Bauträgervertrag – Zahlung der Fertigstellungsrate auch bei vorhandenen Mängeln?

Bauträgervertrag – Zahlung der Fertigstellungsrate auch bei vorhandenen Mängeln?

LG Heidelberg

Az.: 3 O 309/13

Urteil vom 28.3.2014


 

Amtliche Leitsätze: Eine von einem Bauträger in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Erwerbsvertrages verwendete Klausel, wonach der Verkäufer die letzte Rate in Höhe von 3,5 % der Vertragssumme „nach vollständiger Fertigstellung“ fordern darf, ist so zu verstehen, dass nicht nur sämtliche Arbeiten erbracht sein müssen, sondern auch keine Mängel vorhanden sein dürfen. Dies gilt auch für solche Mängel, die der Abnahmefähigkeit nicht entgegenstehen (vgl. auch BGH, Urteil vom 27.10.2011 – VII ZR 84/09 – NJW 2012, 56).

1. Die Klage wird – als derzeit unbegründet – abgewiesen.

2. Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

3. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

Die klagende Bauträgerin verlangt von den Beklagten die restliche Zahlung der letzten Kaufpreisrate (Fertigstellungsrate).

Mit notariellem Kauf- und Werkvertrag vom 24.2.2011 (Anlage K 1) haben die Beklagten von der Klägerin zu gleichen Teilen zwei Eigentumswohnungen (Wohnung x: 86,74 m² und y: 108,22 m²) sowie zwei Tiefgaragenstellplätze in der R.-Straße …, Heidelberg (sog. Bahnstadt) zum Gesamtkaufpreis von 680.000,00 Euro erworben. Gemäß § 2 Abs. 2 verpflichtet sich der Verkäufer zur Errichtung der Anlage „nach Maßgabe der Baubeschreibung vom 21.12.2010“ (vgl. Anlage K 9) und „unter sorgfältiger Beachtung aller Regeln der Baukunst“. In § 2 Abs. 3 wird auf die Teilungserklärung vom 21.12.2010 (vgl. Anl. K 7) Bezug genommen. Zur Fälligkeit des Kaufpreises ist in § 4 des Vertragstextes unter anderem folgendes geregelt:

 (2) Der Kaufpreis ist gemäß den vereinbarten Ratenplan nach Eintritt der Fälligkeitsvoraussetzungen gemäß Abs. (3) und (4) zinslos fällig, nicht jedoch vor Ablauf von 14 Tagen, nachdem die allgemeinen Fälligkeitsvoraussetzungen nach Abs. (3) eingetreten sind und der Verkäufer dem Käufer den Bautenstand schriftlich mitgeteilt hat.

 (3)…

(4) Der Kaufpreis ist nach Vorliegen der allgemeinen Fälligkeitsvoraussetzungen gemäß Abs. (3) in Raten zu zahlen. Die Höhe der vom Käufer zu zahlenden Raten nicht der Verkäufer nach seinem freien Ermessen entsprechend dem tatsächlichen Bauablauf fest, wobei es sie nur aus den nachgenannten Vomhundertsätzen zusammensetzen und höchstens 7 Teilbeträge anfordern darf:

a) …

m) 3,5 % nach vollständiger Fertigstellung.

Gemäß der weiteren Regelung ist der Restbetrag von 5 % der Vertragssumme zur Zahlung fällig nach Erbringung einer Sicherheit durch die Klägerin für die rechtzeitige Herstellung des Werkes ohne wesentliche Mängel in Höhe von mindestens 5 % der Gesamtvergütung. Diese Sicherheit hat die Klägerin unstreitig erbracht.

In Bezug auf die Abnahme ist in § 7 unter anderem folgendes bestimmt:

 (7) Das Gemeinschaftseigentum ist nach vollständiger Fertigstellung abzunehmen. Hierzu wird dem Verwalter Vollmacht erteilt, der bei der Abnahme einen Sachverständigen hinzuziehen muss. Das Recht des Käufers, am Abnahmetermin teilzunehmen und die Abnahme selbst vorzunehmen, bleibt unberührt. Soweit der Käufer die Abnahme nicht selbst durchführt, erkennt er die vom Verwalter durchgeführte Abnahme als für sich verbindlich an. Im übrigen gelten die vorstehenden Vereinbarungen auch für die Abnahme des Gemeinschaftseigentums.

Das Sondereigentum an beiden Wohnungen haben die Beklagten gemäß den als Anl. K2 vorliegenden Abnahmeprotokollen am 17.7.2012 abgenommen. Hinsichtlich des Gemeinschaftseigentums fand am 22.8.2012 unter Teilnahme von Vertretern der Klägerin, der Streithelferin als Generalunternehmer sowie – zumindest zeitweise -mehrerer Wohnungseigentumserwerber und Mitglieder des Verwaltungsbeirats mit dem Gutachter E. eine Begehung statt. Im schriftlichen Abnahmeprotokoll vom selben Tag (Anl. K3) ist festgehalten, dass die Leistungen insgesamt abgenommen wurden unter Vorbehalt der Nachbesserung der in der dortigen Anlage 1 aufgeführten Mängel.

Mit Schreiben vom 18.2.2013 (Anl. K4) hat die Klägerin die Beklagten als „5. Zahlungsanforderung“ die Zahlung der Schlussrate von 3,5 % „nach vollständiger Fertigstellung“ in Höhe von 23.800,00 Euro verlangt. Mit Schreiben vom 4.3.2013 (Anl. B1) haben die Beklagten die fehlende Fälligkeit der Rechnung wegen im einzelnen aufgeführter Mängel gerügt. Mit Schreiben vom 13.10.2013 (Anl. B3) haben die Beklagten die Nichtbeseitigung von Protokollmängeln des Sondereigentum sowie nach der Abnahme sichtbar gewordene weitere Mängel im Sondereigentum und Gemeinschaftseigentum gerügt. Am 17.10.2013 haben die Beklagten eine Zahlung von 7.800,00 Euro geleistet. Weitere Zahlungen verweigern Sie.

Die Klägerin sowie ihr folgend auch die Streithelferin sind der Ansicht, die Beklagten seien zur Zahlung des noch offenen Teils der Schlussrate verpflichtet. Entgegen der Auffassung der Beklagten sei das Gemeinschaftseigentum auch ihnen gegenüber wirksam abgenommen worden. Gemäß dem TOP 10 des Protokolls der Wohnungseigentümerversammlung vom 4.7.2012 (Anlage K 5), bei der auch die Beklagten anwesend gewesen seien, sei die Verwaltung beauftragt worden, zusammen mit dem Verwaltungsbeirat die Abnahme des Gemeinschaftseigentums durchzuführen. Die Abnahme sei am 22.8.2012 wirksam erfolgt. Die Klägerin habe die von ihr geschuldete Leistung mangelfrei erbracht. Die von den Beklagten behaupteten Mängel am Gemeinschaftseigentum lägen nicht vor. Ebenso seien die bei Abnahme vorbehaltenen Mängel des Sondereigentums ordnungsgemäß beseitigt worden. Die von dem Beklagten geforderte Bewässerung der Außenanlage sei von der Klägerin nicht geschuldet.

Die Klägerin beantragt, zu erkennen:

Die Beklagten werden verurteilt, an die Klägerin gesamtschuldnerisch 16.000,00 Euro nebst Zinsen i.H.v.5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz nach folgender Zinsstaffel zu zahlen:

aus 22.800,00 Euro vom 29.9.2013 bis 17. 10. 2013,

aus 16.000,00 Euro seit dem 18.10.2013.

Die Beklagten beantragen, die Klage abzuweisen.

Die Beklagte und die Streithelferin sind der Ansicht, die Klage sei jedenfalls derzeit unbegründet. Es bestünden abnahmehindernde Mängel am Gemeinschaftseigentum, unter anderem in Bezug auf den Schallschutz gemäß dem Schreiben des von den Beklagten beauftragten Sachverständigen Dipl. Ing. K. vom Büro R. & Partner vom 17.2.2014 (Anlage B4) sowie bezüglich der Ausführungsqualität der Schotterrasenfläche gemäß dem Gutachten des von den Beklagten beauftragten Sachverständigen Dr. F. vom 3.2.2014 (Anlage B5). Auch sei eine Möglichkeit zur Bewässerung der Außenanlage des Gemeinschaftseigentums, insbesondere ein Außenwasserhahn von der Klägerin nicht hergestellt worden. Nach wie vor seien auch die Protokollmängel am Sondereigentum nicht vollständig beseitigt. Wegen der weiteren Mängelrügen wird auf den Schriftsatz der Beklagten vom 13.1.2014, Seite 4 ff. verwiesen. Die Klageforderung sei nicht fällig. Wegen der Mängel liege bereits eine vollständige Fertigstellung gemäß § 4 Abs. 4 des Kauf- und Werkvertrages nicht vor. Ebenso fehle es an einer auch gegenüber dem Beklagten wirksamen Abnahme des Gemeinschaftseigentum. Die Vereinbarung in § 7 Abs. 7 des Vertrages sei als Allgemeine Geschäftsbedingung unwirksam, da sie die Erwerber unangemessen benachteilige. Der Verwaltungsbeirat sei von der Wohnungseigentümergemeinschaft allenfalls beauftragt, nicht aber bevollmächtigt worden, das Gemeinschaftseigentum mit Wirkung für die einzelnen Wohnungseigentümer abzunehmen. Ausweislich des Protokolls sei eine Vollmacht auch nur zur Abnahme am „12.7.2012“ erteilt, an diesem Tag aber unstreitig keine Abnahmebegehung erfolgt. Bei der Abnahmebegehung am 22.8.2012 sei ausweislich des Protokolls der Verwaltungsbeirat H. gar nicht zugegen gewesen. Der Verwaltungsbeirat L. habe die Begehung bereits um 12:30 Uhr verlassen, der dritte Verwaltungsbeirat X. um 18:00 Uhr. Soweit sich offenbar der Teilnehmer Dr. U. bereit erklärt habe, das Protokoll zu unterzeichnen, sei dies weder durch eine Genehmigung der drei Verwaltungsbeiräte noch durch den Beschluss der Eigentümerversammlung gedeckt.

Die Streithelferin erwidert in dem ihr in verlängerter Frist nachgelassenen Schriftsatz, das Schreiben des Sachverständigen K. vom 17.2.2014 beurteile den Schallschutz unzutreffend. Zwar sei mit dem Sachverständigen die Schallschutzstufe II als Beurteilungsgrundlage heranzuziehen. In der Tabellenübersicht auf Seite 2 seines Gutachtens vergleiche der Gutachter allerdings nicht die von ihm ermittelten Werte mit denen der Schallschutzstufe II, sondern setze dort die Werte der überhaupt nicht geschuldete Schallschutzstufe III ein. Bei der Verlegung des Schotterrasens habe sich die Streithelferin konsequent an die Vorgaben der Baugenehmigung gehalten, um die Sicherheit der Bewohner bei einem Brand und einem damit verbundenen Feuerwehreinsatz zu gewährleisten. Dies habe vorausgesetzt, dass entsprechend grobkörnige Materialien hätten verwendet werden müssen. Im Notfall müsse diese Fläche von einem schweren LKW der Feuerwehr (16 t und mehr) befahren werden, ohne dass es zu maßgeblichen Verformungen komme. Entsprechend diesen Auflagen könne nicht eine Grünfläche im Stil eines englischen Gartens errichtet werden. Dies habe die Streithelferin in ihrem Leistungsverzeichnis der Außenanlage auch entsprechend ausgeschrieben. Die von dem Sachverständigen Dr. F. in seinem Gutachten herangezogene FLL-Richtlinie sei weder ein Gesetz noch eine Verordnung, sondern sie lediglich den Charakter einer Allgemeinen Geschäftsbedingung und sei daher nicht maßgebend. Der Eigentümergemeinschaft sei auch kein Außenwasserhahn geschuldet. Vorschläge zur Bewässerung der Außenanlage durch eine Kostenbeteiligung bei einer anderen, benachbarten Eigentümergemeinschaft, durch die nachträgliche kostenneutrale Installation eines Außenwasserhahns über den Kellerlichtschacht an der Seitenwand des Hauses A 2 der Beklagten hätten diese und die Eigentümergemeinschaft abgelehnt.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die beiderseits gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen. Die Parteien wurden informatorisch gehört. Auf das Sitzungsprotokoll vom 6.3.2014 (As. 147 ff.) wird Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die Klage ist derzeit unbegründet, da der Zahlungsanspruch auf den Restkaufpreis bzw. die restliche Fertigstellungsrate gemäß dem Kauf-
und Werkvertrag vom 24.2.2011 derzeit nicht fällig ist.

1.

Gemäß § 4 Abs. 4 Satz 1 des Vertrages ist der Kaufpreis nach Vorliegen der allgemeinen Fälligkeitsvoraussetzungen gemäß Abs. 3 in Raten zu zahlen. Gemäß § 4 Abs. 4 Satz 2 lt. m) darf der Verkäufer die letzte Rate in Höhe von 3,5 % (der Vertragssumme bzw. des Gesamtkaufpreises) „nach vollständiger Fertigstellung“ fordern. Diese Formulierung ist unmissverständlich und kann, insbesondere durch den Gebrauch des Wortes „vollständig“, bei objektiver und interessengerechter Auslegung nur so verstanden werden, dass nicht nur sämtliche Arbeiten erbracht sein müssen, sondern auch keine Mängel vorhanden sein dürfen bzw. sämtliche vorhandenen Mängel beseitigt sein müssen. Dabei genügt es nicht, wenn wesentliche, die Abnahmefähigkeit im Sinne von § 640 Abs. 1 BGB hindernde Mängel beseitigt sind. Nicht vollständig fertig gestellt ist die Leistung vielmehr nach zutreffender, vom Bundesgerichtshof (Urteil vom 27.10.2011 – VII ZR 84,09 – NJW 2012, 56 Tz. 23) bestätigter Ansicht auch bei solchen Mängeln, die der Abnahmefähigkeit nicht entgegenstehen. Der Verkäufer muss grundsätzlich sämtliche Restmängel seiner Bauleistung beseitigt haben. Eine einschränkende Auslegung der Vertragsbestimmung, bei der es sich (unbestritten) um eine von der Klägerin den Beklagten als Verbrauchern gestellte allgemeine Geschäftsbedingung handelt, dass nur wesentliche, die Abnahmefähigkeit hindernde Mängel der Fälligkeit entgegenstehen, wäre auch mit der gemäß § 305c Abs. 2 BGB gebotenen kundenfreundlichen Auslegung zum Nachteil des Verwenders unvereinbar. Dabei regelt die Bestimmung – wenn man hier eine solche Unterscheidung überhaupt machen möchte -gemäß ihrem Wortlaut und Sinnzusammenhang eine Fälligkeitsvoraussetzung sowohl der letzten Kaufpreisratenforderung als auch des Anspruchs auf den restlichen Kaufpreis (bzw. Den restlichen Werklohn) überhaupt.

Ob der Käufer sich im Einzelfall auf die genannte Vertragsbestimmung auch dann berufen kann, wenn lediglich noch derart unwesentliche Mängel vorliegen, dass die Zurückhaltung der Schlussrate als treuwidrig erschiene, bedarf für den Streitfall keiner Entscheidung. Weder die Klägerin noch die Streithelferin haben ein solch treuwidriges Verhalten der Beklagten behauptet. Die Mängel der von der Klägerin erbrachten Leistung sind, wie sogleich auszuführen ist, auch erheblich.

2.

Im erreichten Sach- und Streitstand steht zur Überzeugung des Gerichts fest, dass die Klägerin die geschuldete Leistung derzeit nicht mangelfrei erbracht hat.

a)

In erheblichem Umfang mangelhaft bzw. nicht vertragsgemäß ausgeführt ist der Schallschutz.

Dies ergibt sich aus dem von den Beklagten in Bezug genommenen und damit als so genannter qualifizierter Parteivortrag in den Prozess eingeführten Schreiben des Sachverständigen K. vom Büro R. & Partner vom 17.2.2014 (Anlage B4). Darin stellt der Sachverständige die Prüfergebnisse seiner vor Ort vorgenommenen bauakustischen Messungen den Anforderungen an den erhöhten Schallschutz nach dem Beiblatt 2 zu DIN 4109 gegenüber. Nach Auffassung des Sachverständigen ist bei einem üblichen Qualitätsstandard wie im vorliegenden Fall der erhöhte Schallschutz nach dem Beiblatt 2 zu DIN 4109 als allgemein anerkannte Regel der Technik anzusehen und geschuldet. Das erscheint nachvollziehbar und in Anbetracht der in der neueren Rechtsprechung gestellten Anforderungen auch zutreffend, kann aber letztlich offen bleiben. Denn der erhöhte Schallschutz nach dem Beiblatt 2 zu DIN 4109 entspricht, wie sich aus Seite 5 der vertragsgegenständlichen Baubeschreibung mit dem Abschnitt „Wärme- und Schallschutz“ ergibt, jedenfalls der zwischen den Parteien ausdrücklich vereinbarten Beschaffenheit (vgl. §§434 Abs. 1 Satz 1, 633 Abs. 2 Satz 1 BGB).

Ausweislich der bezifferten Gegenüberstellungen der niedergelegten Prüfergebnisse des Sachverständigen K. neben den jeweiligen Anforderungen an den Schallschutz wird der Schallschutz in dem von dem Beklagten erworbenen Wohnungseigentum hinsichtlich der Trittschallübertragung in mehreren Raumbereichen im Erdgeschoss jedenfalls nach dem maßgeblichen Beiblatt 2 zu DIN 4109 deutlich verfehlt sowie hinsichtlich der Schallemissionen aus haustechnischen Anlagen (WC 3. OG, Dusche 3. OG) zum Teil erheblich verfehlt. Die Trittschalldämmung im Bereich Zimmer/Küche und die Schallimmissionen aus dem WC-Betrieb verfehlen darüber hinaus sogar die Mindestanforderungen der DIN 4109.

Beachtliche, im Sinne eines substantiierten Bestreitens gemäß § 138 ZPO hinreichend erhebliche Einwendungen gegen die Feststellungen und Ausführungen des Sachverständigen K., der in dem einschlägigen Fachgebiet als Sachverständiger öffentlich bestellt und vereidigt ist, erheben die Klägerin und die Streithelferin, die gegenüber dem qualifizierten Parteivortrag der Beklagten darlegungsbelastet sind, nicht. Sie treten insbesondere weder den von dem Sachverständigen niedergelegten Messergebnissen näher entgegen noch seiner Darstellung der konkreten Anforderungen an den Schallschutz. Soweit die Streithelferin behauptet, der Sachverständige vergleiche in der Tabellenübersicht auf Seite 2 seines Gutachtens die von ihm ermittelten Werte nicht mit denen der Schallschutzstufe II, sondern setze dort die Werte der überhaupt nicht geschuldeten Schallschutzstufe III ein, ist dies schon deshalb unbeachtlich, weil es wie dargelegt jedenfalls auf den erhöhten Schallschutz nach dem Beiblatt 2 zu DIN 4109 ankommt und nicht (bzw. nicht zwingend noch zusätzlich) auf die Schallschutzstufen gemäß der VDI 4100.

b)

Die Klägerin schuldet den Beklagten und der Eigentümergemeinschaft auch einen geeigneten Anschluss zur Bewässerung der Außenanlage des Gemeinschaftseigentums, den Sie bisher (unstreitig) nicht hergestellt hat.

Im Abschnitt „Außenanlagen“ auf Seite 5 der vertragsgegenständlichen Baubeschreibung heißt es: „Die Gartengestaltung und die Gestaltung der Gemeinschaftsflächen, wie Rasen, Bepflanzung und Plattenwege, erfolgt nach Bauauflagen und Außenanlagenplan.“ Ist danach die Klägerin verpflichtet, die entsprechenden Gemeinschaftsflächen mit Rasen und Bepflanzung zu versehen, können die Erwerber auch, ohne dass dies ausdrücklich im Vertrag festgelegt sein muss, einen geeigneten Anschluss zur Bewässerung der Außenanlage des Gemeinschaftseigentums erwarten. Ohne eine solche Vorrichtung, etwa in Gestalt eines Außenwasserhahns an geeigneter Stelle, ist die Leistung der Klägerin in erheblicher Weise mangelhaft (§§ 434 Absatz 1 S. 2 Nr. 2, 633 Abs. 2 S. 2 Nr. 2 BGB). Denn ohne eine solche Bewässerungsmöglichkeit durch einen der Gemeinschaft (und nicht bloß etwa einem einzelnen Eigentümer) zugeordneten Anschluss ist der Erhalt des Rasens und der Bepflanzung für diese nicht praktisch nicht möglich. Soweit die Streithelferin darauf verweist, man habe der Wohnungseigentümergemeinschaft bzw. „auch den Beklagten“ wegen der Bewässerungsvorschläge unterbreitet, ist dieser Vortrag unbehelflich. Ein Annahmeverzug der Wohnungseigentümergemeinschaft oder der Beklagten ergibt sich daraus schon deshalb nicht, weil die Voraussetzungen für ein den vertraglichen Anforderungen entsprechendes Angebot nicht entnommen werden können. Vorschläge von irgendeiner (welcher ?) Seite enthalten noch kein verbindliches Angebot der Schuldnerin, hier also der Klägerin. Zudem hat diese selbst sich bis zuletzt auf den Standpunkt gestellt, eine Bewässerung der Außenanlage sei von ihr nicht geschuldet.

c)

Schließlich ist, ohne dass es hierauf noch entscheidend ankäme, davon auszugehen, dass auch die Schotterrasenfläche mangelhaft ausgeführt ist.

Nach den gut nachvollziehbaren und durch Lichtbilder belegten Feststellungen in dem als Anlage B5 vorgelegten Gutachten des öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen Dr. F. vom 3.2.2014 sind die Anforderungen der FLL- Richtlinie, die der Sachverständige ersichtlich als einschlägige anerkannte Regeln der Technik zu Grunde legt, in mehrfacher Hinsicht nicht eingehalten: Die Oberfläche weise eine unzureichende Bodendeckung mit Rasengräsern auf, in der Fläche befänden sich erhebliche Vernässungen, die Fläche weise kein Oberflächenprofil im Sinne einer Querneigung auf, die Zusammensetzung der Vegetationstragschicht bestehen im wesentlichen aus Grobkorn. Die Mangelbeseitigungskosten veranschlagt der Sachverständige auf ca. 10.000,00 Euro.

Auch diese Feststellungen haben die Klägerin und die Streithelferin nicht substantiiert und erheblich bestritten. Ausweislich der Baubeschreibung (siehe schon oben b) schuldet die Klägerin einen Rasen mit Bepflanzung. Dass die Ausführung der Rasenfläche als Schotterrasen vertragsgemäß ist, ist zwischen den Parteien nicht im Streit. Dies legt auch der Sachverständige Dr. F. zu Grunde. Soweit die Streithelferin auf die angebliche Einhaltung der Vorgaben der Baugenehmigung verweist, um die Sicherheit der Bewohner bei einem Brand und einem damit verbundenen Feuerwehreinsatz zu gewährleisten, ist nicht nachvollziehbar, weshalb diese Vorgaben der gleichzeitigen Erfüllung der Anforderungen der FLL-Richtlinie entgegenstehen. Da sie sich insoweit gegen eine anerkannte Regel der Technik wendet, wäre dies allerdings ihre Sache bzw. diejenige der von ihr unterstützten Klägerin (vgl. Werner/Pastor, Der Bauprozess, 14. Auflage, Rn. 1969 mit weiteren Nachweisen). Insbesondere ist nicht nachvollziehbar, dass und weshalb die Befahrbarkeit mit schwerem Gerät im Brandfall nicht auch unter den von dem Sachverständigen genannten Bedingungen bei gleichzeitiger Wahrung einer für eine solche Außenanlage an sich zu erwartenden technischen und optischen Ausführung zu bewerkstelligen sein soll. Dabei ist dem Sachverständigen ausweislich seiner gutachterlichen Ausführungen nicht entgangen, dass die Schotterrasenfläche als Feuerwehrzufahrt und als Feuerwehrstellfläche auszuführen ist. Dass die Vorgaben der seit Jahren eingeführten FLL-Richtlinie – jedenfalls der Ausgabe 2008 – nach ganz überwiegender Auffassung den anerkannten Regeln der Technik entsprechen, ist aus anderen Verfahren gerichtsbekannt. Auch kann dem Wortlaut der Baubeschreibung auf Seite 5 zu den Außenanlagen nicht entnommen werden, dass diese Regel im Streitfall vertraglich abbedungen sein soll. Der bloße Hinweis auf „Bauauflagen“ genügt hierfür keinesfalls. Die Angaben der Streithelferin in der Ausschreibung für ihre Subunternehmer sind insoweit irrelevant.

d)

Ob weitere Mängel vorhanden sind, kann dahinstehen. Eine Beweisaufnahme darüber ist entbehrlich. Bereits die vorgenannten Mängel sind erheblich und führen zu dem Ergebnis, dass die Leistung der Klägerin nicht wie vertragsgemäß als Fälligkeitsvoraussetzung geregelt vollständig fertig gestellt ist.

3.

Ohne Erfolg behauptet die Klägerin, das Gemeinschaftseigentum sei mit Wirkung für die Beklagten abgenommen worden. Abgesehen davon, dass es hierauf bereits nach der Regelung zur Fälligkeit der Schlussrate „nach vollständiger Fertigstellung“ gemäß § 4 Abs. 4 des Vertrages nicht entscheidend ankommt (vgl. Oben 1.), vermag das Gericht im erreichten Sach- und Streitstand von einer auch gegenüber den Beklagten wirksamen Abnahme des Gemeinschaftseigentums nicht auszugehen.

a)

Die Verwalterin der Wohnungseigentümergemeinschaft konnte die Abnahme am 22. 8.2012 insoweit nicht wirksam erklären. Die formularmäßige Bevollmächtigung gemäß § 7 Abs. 7 des Vertrages ist unbeachtlich. Eine von einem Bauträger in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Erwerbsvertrages verwendete Klausel, die die Abnahme des Gemeinschaftseigentums durch einen vom Bauträger bestimmbaren Erstverwalter ermöglicht, ist wegen Verstoßes gegen § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam. Sie benachteiligt die Erwerber unangemessen. Denn es besteht die Gefahr, dass ein solcher Verwalter die Voraussetzungen der Abnahmefähigkeit des Gemeinschaftseigentums nicht neutral prüft, sondern zugunsten des Bauträgers verfährt, wodurch dieser entscheidenden Einfluss auf die Abnahme nehmen könnte (BGH, Beschluss vom 12. September 2013 – VII ZR 308/12 –, juris NJW 2013, 3360 Tz. 8).

b)

Da die Beklagten selbst eine rechtsgeschäftliche Abnahme des Gemeinschaftseigentums nicht erklärt haben, kann diese mit Wirkung für sie allenfalls durch den Verwaltungsbeirat auf der Grundlage des Beschlusses zu TOP 10 der Wohnungseigentümerversammlung vom 4.7.2012 herbeigeführt worden sein, in welchem die Verwaltung beauftragt worden ist, zusammen mit dem Verwaltungsbeirat die Abnahme des Gemeinschaftseigentums durchzuführen. Ob dieser Beschluss nicht nur eine Beauftragung, sondern zugleich eine wirksame Bevollmächtigung des Verwaltungsbeirats enthält, kann dahinstehen. Jedenfalls hat die insoweit darlegungs- und beweisbelastete Klägerin nicht bewiesen, dass der Verwaltungsbeirat tatsächlich die Abnahme erklärt hat. Insofern verweisen die Beklagten zutreffend darauf, das dies entgegen dem Vortrag der Klägerin bei der Abnahmebegehung am 22.8.2012 ausweislich des Protokolls gerade nicht geschehen ist. Vielmehr waren alle drei Verwaltungsbeiräte nicht bis zum Schluss der Begehung anwesend und haben auch das Protokoll nicht unterschrieben. Soweit sich der Wohnungseigentümer Dr. U. bereit erklärt hat, das Protokoll zu unterzeichnen, ist bereits nicht nachgewiesen, alle drei Verwaltungsbeiräte diese Erklärung nachträglich genehmigt haben. Gegenstand der von der Klägerin behaupteten nochmaligen Begehung am 28.8.2013 war nach deren eigenen Vortrag lediglich die Beseitigung der im Abnahmeprotokoll vorbehaltenen Mängel. Zudem seien hier lediglich zwei (der insgesamt drei) Verwaltungsbeiräte anwesend gewesen. Hiervon abgesehen führen die Beklagten mit Recht aus, dass eine Genehmigung auch nicht wirksam hätte erteilt werden können, da nach Wortlaut und Sinn und Zweck des zu Grunde liegenden Beschlusses der Eigentümerversammlung nicht nur die Abnahmeerklärung, sondern auch der dieser Abnahme zu Grunde liegende Prüfungsvorgang durch die Verwaltungsbeiräte persönlich hätte erfolgen müssen.

4.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO, der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 709 S. 1 ZPO.