Contact for English speaking clientsLG Mühlhausen, Az.: 3 O 330/09, Urteil vom 13.03.2015
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Kosten des Rechtsstreits einschließlich der Kosten des Streithelfers trägt der Kläger.
3. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % der jeweils zu vollstreckenden Forderung vorläufig vollstreckbar.
Tatbestand
Der Kläger nimmt die Beklagte aus einer Bürgschaft für das Bauvorhaben „Erneuerung Kanalisation Ortslage … BA 2007, Los 2, Neubau Schmutz-und Regenwasserkanal“ sowie anteilig „Los 1, …“ in Anspruch.
Mit Datum vom 23.05.2007/29.05.2007 beauftragte der Kläger die inzwischen in Insolvenz geratene Firma … Straßen-und Tiefbau GmbH (im folgenden: Schuldnerin) mit der Erneuerung der Kanalisation in der Ortslage von … gemäß BA Los 2, dem Neubau des Schmutz-und Regenwasserkanals sowie anteilig (59,91 %) mit den Leistungen aus Los 1. Als Auftragssumme war brutto ein Betrag in Höhe von 203.316,91 EUR vereinbart. Eine Nachtragsvereinbarung erfolgte unter dem 19.07.2007.
Weiterhin beauftragte der Kläger die Schuldnerin ebenfalls unter dem 23.05.2007/29.05.2007 mit dem Neubau der Wasserleitung in …, … Weg und … gemäß Los 3, Neubau Wasserleitung (anteilig 14,39 % aus Los 1). Für diesen weiteren Auftrag belief sich die Auftragssumme auf 48.840,56 EUR.
Weiterhin vereinbart waren neben der VOB/B, die von der dem Kläger gestellten besonderen Vertragsbedingungen – EVM (B) BVB (im Folgenden BVB) sowie die zusätzlichen Vertragsbedingungen – EVM (B) ZVB/E (im Folgenden ZVB).
Die besonderen Vertragsbedingungen enthalten unter 4 Sicherheitsleistung (§ 17) u. a. folgende Regelungen:
„4.1 Als Sicherheit für die Vertragserfüllung nach EVM (B) ZVB/E Nr. 22.1 hat der Auftragnehmer eine Bürgschaft nach dem Formblatt EFB-Sich 1- 323.1 in Höhe von 5 v. H. der Auftragssumme zu stellen, sofern die Auftragssumme 250.000 EUR übersteigt.
Leistet der Auftragnehmer die Sicherheit nicht binnen 18 Werktagen nach Vertragsabschluss (Zugang des Schreibens), so ist der Auftraggeber berechtigt, die Abschlags Zahlungen einzubehalten bis der Sicherheitsbetrag erreicht ist.
Nach Empfang der Schlusszahlung und Erfüllung aller bis dahin erhobenen Ansprüche kann der Auftragnehmer verlangen, dass die Bürgschaft in eine Mängelansprüche-Bürgschaft gemäß Formblatt EFB-Sich 2 – 323.2 in Höhe von 5 v. H. der Abrechnungssumme umgewandelt wird.
4.2 Als Sicherheit für die Mängelansprüche nach EVM (B) ZVB/E Nr. 22.2 werden 5 v. H. der Abrechnungssumme einbehalten.
Der Auftragnehmer kann stattdessen eine Mängelansprüche-Bürgschaft nach dem Formblatt EFB-Sich 2 – 323.2 stellen.
…..“
Die zusätzlichen Vertragsbedingungen EVM (B) ZVB/E enthalten unter Ziffer 22 „Sicherheitsleistung (§ 17)“ nachfolgende Regelung:
„22.1 Die Sicherheit für Vertragserfüllung erstreckt sich auf die Erfüllung sämtlicher Verpflichtungen aus dem Vertrag, insbesondere für die vertragsgemäße Ausführung der Leistung einschließlich Abrechnung, Mängelansprüche und Schadenersatz, sowie auf die Erstattung von Überzahlungen einschließlich der Zinsen.
22.2 Die Sicherheit für Mängelansprüche erstreckt sich auf die Erfüllung der Mängelansprüche einschließlich Schadensersatz sowie die Erstattung von Überzahlungen einschließlich der Zinsen.“
Weiterhin sind unter Ziffer 23 Bürgschaften (§§ 16 und 17) u. a. die folgenden Regelungen enthalten:
„23.2 Ist Sicherheit durch Bürgschaft zu leisten, sind die Formblätter des Auftraggebers zu verwenden.
23.2 …….
23.3 die Bürgschaftsurkunden enthalten folgende Erklärungen des Bürgen:
– „Der Bürge übernimmt für den Auftragnehmer die selbstschuldnerische Bürgschaft nach deutschem Recht.
– Auf die Einrede der Anfechtung und der Aufrechnung sowie der Klage gemäß §§ 770,771 BGB wird verzichtet.
– Die Bürgschaft ist unbefristet; sie erlischt mit der Rückgabe der Bürgschaftsurkunde.
– …“
Wegen des weiteren Inhalts der geschlossenen Verträge sowie der zu Grunde liegenden Bedingungen wird Bezug genommen auf die Anlagen K6 und K7 (Blatt 46-75 Bd. I der Akten).
Mit Bürgschaftsurkunde vom 29.05.2007 übernahm die Beklagte für die Schuldnerin gegenüber dem Kläger die selbstschuldnerische Bürgschaft bis zu einem Betrag von insgesamt 10.165,85 EUR.
Wegen des Inhalts der Bürgschaftsurkunde im Einzelnen wird Bezug genommen auf Blatt 5 Bd. I der Akten.
Mit seiner Klage begehrt der Kläger von der Beklagten die Zahlung von 10.165,85 EUR aus der von ihr übernommenen Bürgschaft. Darüber hinaus verlangt der Kläger Ersatz der ihm vorgerichtlich entstandenen Rechtsanwaltskosten, welche er auf 837,52 EUR beziffert.
Der Kläger behauptet, die Schuldnerin sei aufgrund der unstreitig von ihm bisher bereits geleisteten Zahlungen in Höhe von 230.711,39 EUR in einer die Bürgschaftssumme übersteigenden Höhe überzahlt.
Überdies ist der Kläger der Auffassung, die Beklagte hafte aus der Bürgschaft ebenfalls wegen der Gesamtkosten als Schadenersatz für die Oberflächenwiederherstellung Grünflächen … in Höhe von insgesamt 4.661,83 EUR, auf die der Kläger hilfsweise die Inanspruchnahme der Beklagten aus der Bürgschaft stützt.
Der Kläger beantragt,
1. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 10.165,85 EUR nebst Zinsen in einer Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 02.10.2008 zu zahlen;
2. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger vorgerichtliche Kosten in Höhe von 837,52 EUR zu zahlen.
Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen.
Sie bestreitet die Überzahlung der Schuldnerin unter Verweis auf die nicht unter die Bürgschaft fallenden Nachträge und ist weiterhin der Auffassung, die dem Kläger gewährte Bürgschaft sei kondizierbar, da nach der geschlossenen Vereinbarung ein Anspruch auf eine Besicherung lediglich dann bestehen sollte, wenn die Auftragssumme einen Betrag in Höhe von 250.000 EUR erreicht habe. Da dies nicht der Fall gewesen sei, habe dem Kläger von Anfang an ein Anspruch auf eine Vertragserfüllungssicherheit nicht zugestanden. Darüber hinaus ist die Beklagte der Ansicht, die von den Parteien des Bauvertrages geschlossene Sicherungsabrede sei unwirksam, da sie die Schuldnerin als Auftragnehmerin unangemessen benachteilige, was wiederum den dem Kläger entgegenzuhalten Kondiktionseinwand begründe.
Mit Schriftsatz vom 25.06.2009 hat die Beklagte der Schuldnerin den Streit verkündet. Diese ist dem Rechtsstreit mit Schriftsatz vom 17.03.2010 auf der Seite der Beklagten beigetreten.
Wegen des weiteren Vortrages der Parteien wird ergänzend Bezug genommen auf die eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Protokolle der mündlichen Verhandlungen. Nach Zustimmung der Parteien hat das Gericht mit Beschluss vom 02.02.2015 das schriftliche Verfahren angeordnet und eine Schriftsatzfrist bis zum 23.02.2015 gewährt.
Entscheidungsgründe
Die zulässige Klage ist nicht begründet. Dem Kläger steht gegen die Beklagte aus der streitgegenständlichen Bürgschaftsurkunde vom 29.05.2007 kein Anspruch nach § 765 BGB auf Auszahlung der Bürgschaftssumme zu. Denn der Kläger muss sich nach §§ 768 Abs. 1, Satz 1; 821 BGB die Unwirksamkeit der der Bürgschaft zu Grunde liegenden Sicherungsabrede entgegenhalten lassen.
Es kann insoweit offen bleiben, ob die von dem Kläger behauptete Überzahlung der Schuldnerin tatsächlich erfolgt ist und damit die Voraussetzungen für eine Zahlung aus der Bürgschaft gegeben sind.
Denn dem Bürgen stehen gemäß § 768 Abs. 1 Satz 1 BGB die Einwendungen des Schuldners aus der Sicherungsabrede mit dem Gläubiger, hier dem Kläger, zu. Hat der Bürge eine Sicherung gewährt, obwohl die Sicherungsabrede zwischen dem Hauptschuldner und dem Gläubiger unwirksam ist, so kann er sich gegenüber dem Leistungsverlangen des Gläubigers auf die Unwirksamkeit der Sicherungsabrede und auf die Einrede des Hauptschuldners berufen, dass der Gläubiger die Inanspruchnahme des Bürgen zu unterlassen hat. Dieser aus dem Akzessorietätsgedanken der Bürgschaft folgende Zweck soll sicherstellen, dass der Bürge grundsätzlich nicht mehr zu leisten hat als der Hauptschuldner (BGH Urteil vom 22.01.2015, VII ZR 120/14 m. w. N.).
Entsprechend dem erst kürzlich verkündeten Urteil des Bundesgerichtshofs (BGH a. a. O), führt auch die hier der Vertragserfüllungsbürgschaft zu Grunde liegende Sicherungsabrede unter Ziffer 4.1 der Besonderen Vertragsbedingungen (BVB) in Verbindung mit der Regelung unter Ziffer 4.2 BVB zu einer Übersicherung des Auftraggebers – hier des Klägers – im Hinblick auf dessen Gewährleistungsansprüche, die diesem für den nach der Abnahme der Werkleistung liegenden Zeitraum zustehen können. Dies wiederum führt nach § 307 Abs. 1 BGB zu einer unangemessenen Benachteiligung des Auftragnehmers, hier der Schuldnerin.
Nach 22.1 ZVG/E erstreckt sich die zur Sicherheit gegebene Bürgschaft über 5 % der Auftragssumme auf die Erfüllung sämtlicher Verpflichtungen aus dem Vertrag, insbesondere für die vertragsgemäße Ausführung der Leistung einschließlich Abrechnung, Mängelansprüche und Schadenersatz, sowie auf die Erstattung von Überzahlungen einschließlich der Zinsen. Sie sichert mithin nicht allein Vertragserfüllungs– und Überzahlungsansprüche ab, sondern auch etwaige dem Auftraggeber zustehende Gewährleistungsansprüche. Erst nach Empfang der Schlusszahlung und Erfüllung aller bis dahin erhobener Ansprüche sollte es dem Auftragnehmer möglich sein, die Umwandlung der Bürgschaft in eine Mängelansprüche-Bürgschaft über ebenfalls 5 % der Abrechnungssumme zu verlangen.
Diese Regelung ermöglicht es dem Auftraggeber, die Vertragserfüllungsbürgschaft auch noch längere Zeit nach der Abnahme zu behalten, da die Leistung der Schlusszahlung allein von der Entschließung des Auftraggebers abhängig gemacht wird. Die Frage nach der Höhe der geschuldeten Schlusszahlung kann indes bereits erheblichen Differenzen der Vertragsparteien unterliegen, die erst in einer gegebenenfalls länger dauernden Auseinandersetzung geklärt werden können. Dagegen soll die verwendete Klausel dem Auftraggeber nach der maßgeblichen kundenfeindlichsten Auslegung das Recht verschaffen, die Vertragserfüllungsbürgschaft so lange zu behalten, bis die Höhe der dem Auftragnehmer zustehenden Forderung festgestellt ist. Auf diese Weise werden jedenfalls bis zu diesem Zeitpunkt entstandene Gewährleistungsansprüche über die Vertragserfüllungsbürgschaft jeweils mitgesichert (BGH a. a. o. mit w. N.). Zudem ist es nach dem Klauselwerk dem Auftraggeber durch das Erheben von Ansprüchen, ohne dass deren Berechtigung feststünde, ebenfalls möglich, das Entstehen des Anspruchs des Auftragnehmers auf Umwandlung der Vertragserfüllungsbürgschaft in eine Gewährleistungsbürgschaft nochmals für einen erheblichen Zeitraum hinauszuschieben.
Mit diesem Inhalt führt das von dem Kläger gestellte Klauselwerk zu einer unangemessenen Benachteiligung des Auftragnehmers, da dieser für einen nicht unerheblichen Zeitraum über die Abnahme hinaus wegen möglicher Gewährleistungsansprüche des Auftraggebers eine Sicherheit von 10 % der Auftrags- bzw. Abrechnungssumme zu leisten hat. Dies ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs durch das Sicherungsinteresse des Auftraggebers nicht mehr gedeckt. Hiernach liegt eine unangemessene Benachteiligung des Auftragnehmers vor, wenn die vom Auftraggeber gestellten Allgemeinen Geschäftsbedingungen dazu führen, dass der Auftragnehmer für einen jedenfalls erheblichen Zeitraum über die Abnahme hinaus für mögliche Gewährleistungsansprüche des Auftraggebers eine Sicherheit durch selbstschuldnerische Bürgschaft in Höhe von 7 % der Auftragssumme zu leisten hat (BGH a. a. O. mit Verweis auf das Urteil vom 01.10.2014-VII ZR 164/12).
Die hier zur Beurteilung anstehende Sicherungsabrede führt gegebenenfalls für einen erheblichen Zeitraum nach der Abnahme der Werkleistung zu einer Sicherung des Auftraggebers im Umfange von 10 %. Denn der Auftragnehmer hat nach der Vertragsbestimmung in 4.1 BVB eine Vertragserfüllungsbürgschaft in Höhe von 5 % der Auftragssumme zu stellen. Weitere 5 % der Abrechnungssumme ist der Auftraggeber gemäß Ziffer 4.2 BVB berechtigt, als Sicherheit für Mängelansprüche einzubehalten, die durch den Auftragnehmer allein mittels einer selbstschuldnerischen Bürgschaft abgelöst werden können. Durch diese zeitweise kumulativ auf 10 % für den Auftraggeber anwachsende Sicherheit wird der Auftragnehmer unangemessen benachteiligt. Dies hat zur Folge, dass die vorliegend von den Parteien des Bauvertrages getroffene Sicherungsabrede gemäß § 307 Abs. 1 BGB unwirksam ist.
Diese Unwirksamkeit der Sicherungsabrede kann die Beklagte ihrer Inanspruchnahme durch den Kläger nach §§ 768 Abs. 1 Satz 1; 821 BGB mit der Einrede entgegenhalten, die Auftragnehmerin habe die Bürgschaft ohne rechtlichen Grund gestellt.
Die Klage war daher insgesamt mit der Kostenfolge aus §§ 91, 101 ZPO abzuweisen. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 ZPO.
