Bauvertrag – Nachtragsaufträge und Bürgschaftshaftung

Bauvertrag – Nachtragsaufträge und Bürgschaftshaftung

Oberlandesgericht Frankfurt/Main

Az: 23 U 87/07

Urteil vom 12.03.2008


Gründe:

I.
Die Parteien streiten um den Umfang von insgesamt drei Bürgschaften, die die Beklagte zur Sicherung von Forderungen der Klägerin gegen die Firma A AG übernommen hat. Kern des Streites ist die Frage, ob Forderungen aus Nachtragsaufträgen, die unstreitig nach Übernahme der Bürgschaft durch die Beklagte erteilt wurden, vom Sicherungszweck der Bürgschaft umfasst werden. Das erstinstanzliche Urteil gibt den Sachverhalt zutreffend wieder. Seine tatsächlichen Feststellungen werden mit der Berufung nicht angegriffen. Auf den Tatbestand des angegriffenen Urteils wird deshalb Bezug genommen, § 540 Abs. 1 ZPO.

Das Landgericht hat die Klage – soweit die Klageforderung nicht von der Beklagten anerkannt wurde – abgewiesen. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, die über den anerkannten Teil der Forderung hinausgehenden Ansprüche der Klägerin beträfen Vergütungen für Nachtragsaufträge, die unstreitig nach der Übernahme der Bürgschaft erteilt worden seien. Diese sind nach Auffassung des Landgerichts vom Bürgschaftszweck nicht umfasst.

Dazu führt das Landgericht aus, ausweislich des in allen drei streitgegenständlichen Bürgschaftsurkunden gleich lautenden Textes habe die Beklagte nur für Verbindlichkeiten aus dem Nachunternehmervertrag mit der Nr. … einstehen wollen. Dies ergebe sich aus dem Textzusammenhang, in dem es heiße: „dies vorausgeschickt übernehmen wir… Für die Sicherstellung der Vergütung Ansprüche aus erbrachten Bauleistungen in dem Unternehmer gegenüber die Bürgschaft…“. „Vorausgeschickt“ sei im Text in Abs. 1 ausdrücklich der Satz: „die Firma A Aktiengesellschaft … hat die Firma B GmbH … am 21.06.2006 gemäß Nachunternehmervertrag Nr. … mit Starkstrominstallationen am Bauvorhaben C beauftragt“. Durch die Bezugnahme auf den konkret bezeichneten Nachunternehmervertrag sei der Bürgschaftszweck auf Forderungen aus eben diesem Vertrag konkretisiert worden. Die nachträglich in Auftrag gegebenen Arbeiten seien demgegenüber bereits dem Wortlaut nach nicht dem Bürgschaftszweck unterworfen. Denn sie fänden dort keine – sei es abstrakte oder konkrete – Erwähnung.

Die Tatsache, dass das Vertragsverhältnis zwischen der Klägerin und der Firma A AG den Regelungen der VOB/B unterliegt, führt nach Auffassung des Landgerichts zu keiner anderen Bewertung. Unstreitig handele es sich bei den Nachträgen um solche im Sinne des § 1 Nr. 3, Nr. 4 VOB/B, wonach der Auftraggeber unter bestimmten Voraussetzungen durch einseitige Erklärungen die Ausführung weiterer, im Vertrag nicht bereits vorgesehener Arbeiten verlangen könne. Der Einbeziehung auch solcher durch das einseitige Leistungsbestimmungsrecht des Auftraggebers erteilten Aufträge stehe der Bürgschaftszweck gemäß § 767 Abs. 1 S. 3 BGB entgegen. Denn bei solchen Nachtragsaufträgen handele es sich nicht um Belastungen, die für den Bürgen erkennbar im Hauptvertrag bereits angelegt seien und damit als vom Bürgschaftszweck umfasst anzusehen wären. Gegen eine solche Auffassung spreche der dem Bürgschaftsrecht zu Grunde liegende Bestimmtheitsgrundsatz, wonach die Verbindlichkeit, für die die Bürgschaft übernommen werde, ausreichend bestimmt oder bestimmbar sein müsse. Dies aber sei bei Nachtragsaufträgen im Sinne von § 1 Nr. 3 und Nr. 4 VOB/B gerade nicht der Fall. Die Einbeziehung solcher Nachtragsaufträge würde zudem zu einer unzumutbaren Belastungen des Bürgen führen, da solche Aufträge – wie auch im vorliegenden Fall geschehen – erhebliche Verbindlichkeiten begründen könnten. Dagegen stelle es keine unzumutbare Benachteiligung des Gläubigers dar, ihn auf die Möglichkeit zu verweisen, sich im Falle der Zusatz Beauftragung zusätzliche Sicherheiten zu verschaffen.

Mit der Berufung wiederholt in die Klägerin ihre bereits in erster Instanz vertretenen Rechtsauffassung, die von der A AG erteilten Nachtragsaufträge seien vom Zweck der streitgegenständlichen Bürgschaften umfasst. Diese Auffassung begründet sie damit, der Text dieser Bürgschaftsurkunden nehme keine Einschränkung des Sicherungsumfangs auf den Ursprungsvertrag und die darin enthaltenen Leistungen vor. Laut Bürgschaftstext sollten viel mehr „Vergütungsansprüche aus erbrachten Bauleistungen“ abgesichert werden. Dies umfasse auch die unstreitig erbrachten Leistungen aus den Nachtragsaufträgen.

Dem stehe – entgegen der Auffassung des Landgerichts – auch nicht die vermeintlich nicht hinreichende Bestimmtheit der Hauptforderung entgegen. Denn unstreitig sei bei Abschluss des Hauptvertrages zwischen der Klägerin und der A AG in die VOB/B wirksam einbezogen worden. Damit aber hätten sich die Vertragsparteien auch auf das Recht der Klägerin geeinigt, Leistungsänderungen und zusätzliche Leistungen nach § 1 Nr. 3 und Nr. 4 VOB/B zu verlangen. Die möglichen Erweiterungen der Hauptverbindlichkeit durch solche Nachträgen seien in dem Hauptvertrag deshalb bereits angelegt und für den Bürgen erkennbar gewesen.

In die Klägerin beantragt:
1. Das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 5. April 2004 wird aufgehoben, soweit die Klage abgewiesen wurde.
2. Die Beklagte und Berufungsbeklagte wird verurteilt, an die Klägerin weitere 54.496,33 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basissatz seit 1. März 2005 zu bezahlen.

In die Beklagte beantragt,
die Berufung kostenpflichtig zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Das Landgericht habe zu Recht entschieden, dass die durch die Nachtragsaufträge begründeten Vergütungsansprüche durch die streitgegenständlichen Bürgschaften nicht gesichert sind. Dabei wiederholt die Beklagte ihre bereits in erster Instanz vorgetragene Argumentation.

In Rechtsprechung und Literatur sei anerkannt, dass bei nachträglich beauftragten Leistungen ein neues Sicherheitsbedürfnis des Unternehmers bestehe und in dieser gehalten sei, eine neue Sicherheit für diese Werklohnforderungen von seinem Auftraggeber zu fordern. Eine abweichende Vereinbarung der Bauvertragsparteien sei nicht wirksam. Dies ergebe sich bereits aus dem Wortlaut des § 648 Abs. 1 S. 2 BGB.

Aus der Anwendbarkeit der VOB/B auf das Vertragsverhältnis zwischen der Klägerin und der A AG ergibt sich nach Auffassung der Beklagten nichts anderes. Bei den von der A AG erteilten Nachtragsaufträgen handele es sich um solche nach § 1 Nr. 4 S. 2 VOB/B. Diese seien dadurch gekennzeichnet, dass sie gerade nicht auf einem einseitigen Leistungsbestimmungsrecht des Auftraggebers beruhen, sondern durch einen separaten Vertragsschluss zu Stande kommen. Dementsprechend sei auch vorgegangen worden. Die einzelnen Nachtragsbeauftragungen beruhten jeweils auf einem verbindlichen Angebot der Klägerin und würden unter einer mit der Auftragsnummer des Hauptauftrages nicht übereinstimmenden Auftragsnummer geführt. Wenn aber somit eine zusätzliche Vereinbarung vorliege, so sei ohne Weiteres ein Fall des § 767 Abs. 1 S. 3 BGB gegeben.

Auf die Frage, ob Nachtragsaufträge, die aufgrund des einseitigen Bestimmungsrecht des Auftraggebers gemäß § 1 Nr. 3 und Nr. 4 S. 1 VOB/B zu Stande gekommen sind, vom Sicherungszweck einer Bauhandwerkersicherungshypothek nach § 648 a BGB umfasst sind, komme es deshalb nicht an.

II.
Die Berufung zulässig. Sie ist insbesondere form- und fristgerecht eingelegt. In der Sache hat sie jedoch keinen Erfolg.

1) Der Umfang der Bürgschaftsschuld wird durch § 767 BGB bestimmt. Danach gilt, dass für die Verpflichtung des Bürgen der jeweilige Bestand der Hauptverbindlichkeit maßgeblich ist, § 767 Abs. 1 S. 1 BGB. Allerdings wird die Verpflichtung des Bürgen durch ein Rechtsgeschäft, das der Hauptschuldner nach der Übernahme der Bürgschaft vornimmt, regelmäßig nicht erweitert, § 767 Abs. 1 S. 3 BGB. Die Frage, wie mit Verbindlichkeiten aus Nachtragsaufträgen im Sinne von § 1 Nr. 3 und 4 VOB/B umzugehen ist, wird kontrovers diskutiert.

a) Nach einer teilweise vertretenen Auffassung ist zwischen Auftragserweiterungen, die unter § 1 Nr. 3 und Nr. 4 S. 1 VOB/B fallen, und Nachtragsaufträgen im Sinne von § 1 Nr. 4 S. 2 VOB/B zu unterschieden. Während letztere als nach Übernahme der Bürgschaft vorgenommene Rechtsgeschäfte im Sinne von § 767 Abs. 1 Satz 3 BGB gelten sollen, die deshalb nicht von der Sicherungsbürgschaft nach § 648 a BGB umfasst seien, soll dies bei den Auftragserweiterungen nach § 1 Nr. 3 und Nr. 4 S. 1 grundsätzlich der Fall sein. Als Grund für diese Differenzierung wird angesehen, dass die Auftragserweiterungen im Sinne von § 1 Nr. 3 und Nr. 4 S. 1 VOB/B von dem Auftraggeber durch Ausübung eines Leistungsbestimmungsrechts nach § 315 BGB mit einer einseitigen Erklärung ohne Mitwirkung des Auftragnehmers verlangt werden können, ohne dass es dazu der Mitwirkung des Auftragnehmers bedarf (Joussen, in: Ingenstau/Korbion, VOB Teile A und B, 16. Aufl., § 17 Nr. 4 Rdn 99a; zur Auftragserweiterung nach § 1 Nr. 4 Satz 1 VOB/B vgl. auch: BGH, Urt. v. 27.11.2003 – VII ZR 346/01 – NJW-RR 2004, 207 ff – Juris-Tz 20, m.w.Nachw.). Als vertragliche Grundlage wird insoweit der ursprüngliche Auftrag angesehen, in dem diese Zusatzleistungen bereits angelegt seien (Hildebrandt, in: BauR 2007, 1121, 1125). Aus diesem Grund fehle es an einem Rechtsgeschäft des Hauptschuldners im Sinne des § 767 Abs. 1 S. 3 BGB (Joussen, in: Ingenstau/Korbion, a.a.O.). Anders verhalte es sich bei Vergütungsansprüchen, die durch Nachtragsaufträge im Sinne von § 1 Nr. 4 S. 2 VOB/B entstehen. Denn diese seinen dadurch gekennzeichnet, dass sie solche Arbeiten betreffen, die – im Gegensatz zu den Auftragserweiterungen gemäß Satz 1 der Vorschrift – zur Ausführung des Auftrags gerade nicht erforderlich sind. Sie können dem Auftragnehmer deshalb nur mit dessen Zustimmung, das heißt durch eine vertragliche Vereinbarung im Sinne der §§ 145 ff BGB, übertragen werden (vgl.: Joussen, in: Ingenstau/Korbion, VOB Teile A und B, 16. Aufl., § 17 Nr. 4 VOB/B Rdn 99a).

Folgt man dieser Differenzierung, kommt es für die Entscheidung des Streitfalles darauf an, ob es sich bei den von der Firma A AG nachträglich in Auftrag gegebenen Arbeiten um solche handelt, die zur Ausführung der vertraglichen Leistungen im Sinne von § 1 Nr. 4 S. 1 VOB/B erforderlich waren – in diesem Fall gilt § 767 Abs. 1 S. 3 BGB nicht und die dadurch begründeten Vergütungsansprüche fallen unter die übernommenen Bürgschaften – oder ob es sich bei den Nachtragsaufträgen um solche nach § 1 Nr. 4 S. 2 VOB/B handelt, mit denen der Auftragnehmer nicht rechnen musste. Eine Unterscheidung zwischen den beiden Alternativen des § 1 Nr. 4 VOB/B hat in der ersten Instanz keine Rolle gespielt. Dies war allerdings auch nicht erforderlich. Denn das Landgericht hat bereits mit Hinweisbeschluss vom 1. November 2006 seine Auffassung erkennen lassen, dass auch solche Nachtragsaufträge, die im Rahmen von § 1 Nr. 4 S. 1 VOB/B erteilt worden sind, seien nicht von der Bürgschaft erfasst sind. Auf eine Unterscheidung kam es deshalb nicht an. In der Berufungsinstanz hat sich die Beklagte – vor dem Hintergrund des dargelegten Meinungsstands – nunmehr ausdrücklich darauf berufen, bei den streitgegenständlichen nachträglichen Leistungen habe es sich um solche im Sinne von § 1 Nr. 4 S. 2 VOB/B gehandelt (Bl. 334). Darin ist kein neuer Vortrag im Sinne von § 531 ZPO zu sehen. Denn die Beklagte hat von Anfang an vorgetragen, dass die Nachtragsaufträge unstreitig jeweils auf einem gesonderten Angebot der Klägerin beruhen, was für § 1 Nr. 4 S. 2 VOB/B spricht.

b) Die Gegenauffassung, auf die sich das Landgericht zur Begründung seiner Entscheidung gestützt hat, wird vom Oberlandesgerichts München in einer nach Rücknahme der Revision rechtskräftig gewordenen Entscheidung vom 23. März 2004 (9 U 4089/03 – BauR 2004, 1316 ff) vertreten. Danach führt auch eine Auftragserweiterung nach § 1 Nr. 3 oder Nr. 4 Satz 1 VOB/B nicht dazu, dass auf diese Weise begründete Vergütungsansprüche eine Haftung des Bürgen auslösen (OLG München, a.a.O., S. 1317 f). Das Argument, der Auftraggeber habe in den Fällen des § 1 Nr. 3 oder Nr. 4 Satz 1 VOB/B ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht lässt das Oberlandesgericht München nicht gelten. Zwar stehe § 767 Abs. 1 Satz 3 BGB der Ausübung von Gestaltungsrechten nicht grundsätzlich entgegen. Die Grenze sei jedoch überschritten, wenn die Leistung im Vertrag nicht bestimmt sei und die Höhe der Bürgschaftsforderung deshalb davon abhänge, ob und in welcher Weise der Hauptschuldner von einem Leistungsbestimmungsrecht nach § 315 BGB Gebrauch mache (OLG München, a.a.O., S. 1318).

Die Entscheidung des Oberlandesgerichts München betrifft zwar – worauf die Beklagte in der Berufungsinstanz hingewiesen hat (Bl. 320 f) – den Sonderfall, dass der Sicherungszweck der Bürgschaft durch Bezugnahme auf die Leistungsbeschreibung des Hauptauftrages genau bezeichnet wurde. Allerdings lässt sich das Hauptargument des OLG München verallgemeinern. Es lautet, dass die Bürgschaftsverpflichtung, wenn sie durch Bezugnahme auf den Bauvertrag unter Einschluss der durch § 1 Nr. 3 und 4 VOB/B vorgesehenen Möglichkeiten der Leistungsbestimmung festgelegt würde, dem im Bürgschaftsrecht herrschenden Bestimmtheitsgrundsatz nicht hinreichend gerecht werde. Eine Bürgschaft könne zwar nach § 765 Abs. 2 BGB auch für eine künftige oder bedingte Verbindlichkeit übernommen werden, in jeden Fall müsse die Verbindlichkeit aber ausreichend bestimmt oder bestimmbar sein (OLG München, a.a.O.). Dies sei in den Fällen des § 1 Nr. 3 und Nr. 4 VOB/B nicht gewährleistet. Dem hat sich zwischenzeitlich auch das Kammergericht angeschlossen. In seiner Entscheidung vom 9. Januar 2006 (10 U 231/04, BauR 2007, 1760) heißt es, mit einer Ausweitung der Bürgschaft auf Ansprüche, die ihren Rechtsgrund in Leistungsänderungen und –anordnungen im Sinne von § 1 Nr. 3 und Nr. 4 VOB/B haben, werde das Haftungsrisiko des Bürgen in für ihn unabsehbarer Weise erhöht (KG, a.a.O., 1760). Diese Entscheidung ist nach Zurückweisung der Nichtzulassungsbeschwerde durch Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 8. Mai 2007– XI ZR 80/06 – rechtskräftig.

c) Der erkennende Senat tritt der Auffassung des Oberlandesgerichts München und des Kammergerichts bei.
Ausgangspunkt für die Beurteilung ist die in § 767 BGB niedergelegte Akzessorietät der Bürgschaft. Das heißt der Bestand der Bürgschaft ist von dem Bestand der Hauptforderung abhängig. Dies gilt uneingeschränkt jedoch nur bei einer Verringerung der Bürgschaftsschuld. § 767 Abs. 1 Satz 3 BGB stellt ausdrücklich klar, dass durch ein Rechtsgeschäft, das der Hauptschuldner nach Übernahme der Bürgschaft vornimmt, die Verpflichtung des Bürgen nicht erweitert wird. Dieser, in der Kommentarliteratur unter dem Stichwort des Verbots der Fremddisposition erörterte Gedanke, ist Ausdruck des allgemein das Bürgschaftsrecht beherrschenden Bestimmtheitsgrundsatzes (dazu: Schwenker, BauR 2008, 175, 178). Eine Bürgschaft kann zwar auch für eine künftige oder bedingte Verbindlichkeit übernommen werden. In jedem Fall muss sie jedoch ausreichend bestimmt oder bestimmbar sein. Dies wäre nicht gewährleistet, wenn sie auf alle denkbaren Auftragserweiterungen im Sinne von § 1 Nr. 3 oder Nr. 4 Satz 1 VOB/B ausgedehnt würde.
Nach § 1 Nr. 3 VOB/B ist es dem Auftraggeber vorbehalten, Änderungen des Bauentwurfs anzuordnen. Solche Änderungen können zu einer erheblichen Verteuerung der Bauleistungen führen und hätten deshalb eine nicht mehr kalkulierbare Ausweitung des Umfangs der Bürgschaft zur Folge. Dasselbe gilt für die Fälle des § 1 Abs. 4 Satz 1 VOB/B. Danach kann der Auftrageber auch die Erbringung nicht vereinbarter Arbeiten verlangen, wenn diese zur Ausführung der vertraglichen Leistung erforderlich werden. Hinzu kommt in diesen Fällen ein erheblicher Unsicherheitsfaktor. Ob bestimmte Arbeiten zur Ausführung der vertraglichen Leistung erforderlich sind, ist eine (bau-)technische Frage (vgl. BGH, Urt. v. 27.11.2003 – VII ZR 346/01 – NJW-RR 2004, 207 ff – Juris-Tz 26 ff), die im Einzelfall unter Umständen nur aufgrund eines Sachverständigengutachtens entschieden werden kann.

Einer solchen Unsicherheit darf die Feststellung der Bürgenschuld nach Auffassung des Senats nicht unterworfen werden (in diesem Sinne auch: Schwenker, BauR 2008, 175, 178). Die in der Verdingungsordnung für Bauleistungen, Teil B vorgenommene Differenzierung zwischen Auftragserweiterungen, die der Auftraggeber nach § 1 Nr. 3 und Nr. 4 a) VOB/B durch Ausübung eines Leistungsbestimmungsrechts nach § 315 BGB mit einer einseitigen Erklärung ohne Mitwirkung des Auftragnehmers erklären kann, und solchen Zusatzaufträgen, die nach § 1 Nr. 4 Satz 2 VOB/B einer gesonderten Vereinbarung der Bauvertragsparteien bedürfen, ist für das Bürgschaftsrecht deshalb nicht geeignet.

Dem steht auch nicht entgegen, dass der Bestimmtheitsgrundsatz den Bürgen nicht grundsätzlich vor der Eingehung unüberschaubarer oder unkalkulierbarer Belastungen schützt (Joussen, in: Ingenstau/Korbion, a.a.O.). Denn die fehlende Bestimmtheit der Bürgenschuld hat ihre Ursache hier gerade darin, dass die Zuordnung eines konkreten Sachverhalts unter die eine oder die andere Alternative des § 1 Nr. 3 und 4 VOB/B in der Praxis oft nur mit Schwierigkeiten vollzogen werden kann.

Entgegen der Auffassung der Klägerin steht dem auch nicht entgegen, dass die Regelungen der Verdingungsordnung für Bauleistungen, Teil B in dem vorliegenden Fall unstreitig Bestandteil des Bauvertrages geworden sind und die Regelungen des § 1 Nr. 3 und 4 VOB/B als „genuines Merkmal der VOB/B“ anzusehen sind. Damit haben eventuelle Nachträge zu dem ursprünglichen Bauvertrag zwar einen engen Bezug zu diesem Vertragsverhältnis. Mit der Klägerin mag man auch sagen, diese seien in dem Ursprungsvertrag bereits „angelegt“. Dies bedeutet – wie oben dargelegt – jedoch nicht, dass die Bestimmbarkeit der Bürgschaftsschuld allein deshalb gegeben wäre und auf diese Weise begründete Verbindlichkeiten von der Bürgschaft somit in jedem Fall umfasst sind. Dabei ist das Argument der Klägerin, es sei für den Bürgen ein Leichtes, die Einbeziehung von Nachträgen zu einem VOB/B-Bauvertrag in die Bürgschaft zu vermeiden, indem dies in der Bürgschaftsurkunde festgehalten wird, ambivalent. Denn mit derselben Berechtigung kann verlangt werden, dass in der Bürgschaftsurkunde ausdrücklich festgelegt wird, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang sich die Bürgschaft auch auf Ansprüche erstrecken soll, die ihren Rechtsgrund in Auftragserweiterungen im Sinne von § 1 Nr. 3 und Nr. 4 VOB/B haben.

d) An dieser Entscheidung sieht sich der Senat insbesondere vor dem Hintergrund der Nichtannahme der Revision gegen das Urteil des Kammergerichts vom 9. Januar 2006 (10 U 231/04, BauR 2007, 1760) durch die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 28. Juni 2007 (VII ZR 199/06, BauR 2007, 1722, 1724 – Juris Tz 21) nicht gehindert. Der für das Baurecht zuständige VII. Zivilsenat hat in der Entscheidung vom 28. Juni 2007 zwar in einer „Segelanweisung“ festgestellt, „soweit zusätzliche oder geänderte Leistungen erbracht worden sein sollten, ohne dass eine wirksame vertragliche Vereinbarung zustande gekommen ist, wird das Berufungsgericht zu prüfen haben, inwieweit sich die Bürgenhaftung daraus ergibt, dass auch Ansprüche des Auftragnehmers gegenüber dem Auftraggeber gesichert sind“. Eine verbindliche höchstrichterliche Entscheidung dieser Frage, vermag der Senat darin allerdings nicht zu sehen.

e) Vor diesem Hintergrund kommt es – wie auch schon in erster Instanz – auf eine Differenzierung zwischen den Alternativen der Tatbestände des § 1 Nr. 3 und Nr. 4 VOB/B nicht an.

2) Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat ihre Grundlage in § 709 ZPO.

3) Die Revision war nicht zuzulassen. Die Frage, ob es sich bei Vergütungsansprüchen, die ihren Rechtsgrund in Auftragserweiterung oder -ergänzung eines VOB/B-Bauvertrages haben und durch ein einseitige Leistungsbestimmung durch den Auftraggeber zustande gekommen sind, als Rechtsgeschäft nach Übernahme der Bürgschaft im Sinne von § 767 Abs. 1 Satz 3 BGB anzusehen ist, ist durch die zitierten Entscheidungen des Oberlandesgerichts München und des Kammergerichts, denen sich der erkennende Senat anschließt, bereits entschieden. Diese Rechtsprechung hat der Bundesgerichtshof durch die Nichtannahme der Revision gegen das Urteil des Kammergerichts bestätigt. Die vorliegende Rechtssache hat deswegen weder grundsätzliche Bedeutung, noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einheitlichen Rechtssprechung eine Entscheidung des Revisionsgericht. Dem steht die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 28. Juni 2007 (VII ZR 199/06, BauR 2007, 1722 ff) aus den bereits genannten Gründen nicht entgegen.