Bauvertrag – Kündigung durch Bauunternehmer – Abnahme

OLG München, Az.: 27 U 520/15 Bau, Beschluss vom 26.08.2015

I. Die Berufung des Beklagten gegen das Endurteil des Landgerichts Memmingen vom 23.12.2014, Az.: 2 O 2457/05, wird durch einstimmigen Beschluss des Senats gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen, weil das Rechtsmittel offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, der Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung zukommt und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts erfordern. Auch die Durchführung einer mündlichen Verhandlung ist nicht geboten.

II. Der Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

III. Dieser Beschluss sowie das unter Ziffer I. genannte Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

IV. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 1.050.000,– € festgesetzt.

Gründe

I.

Bauvertrag - Kündigung durch Bauunternehmer - Abnahme
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Die Parteien streiten im Wege der Klage und Widerklage über restlichen Werklohn und wechselseitige Schadensersatzansprüche nach einem vorzeitig beendeten Bauvertrag über die Errichtung einer Wasserkraftanlage.

Die Klägerin begehrte vom Beklagten restlichen Werklohn und Schadensersatz in Höhe von 1.657.231,56 € nebst Zinsen sowie die Feststellung, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin zusätzlich eine auf den begehrten Schadensersatzbetrag anfallende gesetzliche Mehrwertsteuer zu erstatten, soweit die Klägerin gegenüber ihrem Finanzamt zur Abführung von Mehrwertsteuer verpflichtet ist.


Der Beklagte begehrte Klageabweisung und im Wege der Widerklage die Verurteilung der Beklagten zu Schadensersatz in Höhe von 500.000,– € nebst Zinsen. Des weiteren beantragte der Beklagte die Feststellung des Bestehens weitergehender Schadensersatzpflichten der Beklagten aufgrund mangelhafter Werkleistung sowie entgangener Einnahmen.

Mit Endurteil vom 23.12.2014 hat das Landgericht Memmingen sowohl Klage als auch Widerklage abgewiesen.

Zur Begründung führt das Landgericht aus, es könne dahingestellt bleiben, ob der Klägerin ein restlicher Vergütungsanspruch sowie ein Schadensersatzanspruch zustünden, da etwaige Forderungen der Klägerin jedenfalls durch die Aufrechnungserklärung mit Schadensersatzansprüchen des Beklagten erloschen seien. Auch zur exakten, die Klageforderung aber jedenfalls übersteigenden Höhe des Schadensersatzanspruches des Beklagten brauche das Gericht aus Rechtsgründen keine Feststellungen zu treffen. Etwaigen Schadensersatzansprüchen stehe die Einrede der Verjährung entgegen.

Im Übrigen wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen.

Hiergegen richtet sich die Berufung des Beklagten, der in der Berufungsinstanz beantragt:

I. Das Endurteil des Landgerichts Memmingen vom 18.12.2014 wird bezüglich Ziffer II. und Ziffer III. aufgehoben.

II.

1. Die Klägerin wird verurteilt, an den Beklagten 500.000,– € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 01.01.2005 als Schadensersatz zu bezahlen.

2. Es wird festgestellt, dass die Klägerin verpflichtet ist, dem Beklagten jeden weiteren Schaden über dem Betrag von 500.000,– € gemäß Antrag 1. zu erstatten, der dem Beklagten dadurch entstanden ist, dass die Klägerin ihre bis zur Kündigung vom 13.08.2002 erbrachten Bauarbeiten gemäß Werkvertrag vom 16.11./06.12.2000, wie von dem Sachverständigen W. in seinem Gutachten im selbständigen Beweisverfahren, Az.: 2 OH 2059/02, LG Memmingen, vom 06.09.2003 und 18.04.2005 festgestellt, mangelhaft erbracht hat, insbesondere die Spundwände nicht tief genug eingerammt hatte und den Hochwasseranschluss am westlichen Ufer der Wertach nicht fachgerecht erstellt hatte und sich auch dadurch die Fertigstellung des Wasserkraftwerks verzögert hat.

3. Es wird festgestellt, dass die Klägerin verpflichtet ist, dem Beklagten den Schaden, insbesondere die entstandenen Mehrkosten, Mängelbeseitigungskosten, entgangene Einnahmen aus Stromlieferungen insbesondere in der Zeit, in der der Hochwasserschaden beseitigt worden ist und bis Beginn der Stromlieferung ab 08.10.2003 und weiteren Verzugsschaden zu ersetzen, der ihm dadurch entstanden ist, dass

– die Bauleistungen der Klägerin nicht bis 12.08.2002 fertiggestellt waren;

– die Klägerin den Bauvertrag vom 16.11./06.12.2000 am 13.08.2002 unberechtigt gekündigt hat;

– die Klägerin die Vergütung gemäß § 3 des Bauvertrages vom 16.11./06.12.2000 mit DM 2.218.335,75 (netto) unrichtig kalkuliert hat.

Hilfsweise:

Das Endurteil des Landgerichts Memmingen vom 18.12.2014 und das zugrunde liegende Verfahren werden aufgehoben und der Rechtsstreit an das zuständige Landgericht Memmingen zurückverwiesen.

III. Die Klägerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

II.

Der Senat bleibt bei seiner im Hinweis vom 15.06.2015 ausführlich dargelegten Rechtsauffassung, auf die gemäß § 522 Abs. 2 Satz 3 ZPO Bezug genommen wird.

Die Stellungnahme des Beklagten vom 20. August 2015 gibt noch Anlass zu folgenden Ausführungen:

1. Wie bereits im Hinweis ausführlich dargelegt, hat das Erstgericht über die Schadensersatzforderung des Beklagten eine abschließende Entscheidung getroffen, so dass die Gefahr eines weiteren Prozesses hierüber nicht besteht. Das Erstgericht hat rechtsfehlerfrei die Verjährung der Widerklageansprüche festgestellt. Die Frage, ob die von der Klagepartei nicht angegriffene und damit rechtskräftige Abweisung der Klageansprüche auf der Aufrechnung des Beklagten beruht oder diese in der geltend gemachten Höhe überhaupt nicht bestanden haben, ist damit für die vom Erstgericht ausgesprochene Abweisung der Widerklage ohne Bedeutung.

2. Die vom Beklagten geltend gemachten Schadensersatzansprüche sind verjährt.

Der Senat bleibt bei seiner Rechtsauffassung, dass vorliegend aufgrund der konkreten Umstände ausnahmsweise eine Abnahme entbehrlich war. Der Hinweis der Berufung auf den Schriftsatz des Beklagten vom 28.02.2014, Seite 4, führt zu keiner anderen Wertung. Darin weist der Beklagte lediglich allgemein auf die Rechtsprechung des BGH, die auch der Senat seiner Entscheidung zugrunde legt, hin. Wie auf Seite 5, 6 und 7 des Hinweisbeschlusses ausführlich dargelegt, hat die Klägerin durch eine Vielzahl von Schreiben, zum Teil mit Einschreiben/Rückschein, sowie Telefonaten, versucht, mit dem Beklagten Kontakt aufzunehmen und diesen auf die Rechtsfolgen seiner Weigerung, mit der Klägerin in Kontakt zu treten, hinzuweisen. Wenn der Beklagte nunmehr vorträgt, es wäre Sache der Klägerin gewesen, für „klare Verhältnisse“ zu sorgen, ist dies nicht nachvollziehbar.

Die Aktennotiz vom 01.08.2002 über ein Telefonat mit der Fa. B. und P. GmbH vom 31.07.2002 wurde als Anlage K 22 von der Klagepartei vorgelegt und war damit bereits in erster Instanz Bestandteil der Akten.

Soweit der Beklagte erstmals nach Ablauf der Berufungsbegründungsfrist den Zeugen H. zum Inhalt des Telefonats vom 31.07.2002 benennt, ist dieser Antrag zum einen bereits gemäß § 530i.V.m. § 296 Abs. 1 und 4 ZPO als verspätet zurückzuweisen. Im Übrigen ist die in das Wissen des Zeugen gestellte Tatsache unstreitig.

Es kann dahingestellt bleiben, ob der Beklagte im Jahre 2002 bereits anwaltschaftlich vertreten war. Entscheidend ist vielmehr, dass der Beklagte nach Erstellung der Kostenschätzung im Juni 2002 jeglichen Kontakt mit der Klägerin verweigert hat und auch auf die Bitte um Mitteilung, ob der Beklagte den Auftrag anderweitig vergeben wolle, nicht reagiert hat. Auch in der Folgezeit, nach Ausspruch der Kündigung, hat der Beklagte jeglichen Kontakt mit der Klägerin abgelehnt.

In seiner Entscheidung vom 11.05.2006 (NZV 2006, 569 f.) führt der BGH ausdrücklich an, dass „zu bedenken sein wird, dass sich die Auftraggeberin und damit die Beklagte, sollte eine Ersatzvornahme erfolgreich durchgeführt sein, nicht mehr darauf wird berufen können, ursprünglich die Abnahme zu Recht verweigert zu haben“. Dieser Rechtsauffassung hat sich auch der Senat angeschlossen.

3. Die wirksame Einbeziehung der VOB/B in den Bauvertrag kann vorliegend, wie bereits ausführlich dargelegt, offen bleiben. Die Parteien haben in § 2 des Bauvertrages individuell eine zweijährige Gewährleistungsfrist vereinbart.

Soweit der Beklagte vorträgt, die Klägerin habe sich immer auf die wirksame Vereinbarung der VOB/B berufen, verfängt dies nicht. Zum einen hat sich auch der Beklagte, wie bereits im Hinweis ausgeführt, selbst bis zur Erhebung der Einrede der Verjährung durch die Klägerin immer auf die wirksame Einbeziehung der VOB/B berufen. Zum anderen ist vorliegend, da in jedem Falle eine individualvertragliche Vereinbarung der zweijährigen Gewährleistungsfrist vorliegt, für die Entscheidung ohne Bedeutung, ob eine wirksame Einbeziehung erfolgt ist.

Die Parteien haben die Gewährleistungsfrist im Sinne der Rechtsprechung des BGH „ausgehandelt“. Dies hat das Erstgericht – für den Senat gemäß § 529 Abs. 1 ZPO bindend – aufgrund der Beweisaufnahme festgestellt. Soweit der Beklagte bei Wertung der Zeugenaussagen sowie der Einvernahme des Beklagten als Partei zu einer anderen rechtlichen Wertung und anderen Feststellungen kommt, vermag dies entscheidungserhebliche Rechtsfehler des Erstgerichts nicht aufzuzeigen.

4. Die Beweisaufnahme wurde vom Erstgericht nicht entgegen den allgemeinen Beweisregeln durchgeführt.

Im Termin vom 16.10.2014 wurde zunächst der Prokurist der Klägerin Dr. A. als Zeuge und nicht als Partei gemäß § 448 ZPO zum Inhalt des Gesprächs mit dem Beklagten am 25.10.2000 angehört. Anschließend wurde aus Gründen der Waffengleichheit (vgl. Hinweis Seite 6 des Protokolls vom 16.10.2014) der Beklagte als Partei gemäß § 448 ZPO ebenfalls zum Inhalt dieses Gespräches angehört.

Inhalt der Einvernahme des Zeugen W. im Termin vom 18.12.2014 waren die Vertragsverhandlungen der Parteien im Sommer 2000 (vgl. Seite 8 unten des Protokolls vom 16.10.2014 zum Beweisthema).

Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass bei dem Gespräch vom 25.10.2000 in der Wohnung des Beklagten auf Beklagtenseite lediglich der Beklagte selbst teilnahm, während auf Klägerseite die Zeugen W. und A. anwesend waren. Schon aus Gründen der Waffengleichheit war daher geboten, den Beklagten zum Inhalt des Gespräches, wie auch erfolgt, anzuhören.

5. Das Erstgericht hat die Aussagen der Zeugen sowie des Beklagten auch rechtsfehlerfrei gewürdigt.

Wie auf Seite 8 der Entscheidungsgründe ausgeführt, hatte das Gericht hierbei weder bei den Angaben der Zeugen noch denen des Beklagten Anhaltspunkte dafür gesehen, dass bewusst unrichtige Angaben über den Inhalt des Gesprächs vom 25.10.2000 und das Zustandekommen des Bauvertrages gemacht wurden. Das Erstgericht hat hierbei auch durchaus gewürdigt, dass die Vertragsverhandlungen bereits mehr als 14 Jahre zurücklagen und die Erinnerungen sowohl durch Zeitablauf als auch durch ein jeweils vorliegendes Interesse am Verfahrensausgang möglicherweise beeinträchtigt waren.

Im Rahmen der Beweiswürdigung war das Erstgericht gemäß § 313 Abs. 3 ZPO auch nicht gehalten, jede einzelne Äußerung der Zeugen sowie des Beklagten umfassend zu würdigen, da die Entscheidungsgründe nur eine kurze Zusammenfassung der tatsächlich und rechtlich entscheidenden Erwägungen des Gerichts zum Gegenstand haben.

Nach alledem erweist sich das Ersturteil in vollem Umfang als zutreffend und die Berufung ist gemäß § 522 Abs. 2 ZPO durch einstimmigen Beschluss zurückzuweisen.

Die Voraussetzungen der Zulassung der Revision liegen nicht vor. Es handelt sich um eine Einzelfallentscheidung ohne grundsätzliche Bedeutung, die weder der Fortbildung des Rechts noch der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung dient (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 und 2 ZPO).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus den §§ 708Nr. 10, 711 ZPO.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird gemäß § 3 ZPO festgesetzt.