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Bau Balkon- und Treppenanlage an Wohngebäude eine erhebliche Umbaumaßnahme?

OLG Stuttgart – Az.: 10 U 149/21 – Urteil vom 21.12.2021

I. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des LG Heilbronn vom 5.5.2020 (Az. 8 O 155/20) abgeändert und wie folgt neu gefasst:

1. Es wird festgestellt, dass die Kündigung der Beklagten vom 23.04.2020 (Anlage B 3) unwirksam ist.

2. Es wird festgestellt, dass sich die Vertragsbedingungen und die geschuldete Leistung sowie die dafür geschuldete Vergütung aus der Auftragsbestätigung vom 26.2.2019 / 1.3.2019 (Teil der Anlage K 1) ergeben.

3. Die Beklagte wird verurteilt, eine von ihr zerstörte Platte auf der Terrasse des Gebäudes X, 74074 Heilbronn auszutauschen.

4. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 1.954,46 € vorgerichtliche Anwaltskosten nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz p.a. seit dem 23.7.2020zu bezahlen.

5. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

II. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte kann die Vollstreckung hinsichtlich der Kosten und der zugesprochenen vorgerichtlichen Anwaltskosten abwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aus den Urteilen zu vollstreckenden Betrags, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

Hinsichtlich des Anspruchs auf Austausch der beschädigten Platte kann die Beklagte die Vollstreckung abwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von 500 €, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in dieser Höhe leistet.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Streitwert: bis 35.000 €.

Gründe

I.

Bau Balkon- und Treppenanlage an Wohngebäude eine erhebliche Umbaumaßnahme?
(Symbolfoto: Prapat Aowsakorn/Shutterstock.com)

Die Klägerin beauftragte die Beklagte mit der Erstellung einer Balkon- und Treppenanlage an ihrem Wohngebäude. Nachdem die Beklagte den Vertrag gem. § 650f Abs. 5 BGB kündigte, macht die Klägerin die Unwirksamkeit dieser Kündigung geltend.

A.

Das Landgericht hat die damals in erster Linie auf Verurteilung zur Erfüllung des zwischen den Parteien geschlossenen Bauvertrags gerichtete Klage abgewiesen.

Die Beklagte habe den Bauvertrag wirksam am 23.4.2020 gem. § 650f BGB gekündigt. Diese Vorschrift sei trotz der vereinbarten Geltung der VOB/B anwendbar. Die Voraussetzungen des § 650f Abs. 5 BGB seien erfüllt: Dem Anspruch auf Stellung einer Bauhandwerkersicherheit stehe es nicht entgegen, wenn der Werklohnanspruch einredebehaftet sei. Die gesetzte Frist von 11 Kalendertagen, darunter 5 Bankarbeitstage, sei auch unter Berücksichtigung der Einschränkungen durch die Corona-Pandemie angemessen gewesen. Der Gesetzgeber habe eine Frist von 7 bis 10 Tagen für angemessen gehalten. Weder das Sicherungsverlangen noch die Länge der gesetzten Frist verstießen gegen § 242 BGB. Durch die Kündigung sei der Vertrag beendet.

Der Unternehmer müsse danach weder die Leistung fertigstellen noch Mängel beseitigen. Es könne daher offenbleiben, ob die von der Klägerin geltend gemachten Mängel vorhanden seien.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des angegriffenen Urteils verwiesen.

B.

Die Klägerin wendet sich gegen die Abweisung der Klage.

Das vom LG angenommene Kündigungsrecht bestehe gem. § 650f Abs. 6 Nr. 2 BGB schon deshalb nicht, weil die Klägerin Verbraucherin sei und damit ein Verbraucherbauvertrag iSd. § 650i BGB geschlossen worden sei. Die Klägerin habe bereits erstinstanzlich vorgetragen, dass der streitgegenständliche Anbau an ihr Wohnhaus angrenze. Dieses Vorbringen sei jedenfalls nach § 531 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO zuzulassen.

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Das Sicherungsverlangen sei auch nicht ausreichend konkretisiert gewesen: Der Unternehmer habe zwingend die Höhe zu benennen. Die Beklagte habe im Schreiben Anlage B2 eine Bauhandwerkersicherung „über die restlichen 60% des Auftrags“ gefordert. Dies sei nicht ausreichend konkret. Zudem sei die Frist von 11 Kalendertagen einschließlich des Osterwochenendes – insbesondere unter Berücksichtigung der Pandemie-Situation – unangemessen kurz gewesen. Der April 2020 sei einer der Krisenpunkte der Corona-Epidemie gewesen. Die Einstufung der Krankheit als Pandemie durch die WHO sei erst einen knappen Monat zuvor erfolgt. Die Fall- und Todeszahlen seien global stark angestiegen. Unternehmen hätten gerade erst damit begonnen gehabt, Hygienekonzepte zu entwickeln, Home-Office-Erweiterungen zu regeln und die sich anbahnenden Verwerfungen im Geschäftsgang anzugehen. Dies habe nicht nur zu Effizienzverlusten im Tagesgeschäft geführt, sondern auch zu erheblichen Zeitaufwänden bei Mitarbeitern, die sich mit geänderten rechtlichen und tatsächlichen Bedingungen hätten auseinandersetzen müssen.

Die geforderte Sicherheit sei für die Klägerin trotz aller zumutbaren Bemühungen nicht rechtzeitig zu beschaffen gewesen: Sie habe in der mündlichen Verhandlung vorgetragen, dass sie bereits am 9.4.2020 ihre Bank telefonisch kontaktiert habe. Sie habe die Bank direkt nach den Osterfeiertagen erinnert, die Bank habe mitgeteilt, dass die Bürgschaft frühestens bis 16.5.2020 gewährt werden könne. Nach mehrmaligen Nachfragen habe die Bank am 23.4.2020 mitgeteilt, die Bürgschaft könne am folgenden Tag abgeholt werden. Das Gericht hätte nicht unterstellen dürfen, dass eine Bürgschaft in der gegebenen Situation so kurzfristig zu erlangen sei, dies gelte insbesondere im Falle einer Verbraucherin. Das Gericht habe nicht berücksichtigt, dass sich die Frage der Angemessenheit der Frist nach den Umständen des Einzelfalls richte. Bei einem weniger erfahrenen Bauherrn sei eine Frist von 3 Wochen angemessen. Es komme ausschließlich auf die zur Verfügung stehenden Werktage an. Bei Anlegung zutreffender Maßstäbe habe die Klägerin alles getan, um die Bürgschaft fristgerecht zu erhalten. Das Gericht habe auch nicht berücksichtigt, dass sich die Beklagte in Verzug befunden habe. Auch im Hinblick auf die Kooperationspflicht hätte die Beklagte daher eine längere Frist setzen müssen.

Die Klägerin beantragt zuletzt:

1. Es wird festgestellt, dass die Kündigung der Beklagten vom 23.04.2020 (Anl. B 3) unwirksam ist.

Es wird festgestellt, dass sich die Vertragsbedingungen und die geschuldete Leistung sowie die dafür geschuldete Vergütung aus der Auftragsbestätigung vom 26.02.2019/01.03.2019 (Teil der Anl. K 1) ergeben.

Hilfsweise, für den Fall, dass das Gericht den Feststellungsantrag für unzulässig halten sollte, beantragt die Klägerin, die Beklagte zu verurteilen, das Bauvorhaben „Stahlbalkonanbau, X in Heilbronn“ gemäß der zu Grunde liegenden Auftragsbestätigung vom 26.02.2019 / 01.03.2019 vertragsgemäß her- bzw. fertigzustellen.

Die Klägerin beantragt weiter, die Beklagte zu verurteilen,

2. im Rahmen der Erfüllung des Antrags zu 1 folgende Mängel zu beseitigen:

b. Eine zerstörte Platte auf der Terrasse muss ausgetauscht werden,

c. Der Rollladen im EG ist beschädigt,

d. Beim Fenstersims im EG ist seitlich die Halterung gebrochen,

3. an die Berufungsklägerin einen Betrag i.H. von 1.954,46 € nebst Zinsen i.H. von 5 Prozentpunkten über dem jeweils gültigen Basiszinssatz p.a. seit dem 16.12.2019 zu bezahlen.

Hinsichtlich des zunächst gestellten Antrags Ziff. 2.a. hat die Klägerin die Berufung zurückgenommen.

C.

Die Beklagte beantragt: Zurückweisung der Berufung.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil: § 650i BGB sei nicht anwendbar. Die Klägerin habe erstinstanzlich nicht behauptet, dass ein Verbraucherbauvertrag abgeschlossen worden sei. Im Übrigen setze die Vorschrift den Bau eines komplett neuen Gebäudes oder erhebliche Umbauarbeiten voraus, was hier nicht vorliege. Es sei zwar richtig, dass es sich um einen Anbau an ein Wohnhaus handle, daraus ergebe sich aber noch kein Verbraucherbauvertrag.

Das Sicherungsverlangen sei ausreichend konkret gewesen, da die Geltendmachung von 60% aus einer festen Auftragssumme hierfür ausreiche; die Klägerin habe dies auch richtig verstanden, sie habe es lediglich nicht geschafft, die Sicherheit fristgerecht zu erbringen. Die Vorschrift des § 650f BGB müsse nicht ausdrücklich zitiert werden.

Die gesetzte Frist von 11 Tagen sei auch unter Berücksichtigung der Pandemie-Situation angemessen gewesen. Auch der Gesetzgeber habe eine Frist von 7 bis 10 Tagen, nicht Bankarbeitstagen, für angemessen gehalten. Dass es um das Osterwochenende herum urlaubsbedingte Vakanzen gebe, werde bestritten, jedenfalls seien die Banken vor und nach den Feiertagen trotz der Pandemiesituation geöffnet gewesen und eine Vorbereitung sei auch telefonisch oder per E-Mail möglich gewesen. Die von der Klägerin für angemessen gehaltene Frist von 3 Wochen sei daher viel zu lang. Die Beklagte habe bestritten, dass die Klägerin bereits am 9.4.2020 ihre Bank kontaktiert habe. Das Beweisangebot der Zeugin Fehling sei neu und nicht mehr zu berücksichtigen. Hinsichtlich der Ereignisse am Gründonnerstag liege ohnehin kein Beweisantritt vor. Wenn die Bank der Klägerin eine Bürgschaft nicht kurzfristig hätte stellen können, hätte sich die Klägerin an eine andere Bank wenden müssen. Dass die Erlangung einer Bürgschaft für einen Verbraucher schwerer sei, werde bestritten.

Die gesetzte Frist von 11 Tagen sei daher ausreichend. Auch nach der von der Klägerin zitierten Rechtsprechung sei für die Fristbemessung das Sicherungsbedürfnis des Unternehmers maßgeblich. Die Klägerin habe schon erstinstanzlich nicht substantiiert dargetan, dass sie alles getan habe, um die Bürgschaft rechtzeitig zu bekommen.

Die Argumentation der Klägerin berücksichtige nicht, dass die Kündigung erst am 23.4.2020 und damit nach Ablauf weiterer 3 Bankarbeitsgabe ausgesprochen worden sei.

Ob sich die Beklagte in Verzug befunden habe, spiele in diesem Zusammenhang keine Rolle.

Das neue Vorbringen in der Berufung sei verspätet.

Den in der Berufungsverhandlung gestellten Feststellungsantrag hält die Beklagte für unzulässig.

D.

Bezüglich des weiteren Sach- und Streitstandes 2. Instanz wird auf die gewechselten Schrift-sätze samt Anlagen verwiesen.

II.

Die Berufung ist gemäß § 511 Abs. 1 ZPO statthaft und die gemäß § 511 Abs. 2 Nr. 1 ZPO erforderliche Mindestbeschwer ist erreicht. Die Form- und Fristvorschriften der §§ 517, 519 und 520 ZPO sind gewahrt. Die Berufung ist damit insgesamt zulässig.

III.

A.

Die in der Berufung gestellten Feststellungsanträge sind zulässig, da das gem. § 256 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse besteht und die Umstellung des Antrags im Berufungsverfahren keinen Bedenken begegnet.

1.

Das gem. § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse besteht, insbesondere steht der Zulässigkeit der Feststellungsklage nicht der Vorrang der Leistungsklage entgegen.

Ist eine Klage auf Leistung möglich und zumutbar, fehlt im Interesse einer endgültigen Klärung des Streitstoffs in einem Prozess regelmäßig das abstrakte Feststellungsinteresse; eine auf Feststellung des Anspruchsgrundes beschränkte Feststellungklage ist dann unzulässig, wenn die Leistungsklage das verfolgte Rechtsschutzziel erschöpft (BGH, Versäumnisurteil vom 21. Februar 2017 – XI ZR 467/15 –, juris Rn. 14).

Der Antrag auf Feststellung der Unwirksamkeit der von der Beklagten ausgesprochenen Kündigung ist zulässig: Die Unwirksamkeit der Kündigung ist zwar eine Voraussetzung für die Begründetheit des erstinstanzlich geltend gemachten Erfüllungsanspruchs. Es handelt sich jedoch lediglich um eine Vorfrage für die Entscheidung über den ursprünglichen Antrag Ziff. 1 mit der Folge, dass die Beurteilung der Frage der Wirksamkeit der Kündigung bei Entscheidung über die auf Erfüllung gerichteten Leistungsklage nicht in Rechtskraft erwachsen würde. Die Klägerin hat an der Feststellung der (Un-)Wirksamkeit der Kündigung aber nicht nur im Hinblick auf das (Fort-)Bestehen des Erfüllungsanspruchs ein rechtliches Interesse, sondern auch im Hinblick auf die Frage, ob der Beklagten ein Vergütungsanspruch für nicht erbrachte Leistungen nach § 650f Abs. 5 S. 2 BGB zustehen kann.

Zulässig ist auch der Antrag auf Feststellung, dass sich die Vertragsbedingungen und die geschuldete Leistung sowie die dafür geschuldete Vergütung aus der Auftragsbestätigung vom 26.2.2019/1.3.2019 ergeben. Die Klägerin hat ein rechtliches Interesse an dieser Feststellung, weil die Beklagte bestritten hat, dass die in dieser Auftragsbestätigung genannten Zahlungsbedingungen (insbesondere die Höhe des Rabatts sowie die Regelung über die zu leistenden Anzahlungen) maßgeblich sind. Der Zulässigkeit dieses Feststellungsantrags steht der Vorrang der Leistungsklage nicht entgegen, weil der nunmehr gestellte Antrag nicht nur die Feststellung umfasst, dass die Leistung auf der Grundlage des Inhalts der Auftragsbestätigung zu erbringen ist, sondern auch, dass die darin genannten Zahlungsbedingungen maßgeblich sind. Dies war vom erstinstanzliche gestellten Erfüllungsantrag nicht umfasst und dieses Ziel kann nicht im Wege der Leistungsklage erreicht werden. Nachdem die Leistungsklage somit das Rechtsschutzziel der Klägerin nicht erschöpft, ist die Feststellungsklage zulässig

2.

Die Umstellung des Antrags im Berufungsverfahren ist zulässig gem. § 533 ZPO: Denn die Frage, ob der Inhalt der Auftragsbestätigung vom 26.2. /1.3.2019 für das Vertragsverhältnis maßgeblich ist, war auch zur Entscheidung über den erstinstanzlich geltend gemachten Erfüllungsanspruch zu entscheiden (§ 533 Nr. 2 ZPO). Die Änderung ist zudem sachdienlich iSd. § 533 Nr. 1 ZPO, da durch die Feststellung weitere Fragen geklärt werden, die zwischen den Parteien strittig sind und damit ein weiterer Prozess zumindest hinsichtlich dieser Fragen vermieden werden kann.

B.

Die Vertragsbedingungen und die geschuldete Leistung sowie die dafür geschuldete Vergütung ergeben sich aus der Auftragsbestätigung vom 26.2.2019/1.3.2019 mit der Folge, dass der entsprechende Feststellungsantrag begründet ist.

1.

Der Vertrag zwischen den Parteien kam dadurch zu Stande, dass die Klägerin die „Auftragsbestätigung“ vom 26.2.2019 (Anlage K1, Bl. 45) unterzeichnete und an die Beklagte zurücksandte.

Im Rahmen der Verhandlungen zwischen den Parteien gab es verschiedene Angebote der Beklagten vom 6.2., 15.2., 25.2. und 26.2.2019 (Anlage K1, Bl. 18 ff.).

Die „Auftragsbestätigung“ der Beklagten vom 26.2.2019 (Bl. 45) war keine Bestätigung einer bereits zu Stande gekommenen Einigung, weil keine Partei Umstände vorgebracht hat, aus denen sich das Zustandekommen einer Einigung bereits vor der Übersendung dieser Auftragsbestätigung ergeben würde. Dieses Schreiben war aus der gem. §§ 133, 157 BGB maßgeblichen Sicht der Klägerin als Angebot zu verstehen und nicht als Aufforderung zur Abgabe eines Angebots. Dies ergibt sich daraus, dass auf der Seite 9 dieser „Auftragsbestätigung“ leere Felder vorgesehen sind, über denen „Auftrag erteilt“ steht. Weiter heißt es dort: “Der unterschriebene Auftrag gilt als Vertrag“. Dies konnte von der Klägerin nur so verstanden werden, dass ihr die Beklagte den Abschluss eines Vertrags mit dem Inhalt dieser „Auftragsbestätigung“ anbieten wollte. Dieses Angebot nahm die Klägerin durch Unterzeichnung am 1.3.2019 an und diese Annahmeerklärung ging der Beklagte nach der Rücksendung durch die Beklagte auch zu.

Daher kam aufgrund übereinstimmender Willenserklärungen der Parteien ein Vertrag auf der Grundlage der Auftragsbestätigung vom 26.2.2019 zu Stande mit der Folge, dass die Beklagte die darin enthaltenen Leistungen schuldete und die darin genannten Preisen und Zahlungsbedingungen für das Vertragsverhältnis maßgeblich waren.

Auch wenn es für die Entscheidung über den gestellten Feststellungsantrag nicht darauf ankommt, weist der Senat darauf hin, dass nach seiner Auffassung damit auch die in der „Auftragsbestätigung“ vom 26.2.2019 auf S. 8 enthaltene Rabattregelung („6% Winterrabatt + 3% Skonto“) sowie die Regelung zu den Abschlagszahlungen auf derselben Seite (40% mit Auftragsbeginn und 60% mit Fertigstellung) Vertragsinhalt wurden.

2.

Eine nachträgliche Abänderung dieser Vereinbarung kann nicht festgestellt werden.

Zwar übersandte die Beklagte am 7.3.2019 (Anlage K3, Bl. 6) eine weitere Auftragsbestätigung, die von der Auftragsbestätigung vom 26.2.2019 abweichende Zahlungsbedingungen (eine weitere Abschlagszahlung von 40% bei Montagebeginn und eine Schlusszahlung von 40%; außerdem nur 3% Winterrabatt sowie 3% Skonto) enthielt. Das darin liegende Angebot auf Abänderung der bereit zustande gekommenen Vereinbarung hat die Klägerin jedoch nicht angenommen, da sie sich auf den Inhalt der Auftragsbestätigung vom 26.2.2019 berief, was ihr die Beklagte auch durch E-Mail vom 14.3.2019 (Anlage K4, Bl. 73) bestätigte.

Zwar berücksichtigte die Beklagte in ihrer Abschlagsrechnung vom 7.3.2019 (Anlage K3, Bl. 63) nur einen Rabatt von 3%, die Klägerin leistete die geforderte Abschlagszahlung, die am 9.5.2019 dem Konto der Beklagten gutgeschrieben wurde, jedoch ausdrücklich ohne Anerkennung einer Rechtspflicht im Hinblick auf die Frage des vereinbarten Rabatts, was sich aus der E-Mail ihres späteren Prozessbevollmächtigten vom 7.5.2019 (Anlage K8, Bl. 81) ergibt.

3.

Auf der Grundlage des Vorbringens der Parteien wurde die VOB/B nicht wirksam in den Vertrag einbezogen.

Zwar wird in der von der Klägerin unterschriebenen Auftragsbestätigung vom 26.2.2019 (K1, Bl. 45) auf die Geltung der „VOB Teil A, B und C“ verwiesen, die auf der ebenfalls angegebenen Internetadresse der Beklagten abgerufen werden könnten.

Die wirksame Einbeziehung Allgemeiner Geschäftsbedingungen setzt jedoch nach § 305 Abs. 2 BGB neben dem – hier vorhandenen − ausdrücklichen Hinweis auf die AGBs voraus, dass der Verwender der anderen Vertragspartei die Möglichkeit verschafft, in zumutbarer Weise Kenntnis von den AGBs zu nehmen. Dies ist beim Vertragsschluss unter Abwesenden nicht der Fall, wenn der Text der VOB/B gegenüber einem Vertragspartner, der nicht regelmäßig Bauverträge abschließt, nicht übersandt wird. Der bloße Verweis auf die Homepage der Beklagten genügt nicht, um die Anforderungen des § 305 Abs. 2 BGB zu erfüllen.

C.

Begründet ist auch der auf Feststellung der Unwirksamkeit der Kündigung der Beklagten vom 23.04.2020 (Anl. B 3) gerichtete Antrag.

Die Beklagte beruft sich auf ein Kündigungsrecht nach § 650f Abs. 5 BGB. Die Voraussetzungen dieses Kündigungsrechts waren bei Zugang der Kündigung jedoch nicht erfüllt, weil die Klägerin keine angemessene Frist iSd. § 650f Abs. 5 S. 1 BGB gesetzt hatte.

1.

Das Kündigungsrecht ist nicht nach § 650f Abs. 6 S. 1 Nr. 2 BGB ausgeschlossen, weil der zwischen den Parteien geschlossene Vertrag kein Verbraucherbauvertrag iSd. § 650i BGB ist.

Diese Vorschrift setzt voraus, dass der Auftraggeber Verbraucher ist und dass der Vertrag den Bau eines neuen Gebäudes oder erhebliche Umbaumaßnahmen an einem bestehenden Gebäude zum Gegenstand hat.

a.

Die Verbrauchereigenschaft der Klägerin war erstinstanzlich kein Thema, unstreitig handelt es sich um einen Anbau an ein Wohnhaus.

Die Darlegungs- und Beweislast hat nach allgemeinen Grundsätzen der Verbraucher. Auf die Frage, ob die im Urteil des EuGH vom 4.6.2015 (C-497/13 – Faber-Urteil – NJW 2015, 2237) aufgestellten Grundsätze auch für den Verbraucherbauvertrag gelten, der gerade nicht auf einer europarechtlichen Vorgabe beruht, kommt es nicht an.

Denn es genügt schon der erstinstanzlich vorgetragene und unstreitige Umstand, dass es sich um eine Baumaßnahme an einem Wohnhaus handelt, das die Auftraggeberin selbst bewohnte, für die Annahme eines Verbrauchervertrags. Verbraucher ist gem. § 13 BGB jede natürliche Person, die ein Rechtsgeschäft zu Zwecken abschließt, die überwiegend weder ihrer gewerblichen noch ihrer selbstständigen beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden können. Im Regelfall kann davon ausgegangen werden, dass derjenige, der sein Gebäude selbst bewohnt und Baumaßnahmen an diesem Gebäude beauftragt, als Verbraucher handelt, wenn es sich nicht gerade um ein Gebäude mit einer größeren Anzahl an Wohnungen geht, zumal es hier keine Anhaltspunkte dafür gibt, dass die Baumaßnahme im Zusammenhang mit gewerblichen / beruflichen Zwecken steht. Im Übrigen hat die Beklagte dieses Vorbringen zwar als neuen Vortrag gerügt, aber nicht bestritten, dass die Klägerin Verbraucherin ist.

b.

Es liegt jedoch kein Verbraucherbauvertrag vor, da die vereinbarten Baumaßnahmen nicht den Anforderungen des § 650i BGB genügen. Diese Vorschrift ist nur anwendbar, wenn es um den Bau eines neuen Gebäudes oder eine erhebliche Umbaumaßnahme an einem bestehenden Gebäude geht. Zum Begriff der erheblichen Umbaumaßnahme an einem bestehenden Gebäude verweist der Gesetzgeber auf Erwägungsgrund 26 zur Verbraucherrechte-RL und Art. 3 Abs. 3 lit. f Verbraucherrechte-RL. Dies erfasst demnach solche Umbaumaßnahmen, „die dem Bau eines neuen Gebäudes vergleichbar sind, beispielsweise Baumaßnahmen, bei denen nur die Fassade eines alten Gebäudes erhalten bleibt. Maßgeblich sind mithin Umfang und Komplexität des Eingriffs sowie das Ausmaß des Eingriffs in die bauliche Substanz des Gebäudes. Verträge zur Errichtung von Anbauten – z. B. einer Garage oder eines Wintergartens – sowie zur Instandsetzung bzw. Renovierung von Gebäuden, ohne dass es sich dabei um erhebliche Umbauarbeiten handelt“, sind nicht erfasst (BeckOGK/Merkle, 1.10.2021, BGB § 650i Rn. 41; Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher, Kompendium des Baurechts, 5. Auflage 2020, Teil 2 Rn. 54).

Nach der Auftragsbestätigung vom 7.3.2019 schuldete die Beklagte den Anbau von Balkonen im OG und 2. OG, eine Flachstahltreppe außen sowie ein Glasdach über einem Balkon.

Damit ging es nicht um die Errichtung eines umschlossenen Gebäudeteils, sondern lediglich um Anbauten. Der damit verbundene Aufwand ist nicht mit einem Neubau vergleichbar und war nicht mit erheblichen Eingriffen in die bauliche Substanz des Gebäudes verbunden.

Es liegt daher unabhängig vom persönlichen Anwendungsbereich auch inhaltlich kein Verbraucherbauvertrag iSd. § 650i BGB vor.

2.

Der Beklagten stand mangels Ablaufs einer angemessenen Frist kein Kündigungsrecht nach § 650f Abs. 5 BGB zu, was zur Unwirksamkeit der Kündigung führt.

a.

Die geforderte Sicherheit war ausreichend bestimmt. Denn die Beklagte forderte mit E-Mail vom 8.4.2021 (K19, Bl. 101) eine Bauhandwerkersicherung „über die restlichen 60% des Auftrags“. Dies ist ausreichend bestimmt, da sich die Vertragssumme aus der von der Klägerin unterschriebenen Auftragsbestätigung vom 26.2.2019 ergab. Die Klägerin konnte daher die verlangten 60% unschwer aus dieser Auftragsbestätigung berechnen. Wenn die Beklagte aufgrund der Streitigkeiten der Parteien über die vereinbarten Rabatte die Sicherheitsleistung nicht als ausreichend angesehen hätte, hätte dies zur Unwirksamkeit der Kündigung geführt.

b.

Die Kündigung ist unwirksam, weil bis zum Zugang der Kündigung keine angemessene Frist gesetzt worden war.

aa.

Die Beklagte setzte mit E-Mail vom 8.4.2020 eine Frist bis 19.4.2020. Der 8.4. war der Mittwoch vor Gründonnerstag, der folgende Freitag war der Karfreitag und der folgende Montag war Ostermontag. Der letzte Tag der Frist war der Sonntag des folgenden Wochenendes. Da eine zu knapp bemessene Frist eine angemessene Frist in Gang setzt (BGH NJW 2005, 1939, 1940) und die Kündigung erst am 23.4.2021 ausgesprochen wurde, läge ein zur Kündigung berechtigender Fristablauf vor, wenn der Zeitraum zwischen Zugang der Aufforderung zur Sicherheitsleistung und Zugang der Kündigung angemessen lange gewesen wäre. Die Kündigung wurde mit E-Mail (Anlage B4, Bl. 135) und Schreiben (Anlage B3, Bl. 135) vom 23.4.2020 ausgesprochen. Da die Kündigung nach § 650h BGB schriftlich ausgesprochen werden muss, kommt es auf den Zugang des Schreibens vom 23.4.2020 an. Wann dieses zugegangen ist, ist nicht vorgetragen. Wenn man davon ausgeht, dass die Kündigung am 24.4.2020 zuging, liegen zwischen der Fristsetzung am 8.4. und dem Zugang der Kündigung 15 Kalendertage, darunter 9 Bankarbeitstage.

bb.

Der Gesetzgeber hat bewusst davon abgesehen, in § 650f Abs. 5 S. 1 BGB eine feste Frist vorzugeben und die Dauer der zu setzenden Frist mit dem unbestimmten Begriff „angemessen“ umschrieben. Sie soll nach der Begründung des Gesetzgebers so bemessen sein, dass der Besteller die Sicherheit ohne schuldhaftes Verzögern beschaffen kann. Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Besteller hierfür idR. Verhandlungen mit einem oder mehreren Kreditinstituten führen muss (BeckOGK/Mundt, 1.10.2021, BGB § 650f Rn. 79). Hierfür sind nach Vorstellung des Gesetzgebers idR sieben bis zehn Tage erforderlich (BT-Drs. 12/1836, 8 f.).

Der Geschäftsführer der Beklagte erklärte in der ersten Instanz, dass er die gesetzte Frist danach bemessen habe, dass es für die Beklagte zwei Tage dauere, bis sie eine Gewährleistungsbürgschaft erhalte. Dies kann jedoch nicht mit der Zeit verglichen werden, die ein Verbraucher benötigt, um eine Bürgschaft zu erhalten. Denn bei einem Unternehmen – insbesondere dann, wenn es in der Baubranche tätig ist und regelmäßig Gewährleistungs- bzw. Vertragserfüllungsbürgschaften stellen muss – kann davon ausgegangen werden, dass es eine Geschäftsbeziehung zu einer Bank unterhält, die das regelmäßige Stellen von Bürgschaften beinhaltet. Ein Verbraucher hingegen sieht sich praktisch nie der Situation ausgesetzt, eine Bürgschaft stellen zu müssen, weshalb dies für ihn typischerweise länger dauert. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass ein Verbraucher nicht wissen kann, welche Unterlagen die Bank benötigt, was nahezu zwingend die Erstellung einer Bürgschaft durch die Bank verzögert. Hinzu kommt, dass – was die Klägerin auch nachvollziehbar vorgebracht hat – die Banken im April 2020 pandemiebedingt zwar nicht geschlossen hatten, aber Beratungstermine entweder nur telefonisch oder nach Terminvereinbarung stattfanden, was ebenfalls erwarten lässt, dass die Abwicklung von Bankgeschäften, die ein Verbraucher nicht regelmäßig durchführt, dadurch verzögert wird.

Nach der Rechtsprechung des BGH muss bei der Bemessung der Frist darauf Rücksicht genommen werden, dass die Beschaffung einer Bürgschaft jedenfalls nicht an Wochenenden möglich ist und auch nicht an einem Feiertag. „Bleiben danach […] nur fünf Werktage, dürfte eine Frist zur Stellung einer Sicherheit nach § 648a BGB, wenn keine anderweitige Ankündigung des Sicherungsverlangens vorausgegangen ist, regelmäßig zu kurz sein“ (BGH, Urteil vom 20. Dezember 2010 – VII ZR 22/09 –, juris Rn. 22). Gegenüber professionellen Auftraggebern wird regelmäßig eine Woche für ausreichend angesehen (Messerschmidt/Voit/Cramer, 3. Aufl. 2018, BGB § 650f Rn. 41; OLG Dresden NJW 2015, 2817), teilweise aber auch die in der Gesetzesbegründung genannte Frist von 7 bis 10 Tage nur im Ausnahmefall als angemessen (Heiermann/Riedl/Rusam, Handkommentar zur VOB, 14. A., § 17 VOB/B Rn. 114) bzw. als Mindestfrist angesehen, wenn der Unternehmer bereits zuvor angekündigt hatte, dass er auf der Sicherheit bestehen werde (Staudinger/Peters (2019) BGB § 650f Rn. 25). Nach MüKo-BGB/Busche (8. Aufl. 2020, BGB § 650f Rn. 17) sind allgemein zwischen 1 und 3 Wochen angemessen, nach Staudinger/Peters (2019, BGB § 650f Rn. 25) bis zu 3 Wochen, wenn Sicherheit ohne Vorankündigung verlangt wird. Soweit sich in der Literatur Stellungnahmen zur angemessenen Frist gegenüber weniger erfahrenen Bauherren finden, wird eine Frist von 3 Wochen für erforderlich gehalten (Messerschmidt/Voit/Cramer, 3. Aufl. 2018, BGB § 650f Rn. 41; Joussen in: Ingenstau/Korbion, VOB, 21. A. 2020, Anh. 1 Rn. 201 zur Fristsetzung gegenüber einem Kleingewerbetreibenden).

Die Klägerin bemühte sich nach ihrem Vorbringen in der mündlichen Verhandlung bereits am Tag nach Zugang des Sicherungsverlangens bei ihrer Bank um die Sicherheit und fragte am Dienstag nach Ostern nach, wobei sie die Auskunft erhalten habe, was alles nötig sei; sie habe dafür ein separates Konto anlegen müssen. Die Bank habe dann am 23.4.2020 (um 22:13, vgl. Anlage BK2 in der Berufung) mitgeteilt, dass sie die Bürgschaft am 24.4.2020 abholen könne. Dieses Vorbringen in der Verhandlung hat die Beklagte nicht bestritten. Es ist zwar für die Wirksamkeit der Kündigung nicht entscheidend, ob die Klägerin alles Zumutbare getan hat; der von der Klägerin nachvollziehbar dargelegte Zeitablauf spricht jedoch dafür, dass es für sie in der gegebenen Situation trotz sofortiger Bemühungen nicht möglich war, die Bürgschaft schneller zu erlangen, was darauf schließen lässt, dass nicht nur die gesetzte Frist, sondern auch die Frist bis zum Zugang der Kündigung nicht angemessen war iSd. § 650f Abs. 5 BGB.

Hinzu kommt im vorliegenden Fall die E-Mail des Rechtsanwalts der Klägerin vom 17.4.2020, mit der die Klägerin die Stellung der Sicherheit bis 29.4.2020 angekündigt und die Klägerin die Erschwernisse bei der Besorgung einer Bauhandwerkersicherheit in Zeiten der Corona-Pandemie und als Privatfrau, die üblicherweise mit solchen Sicherheiten nicht konfrontiert wird, geschildert hatte. Teilt ein Auftraggeber vor Ablauf der üblicherweise angemessenen Frist für den Auftragnehmer nachvollziehbar besondere Erschwernisse bei der Beschaffung der Bauhandwerkersicherung mit, kann dies dazu führen, dass im Einzelfall die Angemessenheit der Frist länger anzusetzen ist, weil die Gesamtumstände zu berücksichtigen sind. Mit der E-Mail ihres Rechtsanwalts vom 17.4.2020 hat die Klägerin auf die Osterfeiertage, die Erschwernisse der Abstimmung mit Kreditinstituten aufgrund der Corona-Krise und der dadurch verlängerten Bearbeitungszeiten hingewiesen. Dies waren Umstände, die für die Beklagte ohne weiteres nachvollziehbar sein mussten.

Der Senat sieht daher in der vorliegenden Konstellation, insbesondere unter Berücksichtigung von Ferienzeit, Feiertagen und Corona-Pandemie eine einem Verbraucher ohne vorherige Ankündigung gesetzte Frist von unter 3 Wochen als zu kurz an mit der Folge, dass die Kündigung der Beklagten unwirksam ist.

Die Beklagte beruft sich ohne Erfolg auf einen Beschluss des KG Berlin vom 5. Januar 2021 (– 27 W 1054/20 –, juris). Denn aus dieser Entscheidung ergibt sich gerade keine abweichende Beurteilung im Hinblick auf die Angemessenheit einer gegenüber einer Verbraucherin gesetzten Frist: Zwar hatte sich die Auftraggeberin in jenem Fall ebenfalls auf die Osterfeiertage 2020 und die durch die Corona-Pandemie bewirkten besonderen Umstände berufen. Die Auftraggeberin in jenem Fall war jedoch keine Verbraucherin oder eine sonstige mit Bauverträgen wenig erfahrene Partei, sondern es handelte sich um eine Projektentwicklerin, die „im ständigen Kontakt mit Kreditinstituten steht“ (KG Berlin aaO. Rn. 26). Dies ist mit der vorliegenden Konstellation nicht zu vergleichen.

D.

Von den als Ziff. 2 lit. b. bis d. gestellten Anträgen ist lediglich der Antrag 2. lit. b. begründet, mit dem die Verurteilung zum Austausch einer zerstörten Platte auf der Terrasse geltend gemacht wird.

1.

Die Beklagte hat eingeräumt, diesen Schaden verursacht zu haben, sie hat den Austausch der beschädigten Platte unstreitig zugesagt. Nachdem es offenbar nur eine beschädigte Platte gibt, ist der Antrag auch ausreichend bestimmt.

Die Beschädigung des Eigentums des Bestellers durch den Auftragnehmer stellt eine Nebenpflichtverletzung dar, die zu einem Schadensersatzanspruch aus § 280 Abs. 1 BGB und nicht zu einem Nacherfüllungsanspruch führt; insofern kann jedoch ein Anspruch auf Naturalrestitution gem. § 249 Abs. 1 BGB bestehen.

Die Formulierung im Antrag der Klägerin, die geltenden Mängel „im Rahmen der Erfüllung des Antrags zu 1“ zu beseitigen, bezog sich auf den erstinstanzlich geltend gemachten Erfüllungsanspruch aus dem zwischen den Parteien geschlossenen Bauvertrag.

2.

Soweit die Klägerin darüber hinaus die Beschädigung eines Rollladens und eines Fenstersimses im Erdgeschoss geltend macht, ist die Klage unbegründet, weil nicht feststellbar ist, dass die Beklagte diese Schäden verursacht hat: Denn die Beklagte hat die Verursachung sowie das Vorliegen dieser Schaden bei Beendigung ihrer Arbeiten bestritten und die Klägerin hat keinen Beweis angetreten.

E.

Die geltend gemachten vorgerichtlichen Anwaltskosten sind als Schadensersatzanspruch gem. § 280 Abs. 1 BGB ersatzfähig: Die Beklagte hat sowohl durch den Versuch, nach Abschluss des Vertrags auf der Grundlage der Auftragsbestätigung vom 26.2.2019 abweichende vertragliche Vereinbarungen durchzusetzen und hiervon die Ausführung des Vertrags abhängig zu machen, als auch durch die unberechtigte Kündigung vom 23.4.2020 Pflichtverletzungen begangen, die die Einschaltung eines Rechtsanwalts erforderlich machten. Die geltend gemachten vorgerichtlichen Anwaltskosten sind daher aus einem Gegenstandswert in Höhe der Vertragssumme (51.000,01 €) ersatzfähig. Nachdem die Klägerin zu einer verzugsbegründenden Mahnung hinsichtlich dieses Anspruchs nichts vorgetragen hat, ist dieser Betrag erst ab dem auf die Klagzustellung folgenden Tag zu verzinsen (§§ 286 Abs. 1 S. 2 BGB, § 187 Abs. 1 BGB analog).

F.

1.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91, 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus den §§ 708 Nr. 10 S. 1,711 ZPO.

2.

Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen von § 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 und Nr. 2 ZPO nicht erfüllt sind. Bei dem Beschluss des KG Berlin vom 5. Januar 2021 (– 27 W 1054/20 –, juris), auf den sich die Beklagte beruft, handelt es sich um einen Sachverhalt, der mit dem hierzu zu beurteilenden nicht vergleichbar ist. Auf die Ausführungen unter oben C.2.b.bb. wird Bezug genommen.

3.

Grundlage für die Bemessung des Streitwerts ist die Bewertung des klägerischen Interesses. Die Parteien haben einen Bauvertrag mit einer Vertragssumme von 51.000,01 € geschlossen, wovon die Klägerin rund 20% bezahlt hat. Ein Teil der geschuldeten Leistungen ist erbracht, beim derzeitigen Stand ist allerdings völlig offen, welcher Aufwand zur mangelfreien Fertigstellung erforderlich ist. Bei der Bewertung des Interesses der Klägerin ist weiter zu berücksichtigen, dass die Feststellung der Unwirksamkeit der Kündigung auch im Hinblick auf den Ausschluss von Ansprüchen der Beklagten nach § 650f Abs. 5 S. 2 BGB relevant ist. Vor diesem Hintergrund erschien dem Senat auch unter Berücksichtigung des bei der Bewertung eines Feststellungsantrags gegenüber einem Leistungsantrag vorzunehmenden Abschlags ein Streitwert von bis zu 35.000 € angemessen.

 

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