der Landesregierung, Geschäftsverteilung der Niedersächsischen Landesregierung, v. 17.7.2012 (Nds. MBl. S. 610), zuletzt geändert am 23.2.2021 (Nds. MBl. S. 516)).
c. Den Antragstellern fehlt aber weit überwiegend die nach § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO erforderliche Antragsbefugnis.
Nach § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO kann den Antrag eine natürliche oder juristische Person stellen, die geltend macht, durch die Rechtsvorschrift oder deren Anwendung in ihren Rechten verletzt zu sein oder in absehbarer Zeit verletzt zu werden. An die Geltendmachung einer Rechtsverletzung im Sinne dieser Bestimmung sind die gleichen Maßstäbe anzulegen wie bei der Klagebefugnis im Sinne von § 42 Abs. 2 VwGO (vgl. BVerwG, Beschl. v. 22.8.2005 – BVerwG 6 BN 1.05 -, juris Rn. 3 ff., insbes. 7; Urt. v. 26.2.1999 – BVerwG 4 CN 6.98 -, juris Rn. 9). Ausreichend, aber auch erforderlich ist es daher, dass der Antragsteller hinreichend substantiiert Tatsachen vorträgt, die es zumindest als möglich erscheinen lassen, dass er durch den zur Prüfung gestellten Rechtssatz in seinen subjektiven Rechten verletzt wird (vgl. BVerwG, Urt. v. 24.9.1998 – BVerwG 4 CN 2.98 -, juris Rn. 8; Senatsbeschl. v. 29.7.2020 – 13 MN 280/20 -, juris Rn. 9). Ein Antragsteller ist nur antragsbefugt, soweit sich sein Antrag gegen Verordnungsregelungen richtet, die ge- oder verbietend an ihn adressiert sind, die zu ihn betreffenden belastenden Verwaltungs- oder Realakten ermächtigen oder die sonst wie eine ihn belastende Wirkung entfalten können (vgl. Senatsbeschl. v. 23.12.2020 – 13 MN 506/20 -, juris Rn. 21). Ein Nachteil ist „in absehbarer Zeit zu erwarten“, wenn sein Eintritt nach den konkret gegebenen Umständen bereits voraussehbar ist (vgl. Niedersächsisches OVG, Beschl. v. 27.2.1980 – 9 C 2/79 -, juris Leitsatz 1). Es kommt darauf an, ob die Rechtsverletzung mit hinreichender Wahrscheinlichkeit für so nahe Zukunft droht, dass eine vernünftige, ihre Belange nicht überängstlich wahrende Person bei objektiver Würdigung der konkreten Umstände das Bemühen um Rechtsklarheit nicht noch aufschieben würde (Schoch/Schneider, VwGO, § 47 Rn. 48 (Stand: Februar 2016); Senatsbeschl. v. 25.8.2020 – 13 MN 319/20 -, juris Rn. 23; Bayerischer VGH, Beschl. v. 28.9.2020 – 20 NE 20.2142 – juris Rn. 16). Dem Grundsatz nach wird nur dann, wenn die Beschwer des Antragstellers noch nicht greifbar ist oder von Bedingungen abhängt, deren Eintritt prognostisch nicht eingeschätzt werden kann, der Antrag unzulässig sein (Schoch/Schneider, VwGO, § 47 Rn. 48 (Stand: Februar 2016)).
(1) Hieran gemessen fehlt den Antragstellern eine Antragsbefugnis, soweit sich ihr Normenkontrolleilantrag gegen § 8b Abs. 2 und 3 der Niedersächsischen Corona-Verordnung richtet. Die Antragsteller sind den in diesen Regelungen angeordneten Infektionsschutzmaßnahmen (§ 8b Abs. 2 der Verordnung: sog. 3-G-Regelung; § 8b Abs. 3 der Verordnung: sog. 2-G-Regelung) derzeit nicht unterworfen, da die hierfür erforderlichen Feststellungen fehlen, dass ohne Bestehen einer Warnstufe der Indikator „Neuinfizierte“ gemäß § 2 Abs. 4 der Verordnung mehr als 35 beträgt (§ 8b Abs. 2 der Verordnung) oder dass die Warnstufe 1 gilt (§ 8b Abs. 3 der Verordnung). Für den Landkreis Harburg, in dem die Antragsteller leben und sich sportlich betätigen wollen, ist vielmehr (nur) die Warnstufe 2 festgestellt worden.
Angesichts des aktuellen Infektionsgeschehens ist auch nicht verlässlich zu prognostizieren, dass die Antragsteller in absehbarer Zeit den in § 8b Abs. 2 und 3 der Niedersächsischen Corona-Verordnung unterworfen sein werden. Vorsorglich einen Normenkontrolleilantrag für ein möglicherweise nicht eintretendes Szenario zu stellen, ist aber mit dem Sinn und Zweck eines solchen Verfahrens unvereinbar und damit unzulässig. Sollten die Voraussetzungen der genannten Verordnungsregelungen zukünftig erfüllt sein oder die Entwicklung zumindest in eine Richtung gehen, dass die Gültigkeit der verschärften Regelungen absehbar bevorsteht, bliebe es den Antragstellern unbenommen, eine Außervollzugsetzung der dann zu beachtenden Vorschriften zu beantragen. Der Senat hat bereits in der Vergangenheit zeitnah über derartige Anträge entschieden, so dass keine Notwendigkeit für einen vorsorglichen Rechtsschutz besteht, ohne dass absehbar wäre, ob die Antragsteller jemals diesen Regelungen unterworfen sein wird (vgl. Senatsbeschl. v. 13.10.2021 – 13 MN 422/21 -, juris Rn. 18).
(2) Den Antragstellern fehlt darüber hinaus die erforderliche Antragsbefugnis, soweit sich ihr Normenkontrolleilantrag gegen § 8b Abs. 4 Satz 2 der Niedersächsischen Corona-Verordnung richtet. Denn die Antragsteller haben nicht glaubhaft gemacht, derzeit von der dort angeordneten Infektionsschutzmaßnahme (sog. 2-G-Regelung bei Sportausübung „unter freiem Himmel“ betroffen zu sein. Ihr Antrag zielt vielmehr allein darauf ab, die Sportausübung in der ihrem Tennisclub zuzuordnenden „Tennishalle 2-3 mal in der Woche“ zu ermöglichen (Antragsschrift v. 30.11.2021, S. 4).
(3) Den Antragstellern kommt die erforderliche Antragsbefugnis daher nur zu, soweit sich ihr Normenkontrolleilantrag gegen § 8b Abs. 4 Satz 1 und 3 der Niedersächsischen Corona-Verordnung richtet. Die dort angeordnete Infektionsschutzmaßnahme (sog. 2-G-Plus-Regelung) untersagt es den Antragstellern, die weder über einen Impfnachweis gemäß § 2 Nr. 3 SchAusnahmV noch über einen Genesenennachweis gemäß § 2 Nr. 5 SchAusnahmV verfügen, in geschlossenen Räumen von Sportanlagen im Sinne des § 8b Abs. 1 der Niedersächsischen Corona-Verordnung Sport auszuüben.
Dieses Zutrittsverbot lässt es möglich erscheinen, dass die Antragsteller in ihrem Grundrecht der allgemeinen Handlungsfreiheit aus Art. 2 Abs. 1 GG und in ihrem dem allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG korrespondierenden Grundrecht verletzt sind. Ein Eingriff in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung ist hingegen nicht ersichtlich. Eine Erhebung, Speicherung oder Verarbeitung personenbezogener Daten der Antragsteller wird in der angegriffenen Vorschrift selbst nicht geregelt. Auch ein (mittelbarer) Eingriff in das Grundrecht der Antragsteller auf Leben und körperliche Unversehrtheit durch einen mit der sog. 2-G-Regelung etwa verbundenen „indirekten Impfzwang“ dürfte derzeit nicht vorliegen. Wenn sich Personen aufgrund der mit der Niedersächsischen Corona-Verordnung für sie verbundenen Beeinträchtigungen für eine Impfung entscheiden sollten, handelt es sich dabei aller Voraussicht nach nur um die auf einer autonomen Entscheidung beruhende bloße Nebenfolge des vom Verordnungsgeber unmittelbar verfolgten Ziels der Reduzierung der Zahl der Neuinfektionen (vgl. VGH Baden-Württemberg, Beschl. v. 15.11.2021 – 1 S 3295/21 -, juris Rn. 68 (zur sog. 3-G-Regelung)). Die von den Antragstellern schließlich geltend gemachte Beeinträchtigung des Menschenwürdegebots aus Art. 1 GG (vgl. hierzu die Antragsschrift v. 30.11.2021, S. 7 ff.) vermag der Senat nicht nachzuvollziehen. Die Annahme der Antragsteller, nicht infizierte Personen dürften von vorneherein nicht Adressat von Infektionsschutzmaßnahmen sein und würden widrigenfalls zum bloßen Objekt staatlichen Handelns degradiert, geht ersichtlich fehl (vgl. hierzu im Einzelnen: BVerwG, Urt. v. 22.3.2012 – BVerwG 3 C 16.11 -, BVerwGE 142, 205, 212 f. – juris Rn. 25 f.; Senatsbeschl. v. 11.11.2020 – 13 MN 436/20 -, juris Rn. 31).
Die nach § 8b Abs. 4 Satz 1 der Niedersächsischen Corona-Verordnung einzige tatbestandliche Voraussetzung, um die darin angeordnete Infektionsschutzmaßnahme zur Geltung zu bringen, die Feststellung der Warnstufe 2 durch die hierzu berufenen Infektionsschutzbehörden auf der Grundlage des § 3 Abs. 1 und 2 der Niedersächsischen Corona-Verordnung, ist erfüllt. Denn der Landkreis Harburg hat – wie nahezu allen niedersächsischen Landkreise und kreisfreien Städte für jeweils ihr Gebiet (vgl. die Angaben des Antragsgegners unter www.niedersachsen.de/Coronavirus/aktuelle_lage_in_niedersachsen/niedersachsen-und-corona-aktuelle-leitindikatoren-203487.html, Stand: 7.12.2021) – mit Allgemeinverfügung vom 30. November 2021 (ABl. LK Harburg 2021, 1403) festgestellt, dass für sein Kreisgebiet die Warnstufe 2 gilt. Die hier allein maßgebliche Wirksamkeit dieser Allgemeinverfügung ist – ausgehend vom Maßstab des § 1 Abs. 1 NVwVfG in Verbindung mit § 44 Abs. 1 bis 3 VwVfG – auch mit Blick auf weiteren Klärungsbedarf hinsichtlich der Rechtmäßigkeit der dieser Feststellung zugrundeliegenden Regelungen in §§ 2, 3 der Niedersächsischen Corona-Verordnung, auf den der Senat mangels Entscheidungserheblichkeit in diesem Verfahren nur zur Klarstellung hinweist, nicht infrage gestellt.
(a) Zu klären ist zunächst, ob das Land Niedersachsen, wie in § 2 Abs. 3, 5 und 6 der Niedersächsischen Corona-Verordnung vorgesehen, die rein tatsächlichen Werte für den Leitindikator „Hospitalisierung“ und den Indikator „Intensivbetten“ selbst nach eigenen Maßgaben ermitteln darf. Denn § 28a Abs. 3 Satz 7 IfSG in der zuletzt durch das Gesetz zur Änderung des Infektionsschutzgesetzes und weiterer Gesetze anlässlich der Aufhebung der Feststellung der epidemischen Lage von nationaler Tragweite vom 22. November 2021 (BGBl. I S. 4906) geänderten Fassung sieht vor, dass auch für diese in § 28a Abs. 3 Satz 4 und 5 IfSG genannten Indikatoren das Robert Koch-Institut (RKI) werktäglich nach Altersgruppen differenzierte und mindestens auf einzelne Länder und auf das Bundesgebiet bezogene Daten im Internet unter https://www.rki.de/covid-19-trends veröffentlicht. Die Länder sind nach § 28a Abs. 3 Satz 6 IfSG lediglich befugt „im Rahmen der Festlegung der Schutzmaßnahmen unter Berücksichtigung der jeweiligen stationären Versorgungskapazitäten in einer Rechtsverordnung nach § 32 Schwellenwerte für die Indikatoren nach den Sätzen 4 und 5 fest(zu)setzen“. Diese bundesrechtlichen Regelungen deuten darauf hin, dass der Antragsgegner die tatsächlichen Werte für den Leitindikator „Hospitalisierung“ und den Indikator „Intensivbetten“ nicht selbst nach eigenen Maßgaben ermitteln und berücksichtigen darf, sondern die vom RKI ermittelten und veröffentlichten tatsächlichen Werte anzuwenden hat und nur zur Festlegung der Schwellenwerte (siehe § 2 Abs. 2 der Niedersächsischen Corona-Verordnung) befugt ist. Bei der Festlegung dieser Schwellenwerte könnte durchaus nachvollziehbaren Bedenken bei der Ermittlung der tatsächlichen Werte durch das RKI (vgl. Anlage 1 – Antworten auf den Fragenkatalog – zur Antragserwiderung v. 3.12.2021, S. 4 f.) Rechnung getragen werden.
Entgegen der Auffassung des Antragsgegners (vgl. Anlage 1 – Antworten auf den Fragenkatalog – zur Antragserwiderung v. 3.12.2021, S. 4) dürfte dem Land auch weder durch Satz 5 noch durch Satz 8 des § 28a Abs. 3 IfSG die Formulierung eigener Maßgaben und die danach ausgerichtete Ermittlung eigener tatsächlicher Werte für den Leitindikator „Hospitalisierung“ und den Indikator „Intensivbetten“ gestattet sein. Die Regelung in § 28a Abs. 3 Satz 5 IfSG verhält sich zu dieser Frage gar nicht. Die Regelung in § 28a Abs. 3 Satz 8 IfSG gestattet den Ländern nur, „die Indikatoren nach den Sätzen 4 und 5 landesweit oder regional differenziert auch statt bezogen auf 100 000 Einwohner bezogen auf das Land oder die jeweilige Region als Maßstab (zu) verwenden“, mithin nicht nur landesweit einheitliche Betrachtungen vorzunehmen, sondern regional zu differenzieren. Eben diese Gestattung verstärkt eher noch die angenommene Bindung der Länder an die Bildung und Ermittlung der Indikatoren nach § 28a Abs. 3 Satz 4 und 5 IfSG durch das RKI (vgl. hierzu auch Beschlussempfehlung und Bericht des Haushaltsausschusses zu dem Gesetzentwurf der Fraktionen der CDU/CSU und SPD – Drucksache 19/32039 – u.a., BT-Drs. 19/32275, S. 28: „Die Landesregierungen können nach Satz 6 in einer Rechtsverordnung nach § 32 unter Berücksichtigung der jeweiligen stationären Versorgungskapazitäten im Rahmen der Festlegung der Schutzmaßnahmen Schwellenwerte für die Indikatoren nach den Sätzen 4 und 5 festsetzen. Bei der Betrachtung der regionalen Versorgung können mehrere Landkreise oder kreisfreie Städte als ein zusammenhängendes Versorgungsgebiet definiert werden. … Nach Satz 7 werden werktäglich mindestens die landesbezogenen (möglich sind auch landesspezifische Veröffentlichungen) und bundesbezogenen Daten zu den Indikatoren nach den Sätzen 4 und 5 durch das Robert Koch-Institut im Internet veröffentlicht.“).
(b) Unabhängig von der Frage, ob der Antragsgegner danach überhaupt berechtigt ist, die tatsächlichen Werte für den Leitindikator „Hospitalisierung“ und den Indikator „Intensivbetten“ selbst nach eigenen Maßgaben zu ermitteln, bestehen Zweifel, ob der Indikator „Intensivbetten“ in der derzeitigen praktischen Anwendung durch den Antragsgegner zur Beurteilung des Infektionsgeschehens im Land Niedersachsen (noch) geeignet ist.
Dies gilt zum einen für den – gegenüber der Intensivbettenkapazität von 2.424 Betten nach § 2 Abs. 5 Satz 2 der Niedersächsischen Corona-Verordnung vom 24. August 2021 gekürzten – Ansatz einer Intensivbettenkapazität von 2.350 Betten in § 2 Abs. 5 Satz 2 der Niedersächsischen Corona-Verordnung als Berechnungsbasis. Der Verweis auf fehlendes Krankenhauspersonal in der Begründung zur Verordnung vom 23. November 2021 (S. 21 der Onlineverkündung) und im laufenden Verfahren (vgl. Anlage 1 – Antworten auf den Fragenkatalog – zur Antragserwiderung v. 3.12.2021, S. 6 f.) ist für den Senat nicht nachzuvollziehen, spielte dieses nach der Begründung zur Verordnung vom 24. August 2021 (S. 17 der Onlineverkündung) doch keine maßgebliche Rolle. Sollte nunmehr maßgeblich auf tatsächlich verfügbares Krankenhauspersonal abgestellt werden, bedürfte die Aufnahme einer Intensivbettenkapazität als statische Größe in der Niedersächsischen Corona-Verordnung einer nachvollziehbaren Begründung, die bisher fehlt.
Dies gilt zum anderen aber auch für die Ermittlung der Intensivbettenauslastung. Für den Senat steht außer Zweifel, dass es geboten sein kann, freie Intensivbettenkapazitäten in niedersächsischen Krankenhäusern zu nutzen, um Patienten aus Ländern, in denen diese Kapazitäten bereits jetzt erschöpft sind oder in absehbarer Zeit erschöpft sein werden, eine erforderliche intensivmedizinische Behandlung zu ermöglichen. Werden diese Patienten bei der Ermittlung der Intensivbettenauslastung aber berücksichtigt, wie es der Antragsgegner vornimmt (vgl. Anlage 1 – Antworten auf den Fragenkatalog – zur Antragserwiderung v. 3.12.2021, S. 7: von 239 Personen auf niedersächsischen Intensivstationen sind 30 Personen bzw. 12,5 % Patientenverlegungen aus anderen Bundesländern), dürfte der Indikator „Intensivbetten“ zur Beurteilung des Infektionsgeschehens im Land Niedersachsen nicht (mehr) geeignet sein. Fraglos besteht die abgebildete Intensivbettenauslastung tatsächlich, nur lässt sie keine verlässlichen Rückschlüsse mehr auf das Infektionsgeschehen im Land Niedersachsen zu und kann daher kaum ein Indikator für notwendige Infektionsschutzmaßnahmen im Land Niedersachsen sein.
(c) Schließlich bedarf es weiterer Klärung, ob die in § 2 Abs. 2 der Niedersächsischen Corona-Verordnung festgesetzten Schwellenwerte für den Leitindikator „Hospitalisierung“ und den Indikator „Intensivbetten“ als maßgebliche Auslöser für die Warnstufen und die daran anknüpfenden Infektionsschutzmaßnahmen angemessen bestimmt worden sind.
Dies gilt zum einen für den Leitindikator „Hospitalisierung“, für den die Schwellenwerte durch § 2 Abs. 2 der Niedersächsischen Corona-Verordnung vom 23. November 2021 gegenüber § 2 Abs. 2 der Niedersächsischen Corona-Verordnung vom 24. August 2021 deutlich reduziert worden sind (Warnstufe 1: von 6 auf 3; Warnstufe 2: von 9 auf 6; Warnstufe 3: von 12 auf 9). Der Hinweis des Antragsgegners auf eine zwischenzeitlich eingetretene Erhöhung der Verweildauer im Krankenhaus zu behandelnder COVID-19-Patienten in der Begründung zur Verordnung vom 23. November 2021 (S. 18 und 21 der Onlineverkündung) ist für den Senat bisher nicht nachzuvollziehen. Er bezieht sich auf einen Datenstand des RKI vom 14. Juli 2021, mithin auf Erkenntnisse, die schon im Zeitpunkt des Erlasses der Verordnung vom 24. August 2021 bekannt waren. Nachvollziehbare und auch nachprüfbare Angaben zur durchschnittlichen Dauer des Aufenthalts im Krankenhaus und auf der Intensivstation wegen einer COVID-19-Behandlung im Bundesgebiet und in Niedersachsen einerseits im Zeitpunkt des Erlasses der Verordnung vom 24. August 2021 und andererseits im Zeitpunkt des Erlasses der Verordnung vom 23. November 2021 hat der Antragsgegner auch auf Nachfrage des Senats nicht präsentieren können (vgl. Anlage 1 – Antworten auf den Fragenkatalog – zur Antragserwiderung v. 3.12.2021, S. 2 f.). Auch die Angabe des Antragsgegners, die vorherigen Grenzwerte hätten sich als Vorwarnstufen im Verhältnis zur tatsächlichen Belastung der Intensivbereiche als zu gering herausgestellt (vgl. Anlage 1 – Antworten auf den Fragenkatalog – zur Antragserwiderung v. 3.12.2021, S. 3), ist anhand seiner bisherigen Angaben nicht verifizierbar. Für die spätere Reduzierung der vom Verordnungsgeber offenbar selbst ermittelten neuen Schwellenwerte für den Leitindikator „Hospitalisierung“ von 4, 6 und 9 auf 3, 6 und 9 Hospitalisierungsfälle mit COVID-19-Erkrankung je 100.000 Einwohner in den letzten sieben Tagen (bei vorhandenen 502 vollstationären Krankenhausbetten auf 100.000 Einwohner in zugelassenen niedersächsischen Krankenhäusern, vgl. Niedersächsisches Ministerium für Soziales, Gesundheit und Gleichstellung, Niedersächsischer Krankenhausplan 2021, S. 27 f., veröffentlicht unter: www.ms.niedersachsen.de/download/156598/Krankenhausplan_01.01.20_.pdf, Stand: 7.12.2021) wird kein sachlicher Grund angegeben (vgl. Anlage 1 – Antworten auf den Fragenkatalog – zur Antragserwiderung v. 3.12.2021, S. 3).
Zum anderen bedürfen die Schwellenwerte für den Indikator „Intensivbetten“ (mehr als 5, mehr als 10, mehr als 15%) weiterer Begründung durch den Antragsgegner. Schon seine Angabe, im durchschnittlichen Regelbetrieb (Sic!) einer Intensivstation entfalle neben 50% Akutbehandlungen und 25% elektiver Nachsorge nach Operationen ein Anteil von 25% auf COVID-19-Behandlungen (vgl. Anlage 1 – Antworten auf den Fragenkatalog – zur Antragserwiderung v. 3.12.2021, S. 7), steht im Widerspruch zu den deutlich niedrigeren Schwellenwerten. In § 2 Abs. 2 der Verordnung vom 24. August 2021 hatte der Verordnungsgeber noch in der Warnstufe 2 eine Auslastung der Intensivbettenkapazität von bis zu 20% für hinnehmbar erachtet. Sachliche Gründe, warum dies nun nicht mehr hinnehmbar sein soll, sind bisher nicht benannt worden.
Eine Klärung dieser aufgeworfenen Fragen ist indes im vorliegenden Verfahren nicht geboten, da sie die Wirksamkeit der Allgemeinverfügung des Landkreises Harburg vom 30. November 2021 und damit das Vorliegen der einzigen tatbestandlichen Voraussetzung des § 8b Abs. 4 Satz 1 der Niedersächsischen Corona-Verordnung für die Geltung der allein streitgegenständlichen Infektionsschutzmaßnahme nicht beeinflussen.
2. Der danach nur in Bezug auf § 8b Abs. 4 Satz 1 und 3 der Niedersächsischen Corona-Verordnung zulässige Antrag ist unbegründet.
Nach § 47 Abs. 6 VwGO kann das Gericht in Normenkontrollverfahren auf Antrag eine einstweilige Anordnung erlassen, wenn dies zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten ist. Prüfungsmaßstab im Verfahren nach § 47 Abs. 6 VwGO sind zunächst die Erfolgsaussichten eines Normenkontrollantrages im Hauptsacheverfahren, soweit sich diese im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes bereits absehen lassen. Ergibt diese Prüfung, dass der Normenkontrollantrag voraussichtlich unzulässig oder unbegründet sein wird, ist der Erlass einer einstweiligen Anordnung nicht im Sinne von § 47 Abs. 6 VwGO zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten. Erweist sich dagegen, dass der Antrag voraussichtlich Erfolg haben wird, so ist dies ein wesentliches Indiz dafür, dass der Vollzug bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache suspendiert werden muss. In diesem Fall kann eine einstweilige Anordnung ergehen, wenn der (weitere) Vollzug vor einer Entscheidung im Hauptsacheverfahren Nachteile befürchten lässt, die unter Berücksichtigung der Belange des Antragstellers, betroffener Dritter und/oder der Allgemeinheit so gewichtig sind, dass eine vorläufige Regelung mit Blick auf die Wirksamkeit und Umsetzbarkeit einer für den Antragsteller günstigen Hauptsacheentscheidung unaufschiebbar ist. Lassen sich die Erfolgsaussichten des Normenkontrollverfahrens nicht abschätzen, ist über den Erlass einer beantragten einstweiligen Anordnung im Wege einer Folgenabwägung zu entscheiden. Gegenüberzustellen sind im Rahmen der sog. „Doppelhypothese“ die Folgen, die eintreten würden, wenn eine einstweilige Anordnung nicht erginge, der Normenkontrollantrag aber Erfolg hätte, und die Nachteile, die entstünden, wenn die begehrte einstweilige Anordnung erlassen würde, der Normenkontrollantrag aber erfolglos bliebe. Die für den Erlass der einstweiligen Anordnung sprechenden Gründe müssen die gegenläufigen Interessen deutlich überwiegen, mithin so schwer wiegen, dass der Erlass der einstweiligen Anordnung – trotz offener Erfolgsaussichten der Hauptsache – dringend geboten ist (vgl. BVerwG, Beschl. v. 30.4.2019 – BVerwG 4 VR 3.19 -, juris Rn. 4 (zur Normenkontrolle eines Bebauungsplans); OVG Rheinland-Pfalz, Beschl. v. 22.10.2019 – 6 B 11533/19 -, juris Rn. 5 (zur Normenkontrolle einer Rechtsverordnung über die Freigabe eines verkaufsoffenen Sonntags); Sächsisches OVG, Beschl. v. 10.7.2019 – 4 B 170/19 -, juris Rn. 20 (zur Normenkontrolle einer Rechtsverordnung zur Bildung und Arbeit des Integrationsbeirats); Niedersächsisches OVG, Beschl. v. 11.5.2018 – 12 MN 40/18 -, juris Rn. 24 ff. (zur Normenkontrolle gegen die Ausschlusswirkung im Flächennutzungsplan) jeweils m.w.N.).
Unter Anwendung dieser Grundsätze kommt eine vorläufige Außervollzugsetzung des § 8b Abs. 4 Satz 1 und 3 der Niedersächsischen Corona-Verordnung nicht in Betracht. Ein in der Hauptsache insoweit zulässigerweise zu stellender Normenkontrollantrag wäre voraussichtlich unbegründet, so dass der Erlass einer einstweiligen Anordnung nicht im Sinne von § 47 Abs. 6 VwGO zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten ist. Nach summarischer Prüfung erweist sich § 8b Abs. 4 Satz 1 und 3 der Niedersächsischen Corona-Verordnung voraussichtlich als rechtmäßig.
a. Die in § 8b Abs. 4 Satz 1 und 3 der Niedersächsischen Corona-Verordnung angeordneten
– Verbote für Personen, die weder über einen Impfnachweis gemäß § 2 Nr. 3 SchAusnahmV noch über einen Genesenennachweis gemäß § 2 Nr. 5 SchAusnahmV verfügen, in geschlossenen Räumen von Sportanlagen im Sinne des § 8b Abs. 1 der Niedersächsischen Corona-Verordnung Sport auszuüben,
– Beschränkungen für Personen, die über einen Impfnachweis gemäß § 2 Nr. 3 SchAusnahmV oder über einen Genesenennachweis gemäß § 2 Nr. 5 SchAusnahmV verfügen, in geschlossenen Räumen von Sportanlagen im Sinne des § 8b Abs. 1 der Niedersächsischen Corona-Verordnung Sport nur auszuüben, wenn ein Nachweis über eine negative Testung gemäß § 7 der Niedersächsischen Corona-Verordnung vorgelegt und eine Atemschutzmaske mindestens des Schutzniveaus FFP2, KN95 oder eines gleichwertigen Schutzniveaus getragen wird,
erweisen sich nach der hier nur gebotenen summarischen Prüfung als notwendige Schutzmaßnahmen im Sinne des § 28 Abs. 1 IfSG, die in rechtmäßiger Weise durch Rechtsverordnung nach § 32 IfSG erlassen worden sind (vgl. zu Inhalt und Grenzen der Verordnungsermächtigung des § 32 IfSG: Senatsbeschl. v. 24.3.2021 – 13 MN 145/21 -, juris Rn. 33), formell rechtmäßig (vgl. hierzu im Einzelnen: Senatsbeschl. v. 11.3.2021 – 13 MN 70/21 -, juris Rn. 18 ff.; v. 11.11.2020 – 13 MN 485/20 -, juris Rn. 19 ff. m.w.N.) und in materieller Hinsicht mit Blick auf den Adressatenkreis und die Art der Schutzmaßnahmen im Sinne der §§ 28 Abs. 1, 28a Abs. 1 Nr. 8 und Abs. 9 IfSG nicht zu beanstanden sind. Gleiches gilt für die konkrete Ausgestaltung der Schutzmaßnahmen, mithin ihren Umfang.
(1) Zweifelsohne verfolgt der Verordnungsgeber auch mit der mittlerweile 11. Niedersächsischen Corona-Verordnung vom 23. November 2021 weiterhin die legitimen Ziele (vgl. zu früheren Niedersächsischen Corona-Verordnungen: Senatsbeschl. v. 6.11.2020 – 13 MN 411/20 -, juris Rn. 43), im Interesse des Schutzes von Leben und Gesundheit eines und einer jeden die Bevölkerung vor der Infektion mit dem SARS-CoV-2-Virus zu schützen, die Verbreitung der Krankheit COVID-19 zu verhindern und eine Überlastung des Gesundheitssystems infolge eines ungebremsten Anstiegs der Zahl von Ansteckungen, Krankheits- und Todesfällen zu vermeiden.
Diese Zielrichtungen wahren die besonderen Anforderungen des § 28a Abs. 3 Satz 1 IfSG (vgl. hierzu Senatsbeschl. v. 23.12.2020 – 13 MN 506/20 -, juris Rn. 61). Dabei hat der Senat an anderer Stelle (Senatsbeschl. v. 15.9.2021 – 13 MN 396/21 -, juris Rn. 17) bereits darauf hingewiesen, dass, nachdem ganz erheblichen Teilen der Bevölkerung mit einer Impfung und ergänzenden Basisschutzmaßnahmen effektive Möglichkeiten des Eigenschutzes auch tatsächlich zur Verfügung stehen, primäres Ziel staatlichen Handelns nicht mehr die schlichte Verhinderung jeder einzelnen Infektion, sondern die Verhinderung einer Überlastung des Gesundheitssystems infolge eines ungebremsten Anstiegs der Zahl von Ansteckungen, Krankheits- und Todesfällen sein muss, auch wenn dieses Ziel denklogisch sekundär auch Maßnahmen erfordert, die einzelne Infektionen verhindern.
(2) Im Hinblick auf die verfolgten legitimen Ziele ist auch die Eignung der in der streitgegenständlichen Verordnungsregelung angeordneten Infektionsschutzmaßnahmen gegeben.
Angesichts der hohen Infektiosität und der Übertragungswege steht für den Senat außer Zweifel, dass Beschränkungen im Zusammenhang von Zusammenkünften und Ansammlungen mehrerer Personen – vor allem in geschlossenen Räumen – geeignet sind, die Verbreitung von SARS-CoV-2 zu verhindern (so bspw. Senatsbeschl. v. 11.3.2021 – 13 MN 70/21 -, juris Rn. 46; v. 18.11.2020 – 13 MN 448/20 -, juris Rn. 81; v. 11.6.2020 – 13 MN 192/20 -, juris Rn. 52; vgl. dahingehend auch RKI, Risikobewertung zu COVID-19, veröffentlicht unter www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Risikobewertung.html, Stand: 4.11.2021, und Epidemiologischer Steckbrief zu SARS-CoV-2 und COVID-19, Nr. 2 Übertragungswege, veröffentlicht unter www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Steckbrief.html;jsessionid=75E02A61EA32A48D3D2AE1AAA4E9D673.internet112?nn=13490888, Stand: 14.7.2021). Der Senat hat bereits mehrfach festgestellt, dass der Aufenthalt in geschlossenen Räumen mit einer Vielzahl von regelmäßig einander unbekannter Personen und längerer Verweildauer sowie ggf. sich körperlich anstrengender Personen zu einem signifikant erhöhten Infektionsrisiko führt (vgl. mit weiteren zahlreichen Nachweisen zur Senatsrechtsprechung: Senatsbeschl. v. 25.11.2020 – 13 MN 487/20 -, juris Rn. 83; Senatsbeschl. v. 6.11.2020 – 13 MN 433/20 -, juris Rn. 47). Dieses Risiko kann durch die Beschränkung des Zugangs auf negativ getestete Geimpfte und Genesene deutlich reduziert werden. Der Ausschluss Ungeimpfter bewirkt, dass diese sich jedenfalls in den Einrichtungen, zu denen nur Geimpfte und Genesene Zugang erhalten, nicht infizieren können. Die Testpflicht für Genesene und Geimpfte verhindert oder reduziert jedenfalls Infektionen in diesen Personengruppen bei Besuch der zugangsbeschränkten Einrichtungen. Auch die Eignung der Maskenpflicht, die Erreichung der legitimen Ziele zu fördern, steht für den Senat außer Frage (vgl. Senatsbeschl. v. 23.9.2021 – 13 MN 398/21 -, juris Rn. 9 ff.).
Der hiergegen von den Antragstellern erhobene Einwand, die legitimen Ziele könnten durch eine Impfung von vorneherein nicht erreicht werden (Antragsschrift v. 30.11.2021, S. 14), stellt die Eignung der Zugangsverbote für Ungeimpfte ersichtlich nicht infrage.
Die weitergehenden Hinweise der Antragsteller auf die mangelnde Geeignetheit von PCR-Tests zum Nachweis von Infektionen (Antragsschrift v. 30.11.2021, S. 10), auf Impfdurchbrüche (Antragsschrift v. 30.11.2021, S. 11 f.) und auf Viruslasten bei infizierten Geimpften (Antragsschrift v. 30.11.2021, S. 12 f.) verkennen, dass die Eignung einer Maßnahme nicht daran scheitert, dass sie keinen 100%igen Schutz gewährleistet. Ebenso wie Impfungen keinen vollkommenen Schutz vor Eigen- und Fremdinfektionen bieten, liegt auch die Sensitivität von nach § 7 Abs. 1 der Niedersächsischen Corona-Verordnung zugelassenen Tests nicht bei 100%. Dennoch senken sowohl die Impfung als auch die Identifizierung infizierter Personen durch Testung das Risiko der Infektion weiterer Personen ganz erheblich und sind daher geeignet, die Erreichung des beschriebenen Ziels der Eindämmung der Verbreitung des SARS-CoV-2-Virus und damit verbundener schwerer Erkrankungen zu fördern. Dabei ist nach derzeitigem Kenntnisstand davon auszugehen, dass eine Impfung nicht nur dem Eigenschutz dient. Das RKI führt hierzu aus, Daten aus Zulassungsstudien wie auch aus Untersuchungen im Rahmen der breiten Anwendung (sog. Beobachtungsstudien) belegten, dass die in Deutschland zur Anwendung kommenden COVID-19-Impfstoffe SARS-CoV-2-Infektionen (symptomatisch und asymptomatisch) in einem erheblichen Maße verhindern. Die Wahrscheinlichkeit, dass eine Person trotz vollständiger Impfung PCR-positiv werde, sei signifikant vermindert. Darüber hinaus sei die Virusausscheidung bei Personen, die trotz Impfung eine SARS-CoV-2-Infektion hätten, kürzer als bei ungeimpften Personen mit SARS-CoV-2-Infektion. In welchem Maß die Impfung die Übertragung des Virus reduziere, könne derzeit nicht genau quantifiziert werden. Aktuelle Studien belegten, dass die Impfung auch bei Vorliegen der derzeit dominierenden Delta-Variante einen Schutz gegen symptomatische und asymptomatische Infektionen biete. Der Schutz sei im Vergleich zu der Alpha-Variante reduziert. Gleichzeitig liege für die Verhinderung von schweren Erkrankungsverläufen (Hospitalisierung) ein unverändert hoher Schutz vor. In der Summe sei das Risiko, dass Menschen trotz Impfung PCR-positiv würden und das Virus übertrügen, auch unter der Deltavariante deutlich vermindert. Es müsse jedoch davon ausgegangen werden, dass Menschen nach Kontakt mit SARS-CoV-2 trotz Impfung PCR-positiv würden und dabei auch Viren ausschieden und infektiös seien. Zudem lasse der Impfschutz über die Zeit nach und die Wahrscheinlichkeit trotz Impfung PCR-positiv zu werden nehme zu. Die Ständige Impfkommission empfehle daher allen Personen ab 18 Jahren die COVID-19-Auffrischimpfung. Epidemiologische Studien zeigten positive Effekte von Auffrischimpfungen. Bei Personen mit Auffrischimpfung sei im Vergleich zu Personen mit einer ≥ 5 Monate zurückliegenden Grundimmunisierung ohne Auffrischimpfung die Rate der SARS-CoV-2-Infektionen und die Rate schwerer COVID-19-Krankheitsverläufe deutlich reduziert (vgl. RKI, COVID-19 und Impfen: FAQ, „Können Personen, die vollständig geimpft sind, das Virus weiterhin übertragen?“, Stand: 29.11.2021, abrufbar unter: https://www.rki.de/SharedDocs/FAQ/COVID-Impfen/gesamt.html).
(3) Die in der streitgegenständlichen Verordnungsregelung angeordneten Infektionsschutzmaßnahmen sind zur Erreichung der legitimen Ziele auch erforderlich. Gleich effektive, aber weniger eingriffsintensive Mittel stehen dem Antragsgegner derzeit nicht zur Verfügung.
Der Hinweis der Antragsteller auf die Möglichkeiten, ein Abstandsgebot und eine Maskenpflicht anzuordnen (Antragsschrift v. 30.11.2021, S. 14), gebietet keine andere Beurteilung. Zwar ist nicht in Zweifel zu ziehen, dass das Tragen qualifizierten Anforderungen genügender Mund-Nasen-Bedeckungen (bspw. dem Tragen von FFP2-Masken, vgl. zur Wirksamkeit dieser zuletzt etwa die Studie des Max-Planck-Instituts für Dynamik und Selbstorganisation in Göttingen unter www.ds.mpg.de/3822295/211202_upperbound_infections, Stand: 7.12.2021) grundsätzlich ein wichtiger Teil der komplexen Pandemiebekämpfungsstrategie sein kann. Bei lebensnaher Betrachtung drängt es sich aber auf, dass die Eignung der Maskenpflicht zur Infektionsvermeidung bei den hier zu beurteilenden Fallgestaltungen der Sportausübung in geschlossenen Räumen herabgesetzt ist. Auch die Einhaltung des Abstandsgebots ist nicht bei jeder Sportausübung gewährleistet.
Eine an die Stelle des Verbots für Ungeimpfte tretende bloße Zugangsbeschränkung, die auch von diesen Personen, wie von den Geimpften und Genesenen bei der geltenden sog. 2-G-Regelung, den Nachweis über eine negative Testung gemäß § 7 der Niedersächsischen Corona-Verordnung fordert, wäre voraussichtlich nicht in gleicher Weise effektiv. Zwar träfen in dieser Fallkonstellation anders als bei der sog. 3-G-Regelung ausschließlich negativ getestete Personen aufeinander. Bei geeigneter Sensitivität und ausreichend hoher Spezifität der vorrangig tatsächlich zum Einsatz gelangenden Antigen-Schnelltests kann auch durchaus angenommen werden, dass diese zur Erkennung sonst nicht erkannter infizierter Fälle beitragen. Fraglos verbleibt aber ein Risiko, eine tatsächlich bestehende Infektion durch einen (falsch) negativen Test nicht zu erkennen (vgl. hierzu im Einzelnen: RKI, Antigentests als ergänzendes Instrument in der Pandemiebekämpfung, in: Epidemiologisches Bulletin 17/2021 v. 29.4.2021, S. 14 ff., veröffentlicht unter www.rki.de/DE/Content/Infekt/EpidBull/Archiv/2021/Ausgaben/17_21.pdf?__blob=publicationFile). Dieses Risiko mindert die Effektivität einer nur von einem negativen Testnachweis abhängigen Zugangsbeschränkung gegenüber einem Zutrittsverbot für Ungeimpfte und lässt diese daher bei summarischer Prüfung nicht gleich geeignet erscheinen.
(4) Die in der streitgegenständlichen Verordnungsregelung angeordneten Infektionsschutzmaßnahmen belasten die Antragsteller und betroffene Dritte auch nicht unangemessen.
Den Antragstellern, die weder über einen Impfnachweis gemäß § 2 Nr. 3 SchAusnahmV noch über einen Genesenennachweis gemäß § 2 Nr. 5 SchAusnahmV verfügen, ist es durch § 8b Abs. 4 Satz 1 der Niedersächsischen Corona-Verordnung derzeit untersagt, in geschlossenen Räumen von Sportanlagen im Sinne des § 8b Abs. 1 der Niedersächsischen Corona-Verordnung Sport auszuüben. Die Sportausübung außerhalb von Sportanlagen und Einrichtungen im Sinne des § 8b Abs. 1 der Niedersächsischen Corona-Verordnung ist ihnen aber weiterhin möglich. Der mit der streitgegenständlichen Verordnungsregelung fraglos verbundene Eingriff in das Grundrecht der allgemeinen Handlungsfreiheit der Antragsteller ist daher nur von mittlerem Gewicht und zudem zeitlich befristet.
Betroffene Dritte, die über einen Impfnachweis gemäß § 2 Nr. 3 SchAusnahmV und über einen Genesenennachweis gemäß § 2 Nr. 5 SchAusnahmV verfügen, dürfen gemäß § 8b Abs. 4 Satz 1 und 3 der Niedersächsischen Corona-Verordnung derzeit den Sport in geschlossenen Räumen von Sportanlagen im Sinne des § 8b Abs. 1 der Niedersächsischen Corona-Verordnung nur ausüben, wenn sie zuvor einen den Nachweis über eine negative Testung gemäß § 7 der Niedersächsischen Corona-Verordnung vorlegen. Zudem müssen sie eine Atemschutzmaske mindestens des Schutzniveaus FFP2, KN95 oder eines gleichwertigen Schutzniveaus tragen. Auch der hiermit verbundene Eingriff in das Grundrecht der allgemeinen Handlungsfreiheit der betroffenen Dritten ist nur von mittlerem Gewicht und ebenfalls zeitlich befristet. Gleiches gilt für mit den Zutrittsverboten und -beschränkungen des § 8b Abs. 4 der Niedersächsischen Corona-Verordnung verbundene Eingriffe in die Grundrechte der Betreiber von Sportanlagen im Sinne des § 8b Abs. 1 der Niedersächsischen Corona-Verordnung.
Diese Eingriffe sind – unabhängig von dem System der Warnstufen, Wertebereiche und Schwellenwerte nach §§ 2 und 3 der Niedersächsischen Corona-Verordnung – mit Blick auf das aktuelle Infektionsgeschehen im Land Niedersachsen, das entgegen des Vorhalts der Antragsteller keinesfalls nur an der 7-Tage-Inzidenz als alleinigem Parameter beurteilt wird (Antragsschrift v. 30.11.2021, S. 9), sowie mit Blick auf die gravierenden, teils irreversiblen Folgen eines weiteren und erneuten Anstiegs der Zahl von Ansteckungen und Erkrankungen für die Rechtsgüter Leib und Leben einer Vielzahl Betroffener sowie einer Überlastung des Gesundheitswesens derzeit angemessen und von den Antragstellern und betroffenen Dritten hinzunehmen.
Mit einer Impfquote in Niedersachsen von derzeit 70,8% vollständig Geimpften (vgl. RKI, Tabelle mit den gemeldeten Impfungen nach Bundesländern und Impfquoten nach Altersgruppen, Stand 7.12.2021, veröffentlicht unter: www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Daten/Impfquotenmonitoring.html) liegt diese immer noch in einem Bereich, in dem allein die Erkrankung zahlreicher Ungeimpfter und nicht vollständig Geimpfter zu einer Überlastung des Gesundheitssystems führen kann. Ob diese Überlastung bereits (in der Vergangenheit) eingetreten ist, ist entgegen der Annahme der Antragsteller (Antragsschrift v. 30.11.2021, S. 15), unerheblich. Denn der Antragsgegner darf die gebotenen Infektionsschutzmaßnahmen nicht erst dann treffen, wenn die medizinischen und insbesondere intensivmedizinischen Kapazitäten bereits (nahezu) erschöpft sind (vgl. Senatsbeschl. v. 3.3.2021 – 13 MN 91/21 -, juris Rn. 34).
Nach der zusammenfassenden Bewertung der epidemiologischen Lage in Deutschland durch das gemäß § 4 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Nr. 1 IfSG hierzu berufene RKI vom 2. Dezember 2021 wurde in der 47. Kalenderwoche 2021 ein Anstieg der 7-Tage-Inzidenz um 14% gegenüber der Vorwoche auf 479 COVID-19-Fälle/100.000 Einwohner beobachtet. Im gleichen Zeitraum habe sich der Anteil positiv getesteter Proben auf 21,2 % erhöht (Vorwoche: 19,7). Der starke Anstieg der 7-Tage-Inzidenz in den letzten Wochen habe sich in der vergangenen Woche zwar nicht fortgesetzt. Dies könne einerseits ein erster Hinweis auf eine sich leicht abschwächende Dynamik im Transmissionsgeschehen aufgrund der deutlich intensivierten Maßnahmen zur Kontaktreduzierung sein. Es könnte aber regional auch auf die zunehmend überlasteten Kapazitäten im Öffentlichen Gesundheitsdienst und die erschöpften Laborkapazitäten zurückzuführen sein. Der hohe Infektionsdruck in der Bevölkerung bleibe bei den verzeichneten Inzidenzwerten unverändert bestehen. Dies ziehe einen weiteren Anstieg der schweren Krankheitsverläufe und der Todesfälle nach sich und mache das Auftreten von Impfdurchbrüchen wahrscheinlicher. Mit Datenstand vom 1. Dezember 2021 seien 4.690 Personen mit einer COVID-19-Diagnose auf einer Intensivstation behandelt worden. In Niedersachsen würden derzeit bereits mehr als 13% der Intensivbettenkapazitäten durch COVID-19-Fälle gebunden (vgl. die dahingehende Angabe des RKI unter www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Situationsberichte/COVID-19-Trends/COVID-19-Trends.html?__blob=publicationFile#/home, und die abweichende Angabe des Antragsgegners unter www.niedersachsen.de/Coronavirus/aktuelle_lage_in_niedersachsen/niedersachsen-und-corona-aktuelle-leitindikatoren-203487.html: 10,6%, jeweils Stand: 7.12.2021). Durch die zeitlich verzögerte Hospitalisierung und Behandlung auf der Intensivstation seien weiterhin starke Zunahmen der Hospitalisierungen und Verlegung von Patienten und Patientinnen auf die Intensivstationen zu erwarten. Aufgrund von regionalen Kapazitätsengpässen im intensivmedizinischen Bereich seien Umwidmungen von Intensivstationen für COVID-19-Patienten und Patientinnen und überregionale Verlegungen innerhalb Deutschlands notwendig geworden. Grundsätzlich sollten alle nicht notwendigen Kontakte reduziert werden. Sofern Kontakte nicht gemieden werden könnten, sollten Masken getragen, Mindestabstände eingehalten und die Hygiene beachtet werden. Innenräume seien vor, während und nach dem Aufenthalt mehrerer Personen regelmäßig und gründlich zu Lüften (AHA+L-Regel). Das RKI rät dringend dazu, größere Veranstaltungen und enge Kontaktsituationen, wie z.B. Tanzveranstaltungen, möglichst abzusagen oder zu meiden. Insbesondere vor Kontakt zu besonders gefährdeten Personen sollte ein vollständiger Impfschutz vorliegen und ein Test gemacht werden. Alle diese Empfehlungen gälten auch für Geimpfte und Genesene (vgl. RKI, Wöchentlicher Lagebericht des RKI zur Coronavirus-Krankheit-2019 (Covid-19), Stand 2.12.2021, veröffentlicht unter: www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Situationsberichte/Wochenbericht/Wochenbericht_2021-12-02.pdf?__blob=publicationFile).
Vor diesem Hintergrund handelt es sich bei den hier zu beurteilenden Zutrittsverboten und -beschränkungen betreffend die Sportausübung in geschlossenen Räumen von Sportanlagen um derzeit notwendige Infektionsschutzmaßnahmen. Die Sportausübung in geschlossenen Räumen stellt, ohne dass insoweit eine pauschalierende Gleichbehandlung aller betroffenen Sachverhalte in der Niedersächsischen Corona-Verordnung die Grenzen des rechtlich Zulässigen offensichtlich überschreitet, ein besonders infektionsrelevantes Geschehen dar, das den hier zu beurteilenden Beschränkungen unterworfen werden darf. Diese dienen letztlich dazu, die weitere Nutzung dieser Anlagen zu gewährleisten. Allerdings sind über die sog. 2-G-Regelung hinausgehende Beschränkungen, wie hier insbesondere die Testpflicht für Geimpfte und Genesene, nur solange zu rechtfertigen, wie durch die Möglichkeit des Hinaustragens von Infektionen aus dem geschützten Bereich und die Übertragung auf Ungeimpfte noch – wie offensichtlich zur Zeit – die Gefahr der Überlastung des Gesundheitssystems aufgrund einer zu geringen Impfquote besteht.
b. Die hier zu beurteilenden Infektionsschutzmaßnahmen sind auch mit dem allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG vereinbar und verletzen die Antragsteller und betroffene Dritte daher nicht in dem damit korrespondierenden Gleichheitsgrundrecht. Die Ungleichbehandlung Ungeimpfter einerseits und Geimpfter und Genesener andererseits verletzt die sich aus dem Gleichheitssatz ergebenden Grenzen (vgl. hierzu Senatsbeschl. v. 30.7.2021 – 13 MN 350/21 -, juris Rn. 54 ff. m.w.N.) nicht. Die ganz offensichtlich unterschiedlichen Beiträge zum Infektionsgeschehen und zur Belastung des öffentlichen Gesundheitssystems vermitteln vielmehr einen rechtfertigenden sachlichen Grund für die Ungleichbehandlung (vgl. hierzu im Einzelnen die Angaben des RKI auf S. 20 ff. des Wöchentlichen Lageberichts des RKI zur Coronavirus-Krankheit-2019 (Covid-19), Stand 2.12.2021, veröffentlicht unter: www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Situationsberichte/Wochenbericht/Wochenbericht_2021-12-02.pdf?__blob=publicationFile).
II. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
III. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG. Es entspricht der Praxis des Senats, in Normenkontrollverfahren in der Hauptsache nach § 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO für jeden Antragsteller grundsätzlich den doppelten Auffangwert im Sinne des § 52 Abs. 2 GKG, mithin 10.000 EUR, als Streitwert anzusetzen (vgl. Senatsbeschl. v. 31.1.2019 – 13 KN 510/18 -, Nds. Rpfl. 2019, 130 f. – juris Rn. 29). Dieser Streitwert ist für das Verfahren auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes nach § 47 Abs. 6 VwGO zu halbieren.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).
