Bauträgervertrag über Eigentumswohnung – Nichtbeurkundung vereinbarter Abweichungen

I. Auf die Berufung der Kläger wird das am 04.07.2018 verkündete Urteil des Landgerichts Berlin – 22 O 4/16 – teilweise geändert und wie folgt neu gefasst:

1.) Der Beklagte wird verurteilt, an die Kläger die Auflassung des Wohnungseigentums zur Wohnung Nr.3, gelegen im Dachgeschoss des Objektes ….. Berlin, Blatt Nummer … im Grundbuch von …zu erklären, und die Eintragung im Grundbuch zu bewilligen.

2.) Der Beklagte wird verurteilt, an die Kläger 8.460,00 EUR zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 25. September 2017 zu zahlen.

3.) Die weitergehende Klage wird abgewiesen.

II. Von den Kosten des Rechtstreits haben die Kläger als Gesamtschuldner 65 % und der Beklagte 35 % zu tragen.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Kläger und der Beklagten dürfen die Vollstreckung des der jeweils anderen Partei gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die jeweils andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

V. Der Berufungswert wird auf 125.000,00 EUR festgesetzt.

Gründe

A.

Die Kläger wenden sich mit ihrer Berufung gegen die Abweisung ihrer Klage auf Erklärung der Auflassung des Wohnungseigentums zur Wohnung Nr. 3, gelegen im Dachgeschoss des Objektes …Berlin, Blatt Nummer .. im Grundbuch…, und der Bewilligung der Eintragung im Grundbuch sowie die Abweisung eines Anspruchs auf Zahlung pauschalen Schadensersatzes in Höhe von 89.383,00 EUR zzgl. Zinsen.

Wegen der tatsächlichen Feststellungen erster Instanz wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen (§ 540 Absatz 1 Nr. 1 ZPO).

Gegen das ihnen am 17.07.2018 zugestellte Urteil des Landgerichts Berlin vom 04.07.2018 – 22 O 4/16 – richtet sich die am 17.07.2018 beim Kammergericht eingegangene Berufung der Kläger, die mit Schriftsatz vom 05.09 2018, eingegangen am gleichen Tag begründet wurde.

Die Kläger erachten die Annahme des Landgerichts, der notarielle Kaufvertrag des Notars ….. – sei wegen Verstoßes gegen § 13 Abs.1 Ziffer 1 BeurkG unwirksam, als rechtsfehlerhaft.

Ergänzend wird auf die Berufungsbegründung mit Schriftsatz vom 05.09.2018 nebst Anlagen (Bd. II Bl. 146– 151 d.A.) sowie den Schriftsatz vom 21.03.2019 (Bd. II Bl. 198 ff.) Bezug genommen.

Die Kläger beantragen, unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils

1.) den Beklagte zu verurteilen, an sie die Auflassung des Wohnungseigentums zur Wohnung Nr. 3, gelegen im Dachgeschoss des Objektes ……Berlin, …..im Grundbuch von ….zu erklären, und die Eintragung im Grundbuch zu bewilligen.

2.) den Beklagten zu verurteilen, an sie 89.383,00 EUR zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz Rechtshängigkeit (25.September 2017) zu zahlen.

Der Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das angefochtene Urteil.

Ergänzend wird auf die Berufungserwiderung vom 15.10.2018 (Bd. II Bl .171 f. d.A.) sowie die Schriftsatzes vom 16.01.2019 (Bd.II Bl. 190 – 192 d.A.) und vom 19.03.2019 (Bd. II Bl.195 – 197 d.A.) verwiesen.

Der Senat hat durch Verfügung vom 04.12.2018 (Bd.II Bl. 179 d.A.) und in der mündlichen Verhandlung vom 14.02.2019 (Sitzungsprotokoll Bd.II Bl.193 d.A.) rechtliche Hinweise erteilt, auf die wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird.

B.

Die Berufung der Kläger ist statthaft sowie form- und fristgemäß eingelegt (vgl. §§ 511, 517, 519 ZPO) und begründet worden (§ 520 ZPO).

In der Sache hatte die Berufung in dem aus Urteilstenor ersichtlichen Umfang Erfolg (I.); im Übrigen musste sie teilweise zurückgewiesen werden (II.).

I. Auflassungsanspruch:

Den Klägern steht gegen den Beklagten der geltend gemachte Anspruch auf Erklärung der Auflassung des Wohnungseigentums zur Wohnung Nr.3, gelegen im Dachgeschoss des Objektes ….Berlin, Blatt Nummer 10577 im Grundbuch von … und die Bewilligung der Eintragung im Grundbuch zu. Der Anspruch auf Erklärung der Auflassung der Kläger und die Bewilligung der Eintragung ergibt sich aus der notariellen Urkunde in Verbindung mit §§ 433 Abs. 1, 633 Abs. 1, 873, 925 BGB, §§ 19, 20, 29 GBO.

1. Der Vertrag ist wirksam – insbesondere unter Einhaltung der vorgeschriebenen Form (§ 311b BGB) – zustande gekommen.

Das gilt auch dann, wenn die Parteien sich bereits vor der notariellen Beurkundung auf Abweichungen von der der notariellen Urkunde beigefügten Baubeschreibung und Bauplänen (Anlagen zu K1) die gemäß der Präambel des Vertrags Gegenstand der notariellen Beurkundung geworden sind, geeinigt haben sollten.

Zumindest verstieße eine Berufung auf die Formnichtigkeit in diesem Fall gegen Treu und Glauben und wäre deshalb unbeachtlich.

a) Sind der Beurkundungspflicht unterliegende Vereinbarungen unrichtig beurkundet worden, richten sich die Rechtsfolgen danach, ob die Parteien bewusst oder unbewusst Unrichtiges haben beurkunden lassen. Im ersten Fall ist der beurkundete Vertrag als Scheingeschäft (§ 117 BGB) und der wirklich gewollte Vertrag wegen Formmangels (§ 124 BGB) nichtig (Staudinger/Schumacher, BGB (2018), § 311b Rn. 239 m.w.N.). Im zweiten Fall ist der Vertrag nach dem Grundsatz „falsa demonstratio non nocet“ gültig, wenn die Parteien sich über das in Wahrheit Gewollte einig waren (grundlegend BGH, Urteil vom 25.03.1983 – V ZR 268/81 -, juris Rn. 15).

Aus der Präambel des notariellen Kaufvertrages (Seite 3 Abs.6) ergibt sich, dass die Vertragsparteien sich auf Abweichungen von der beurkundeten Baubeschreibung verständigt haben. Insoweit bestand Einigkeit der Parteien, dass ein Gäste-WC nicht errichtet und sich stattdessen der Grundriss des Bades und anderer Räume verändert hatte. Darüber hatten sich die Parteien gesondert abgestimmt. Dieser Umstand war demgemäß auch Gegenstand der Beurkundung.

Unschädlich ist auch, dass der Beurkundung der Plan gemäß Anlage B 10 zu Grunde lag, obwohl die Bauausführung entsprechend dem Plan gemäß Anlage B 11 ausgeführt wurde. Denn beide Parteien gingen davon aus, das Kaufgegenstand die Wohnung in dem als Rohbau vorhandenen, besichtigten Zustand sein sollte, mithin mit Gauben und Terrasse.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. BGH, NJW 2002, 1038, 1039) ist entsprechend § 133 BGB der wirkliche – möglicherweise ungenau oder sogar unzutreffend geäußerte – Wille des Erklärenden als eine so genannte innere Tatsache zu ermitteln (vgl. BGH, NJW 1984, 721). Wird der tatsächliche Wille des Erklärenden bei Abgabe einer empfangsbedürftigen Willenserklärung festgestellt, und hat der andere Teil die Erklärung ebenfalls in diesem Sinne verstanden, dann bestimmt dieser Wille den Inhalt des Rechtsgeschäfts, ohne dass es auf Weiteres ankommt (BGH, a.a.O.). Es ist insbesondere nicht erforderlich, dass sich der Erklärungsempfänger den wirklichen Willen des Erklärenden zu Eigen macht. Ausreichend ist vielmehr, dass er ihn erkennt und in Kenntnis dieses Willens das Geschäft abschließt (BGH, NJW-RR 1993, 373; BGH, NJW-RR 1989, 931 [932]). Haben alle Beteiligten eine Erklärung übereinstimmend in demselben Sinn verstanden, so geht der wirkliche Wille des Erklärenden dem Wortlaut vor (BGH, NJW-RR 1988, 265; NJW-RR 1993, 373; BGH, NJW 1984, 721), und auch eine abweichende Auslegung kommt nicht in Frage (BGH, DtZ 1997, 193 = LM H. 7/1997 Art. 233 EGBGB 1986 Nr. 22 = WM 1997, 777 [778]; NJW 1999, 486 [487] = LM H. 6/1999 § 133 [A] BGB Nr. 26).

Diese Voraussetzungen sind vorliegend nach Ansicht des Senats gegeben. Danach handelt es sich im vorliegenden Fall, in dem die Vertragsparteien sich bereits vor der Beurkundung des Bauträgervertrags auf Abweichungen von der beurkundeten Baubeschreibung verständigt haben, nicht um eine bewusste Falschbeurkundung, sondern um eine unschädliche falsa demonstratio.

b) Soweit das Landgericht Verstoß gegen § 13 Abs.1 BeurkG dadurch angenommen hat, dass entgegen den Festlegungen in der notariellen Urkunde der aufgeführte Plan zur Errichtung der Wohnung nicht vorgelegen habe, kann dies mit der vom Landgericht gegebenen Begründung nicht angenommen werden. Dieser Umstand ist nicht als zugestanden anzunehmen.

Der Senat hat in diesem Zusammenhang bereits darauf hingewiesen, dass das Landgericht hinsichtlich eines Verstoßes gegen § 13 BeurkG fehlerhaft von einem Geständnis i.S.d. § 288 ZPO ausgegangen ist. Nach § 288 Abs.1 ZPO bedürfen die von einer Partei behaupteten Tatsachen insoweit keines Beweises, als sie im Laufe des Rechtsstreits von dem Gegner bei einer mündlichen Verhandlung oder zum Protokoll eines beauftragten oder ersuchen Richters zugestanden sind. Im vorliegenden Fall ist die Erklärung der Kläger zum Vorliegen des Bauplanes bei der notariellen Beurkundung nicht „bei einer mündlichen Verhandlung“ abgegeben worden, sondern wurde bereits zuvor dahingehend korrigiert (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 32.Aufl., Rdn.5 zu § 288 m.w.N.), dass die Beklagten hinsichtlich dieses Umstandes keine konkreten Erinnerungen mehr hätte. Auf den Widerruf eines Geständnisses nach § 290 ZPO kommt es danach – im Gegensatz zur Auffassung des Landgerichts – nicht an.

Vielmehr erstreckt sich die Beweiskraft einer notariellen und damit öffentlichen Urkunde (§ 415 ZPO) unter Ausschluss der freien Beweiswürdigung (§ 286 ZPO) darauf, dass die in der Urkunde bezeichneten Personen vor dem ausstellenden Notar die Erklärungen mit dem beurkundeten Inhalt abgegeben haben (MüKoBGB/Einsele, 8. Aufl. 2018, BGB § 128 Rn. 8). Nach der Präambel der notariellen Urkunde (Seite 3 Abs.1) ergab sich die Lage der nachstehend verkauften Wohnung aus dem „beigefügten Plan. Der Plan wurde eingesehen“.

Der Gegenbeweis, dass der Vorgang unrichtig beurkundet wurde, ist zwar zulässig (§ 415 Abs. 2 ZPO), kann jedoch nicht durch Parteivernehmung geführt werden (vgl. § 445 Abs. 2 ZPO). Der diesbezügliche Beweisantritt des Beklagten auf seine parteiliche Vernehmung (Schriftsatz vom 05.06.2018, Seite 4, Bl. 103 Bd. II) geht daher ins Leere.

c) Unabhängig davon kann im Fall der Formnichtigkeit einer Vereinbarung die Berufung einer Partei hierauf ausnahmsweise wegen Verstoßes gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB) unbeachtlich sein (vgl. hierzu und zum Folgenden OLG Karlsruhe, Urteil vom 10.04.2018 – 8 U 19/14, BeckRS 2018, 17599). Das gilt dann, wenn auf Seiten desjenigen, welcher der Geltendmachung der Formnichtigkeit entgegentritt, ein Irrtum über die rechtliche Notwendigkeit der Förmlichkeit vorgelegen hat und dieser Irrtum vom Geschäftsgegner schuldhaft, mindestens fahrlässig verursacht worden war, oder wenn derjenige, der sich auf den Formverstoß beruft, eine Haltung eingenommen hat, die mit seinem früheren Verhalten nach Treu und Glauben unvereinbar ist. Entsprechendes gilt, wenn eine Partei, sei es auch nur unabsichtlich, die andere zum Absehen vom erforderlichen Abschluss eines formgültigen Vertrags veranlasst und diese daraufhin angenommen hat, dass eine formlose Vereinbarung genüge (BGH, Urteil vom 12.02.1981 – VII ZR 230/80 -, juris Rn. 24). Insbesondere für Bauverträge hat der Bundesgerichtshof überdies entschieden, die Geltendmachung von deren Nichtigkeit durch den Unternehmer sei unter dem Gesichtspunkt selbstwidersprüchlichen Verhaltens ausgeschlossen, wenn er in Kenntnis der die Nichtigkeit begründenden Umstände den Vertrag durchführt, sozusagen „ins Werk gesetzt“ und seine Bauleistung erbracht hat (BGH, Urteil vom 24.04.2008 – VII ZR 42/07 -, juris Rn. 11 ff. zu den Auswirkungen einer nach §§ 134, 138 BGB nichtigen Ohne-Rechnung-Abrede in einem Bauvertrag). Eine Treuwidrigkeit wird auch angenommen, wenn diese auf eine sachfremde Motivation (Reurechtsausschluss) zurückzuführen ist (vgl. Armbrüster, Treuwidrigkeit der Berufung auf Formmängel, NJW 2007, 3317, 3319 mit Rechtspr.nachw.).

Nach den besonderen Umständen des Falles bejaht der Senat vorliegend die Treuwidrigkeit eines Berufens auf etwaige Formmängel, sollten diese – anders als vom Senat angenommen – tatsächlich vorliegen. Denn es war der Beklagte, der in Kenntnis dessen, dass für die tatsächliche Bauausführung noch keine Baugenehmigung vorlag, die bereits genehmigte Planung der notariellen Beurkundung zu Grunde legte. In einem solchen Fall nimmt der Beklagte eine mit Treu und Glauben unvereinbare Haltung ein, wenn er nunmehr in der von ihm selbst herbeigeführte Situation in Kenntnis der die Formnichtigkeit begründenden Umstände seine Bauleistungen erbringt und sich später darauf beruft, dass diese nicht den beurkundeten Plänen entsprechen.

2. Die Kläger haben aus dem Bauträgervertrag bezüglich der ihrerseits erworbenen Miteigentumsanteile einen unbedingten Anspruch auf Auflassung und Bewilligung der Eintragung als Eigentümer im Grundbuch.

a) Nach § 10 Ziffer 3 des Bauträgervertrags ist die Auflassung vorzunehmen, „sobald der Verkäufer dem Notar bestätigt hat, dass der Kaufpreis ggf. zuzüglich für Sonderwünsche vereinbarter Zahlungen vollständig oder mit Ausnahme der letzten Kaufpreisrate in Höhe von 3,5 % des Kaufpreises und/oder der Sicherheitsleistung gemäß § 3 Ziffer 2 von 5 % an ihn gezahlt wurde, wenn in diesem fall die letzte Kaufpreisrate und die Sicherheitsleistung auf dem Notaranderkonto hinterlegt wurde“.

Grundsätzlich ist der Anspruch auf Auflassung danach nicht fällig, solange der Kaufpreisanspruch nicht vollständig erfüllt ist; die Kläger sind insoweit vorleistungspflichtig.

Auf die zwischen den Parteien streitige Frage, ob der (restliche) Kaufpreisanspruch des Beklagten einschließlich Sonderleistungen und Flächenmehrungen durch Aufrechnung (vollständig) erloschen ist, kommt es gleichwohl nicht an. Die Erfüllung des (restlichen) Kaufpreisanspruchs wird im Streitfall nämlich, falls der Anspruch nicht bereits durch Aufrechnung (vollständig) erloschen sein sollte, gemäß § 162 Abs. 1 BGB analog fingiert, weil den Klägern insoweit ein Zurückbehaltungsrecht zusteht. (so zu Recht OLG Karlsruhe, a.a.O.).

b) Nach § 162 Abs. 1 BGB gilt eine Bedingung als eingetreten, wenn deren Eintritt von der Partei, zu deren Nachteil er gereichen würde, wider Treu und Glauben verhindert wird. Vergleichbar ist der Fall, dass der Bauträger eine geschuldete Mangelbeseitigung nicht durchführt, so dass gegenüber dem Kaufpreisanspruch, insbesondere der letzten Kaufpreisrate, deren Erfüllung Voraussetzung für die Fälligkeit des Anspruchs des Grundstückserwerbers auf Vollzug der Eigentumsübertragung ist, ein Zurückbehaltungsrecht besteht. Als treuwidrig ist das Verhalten des Bauträgers jedenfalls dann anzusehen, wenn er viele Jahre nach Errichtung des Bauwerks und Bestätigung einer Vielzahl von nicht unerheblichen unstreitigen Mängeln keine Nachbesserung durchführt (vgl.OLG München, Urteil vom 15.11.2011 – 13 U 15/11 -, juris Rn. 44). Deckt in einem solchen Fall das Zurückbehaltungsrecht eines Erwerbers gemäß § 641 Abs. 3 BGB analog den Restbetrag aus der Vergütung des Bauträgers ab, ist aus dem Rechtsgedanken des § 162 Abs. 1 BGB zu folgern, dass der Auflassungsanspruch besteht, obwohl der Vergütungsanspruch nicht erloschen ist (Koeble in Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Aufl., 11. Teil Rn. 138, unter Hinweis auf OLG Frankfurt, IBR 2001,372 Wenz).

c) So verhält es sich im Streitfall.

Trotz Bestätigung einer Vielzahl vom Mängeln, die auch durch richterliche Augenscheinnahme in erster Instanz bestätigt wurden, hat der Beklagte innerhalb der vergangenen 4 Jahren nach Errichtung der Eigentumswohnungsanlage nur unzureichend Nachbesserungsarbeiten durchgeführt.

Unstreitig hat der Beklagte gegen die Kläger – abgesehen von einem streitigen Mehrpreis für eine Flächenmehrung sowie Zusatzleistungen in Höhe von 2147,00 EUR sowie einen Mehrpreis für Bodenbeläge in Höhe von 1354,00 EUR – noch einen restlichen Kaufpreisanspruch aus dem Sicherheitseinbehalt gem. § 632a Abs.3 BGB in Höhe von 11.250,00 EUR..

d) Die Erfüllung dieses restlichen Kaufpreisanspruchs können die Kläger verweigern (§ 273 Abs. 1 BGB). Da die Parteien um die Schlussrate streiten, können die Kläger deren Zahlung bereits dann vollständig verweigern, wenn – wie hier – wesentliche Mängel vorliegen, ohne dass es auf die Höhe der Mangelbeseitigungskosten ankommt.

Nach dem von den Klägern eingeholten Sachverständigengutachten, auf das wegen der Einzelheiten verwiesen wird (Anlage K 4), betragen die Kosten für die Beseitigung der festgestellten Mängel in der Summe 14.547,75 EUR brutto. Rechtserhebliche Einwendungen gegen die Feststellungen sind nicht erhoben worden. Ein Zurückbehaltungsrecht besteht gemäß § 641 Abs. 3 BGB in der Regel in Höhe des doppelten der für die Beseitigung der Mängel erforderlichen Bruttokosten; mithin hier i.H.v. ca. 30.000,- EUR. Auch unter Zugrundelegung der zwischen den Parteien streitigen Forderungen des Beklagten übersteigt das Zurückbehaltungsrecht diesen Betrag, so dass er vorliegend hierzu keiner abschließenden Entscheidung bedarf.

II. Zahlungsanspruch aus pauschalem Schadensersatz:

Den Klägern steht gegen den Beklagten ein Anspruch auf Zahlung pauschalen Schadensersatzes in Höhe von 8460,00 EUR aus § 7 Ziffer 2. Abs. 3 i.V.m. Abs.5 Abs.1 des notariellen Vertrages zu.

Der entsprechende Anspruch besteht für die Zeit vom 10.12.2014 (= 01.12.2014 + 8 Tage, wobei der 09.12. nicht mitgezählt wird, § 187 Abs.1 BGB) bis zur Übergabe an die Kläger am 13.03.2015 (§ 188 Abs.1 BGB), mithin für insgesamt 94 Tage (22 Tage im Jahre 2014 und 72 Tage im Jahre 2015). Er errechnet sich mit 94 Tagen x 90,00 EUR, mithin in Höhe von 8460,00 EUR. Ein weitergehender Anspruch besteht demgegenüber nicht.

Die in § 7 Ziffer 2. Abs. 3 i.V.m. Abs.5 Abs.1 des notariellen Vertrages vom 25.08.2014 vereinbarte Schadenspauschale von 90,00 EUR pro Tag des Verzuges soll den Erwerber auch nach dessen Verständnishorizont (§ 133, 157 BGB) erkennbar nur für eine Verzögerung der Übergabe mangels rechtzeitiger Bezugsfertigkeit entschädigen. Da die Kläger ihre Wohnung am 12.03.2015 bezogen haben, ist für eine weitere Entschädigung kein Raum ( so auch OLG Köln Beschl. v. 18.11.2015 – 11 U 33/15, BeckRS 2016, 15991, beck-online, für eine Fertigstellung). Ab diesem Zeitpunkt bedarf es auch keiner weiteren Entschädigung aus einem Verzug mit der Übergabe der Wohnung, da abzugeltende Kosten für die Anmietung eines anderen Wohnraums bzw. eines Hotelaufenthaltes mit Zwischenlagerungskosten von Hausratsgegenständen nicht mehr anfallen können.

Nach den vertraglichen Regelungen gilt der Kaufgegenstand für den pauschalierten Schadensersatz als bezugsfertig, wenn das Bauvorhaben im Wesentlichen abgeschlossen, der Einzug zumutbar und ein gefahrloser Zugang gewährleistet ist. Restarbeiten am Gebäude, z.B. der Fassade, sowie die Fertigstellung der Außenanlagen konnten noch nachträglich erfolgen. Die Parteien des Kaufvertrages haben damit den Begriff der Bezugsfertigkeit dahingehend definiert, dass dem Erwerber der Bezug zugemutet werden kann und das Objekt mit Ausnahme der Außenanlagen und der Beseitigung von Mängeln, die die die Sicherheit des Wohnens nicht beeinträchtigen, fertiggestellt ist (vgl. Werner/Pastor, Der Bauprozess, 16.Aufl., Rdn. 1619; OLG Hamm, NZM 2007, 813, 816; NJOZ 2004, 832). Bezugsfertigkeit liegt danach schon vor, wenn das Objekt genutzt werden kann (OLG München, Hinweisbeschluss vom 13.11.2015 – 32 U 3524/15, BeckRS 2016, 5662).

Dass eine Bezugsfertigkeit im Sinne der vertraglichen Vereinbarungen bei Übergabe der Wohnung vorlag, wird auch dadurch belegt, dass die Kläger seit ihrem Einzug in der übergebenen Wohnung leben, ohne dass die geltend gemachten Mängel bisher behoben wurden.

Die vorstehenden Erwägungen gelten auch bezüglich des Gemeinschaftseigentums, so dass sich aus § 7 Ziffer 5 Abs. 1 des Kaufvertrages kein andere rechtliche Beurteilung ergibt.

III. Soweit die Kläger ihre Zahlungsforderung hilfsweise „aus Schadensersatzansprüchen nach allgemeinem Leistungsstörungsrecht“ begründen, fehlt diesem Vortrag jegliche nachvollziehbare Substanz (§§ 634 Nr.4, 636, 280 ff. BGB).

Es ist schon nicht ersichtlich, wodurch Schadensersatzansprüche entstanden sein sollen, da jedenfalls für das Gemeinschaftseigentum eine Abnahme bisher nicht vorliegt.

Hinsichtlich etwaiger Ansprüche aus einer mangelhaften Erstellung des Gemeinschaftseigentums sind die Kläger zudem nicht aktiv legitimiert.Nur die Wohnungseigentümergemeinschaft als Verband, nicht aber der einzelne Erwerber, ist zur Geltendmachung und Durchsetzung des Minderungsrechts und des Anspruchs auf kleinen Schadensersatz berechtigt. Diese sog. sekundären Mängelrechte sind aus Gründen des Schuldnerschutzes gemeinschaftsbezogen (vgl. Suilmann: Ausübungsbefugnis der Eigentümergemeinschaft für gemeinschaftsbezogene und sonstige Rechte und Pflichten nach § 10 Abs. 6 Satz 3 WEG).

IV. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs.1, 100 Abs.1 ZPO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr.10, 711 ZPO.

V. Die Revision war nicht zuzulassen, weil die gesetzlichen Voraussetzungen des § 543 Absatz 2 ZPO nicht gegeben sind.