Bauvertragskündigung vor Arbeitsbeginn – Werklohnanspruch

Bauvertragskündigung vor Arbeitsbeginn – Werklohnanspruch

OLG Brandenburg

Az: 4 U 233/05

Urteil vom 12.07.2006


In dem Rechtsstreit hat der 4. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 21.06.2006 für Recht erkannt:

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Potsdam wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Klage als derzeit unbegründet abgewiesen wird.

Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Klägerin zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Gründe:

I.

Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Zahlung von Werklohn aus einem vorzeitig, hier bereits vor Beginn der beauftragten Arbeiten, gekündigten Bauvertrag in Höhe von 10.568,14 EUR sowie auf Zahlung nicht anrechenbarer Anwaltskosten in Höhe von 361,90 EUR in Anspruch.

Wegen des Sachvortrages in der ersten Instanz wird auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

Das Landgericht hat die Klage mit Urteil vom 17.11.2005 abgewiesen. Es hat zur Begründung ausgeführt, ein Vergütungsanspruch der Klägerin sei zwar dem Grunde nach zu bejahen, da der Beklagten ein außerordentliches Kündigungsrecht nicht zugestanden habe. Die Klägerin habe jedoch die Höhe ihrer ersparten Aufwendungen und damit die Höhe ihres Vergütungsanspruches nicht hinreichend dargetan. Die primäre Darlegungs- und Beweislast für die ersparten Aufwendungen trage der Unternehmer, da er allein in der Lage sei, zur konkreten Ersparnis, sei es auf der Grundlage der Auftragskalkulation und der sich daraus ergebenden kalkulierten Soll-Kosten, sei es auf der Grundlage der Ist-Kosten, vorzutragen. Diesen Anforderungen komme der Vortrag der Klägerin nicht einmal im Ansatz nach, da sie lediglich Pauschalbeträge für ersparte Material- und Personalkosten genannt habe, ohne diese in ein Verhältnis zu dem vereinbarten Pauschalpreis zu setzen und zu erläutern. Sie habe nicht dargetan, wie sie die anfallenden Material- und Personalkosten kalkuliert habe. Auch zeitliche Angaben zur Dauer des geplanten Einsatzes ihrer Mitarbeiter fehlten. Soweit die Klägerin für den Einsatz von Mitarbeitern für drei Wochen wegen ihrer Nichteinsatzbarkeit Kosten in Abzug bringe, sei ihr Vortrag zudem widersprüchlich. Da bereits die Beklagte auf diese Unzulänglichkeit des Vortrages der Klägerin hingewiesen habe, sei es auch nicht geboten gewesen, der Klägerin einen weiteren Hinweis zu erteilen. Etwas anderes gelte auch auch nicht aufgrund der Bitte um einen Hinweis zum Schriftsatz der Klägerin vom 22.09.2005.

Gegen dieses Urteil wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung, mit der sie ihr erstinstanzlich geltend gemachten Anspruch in vollem Umfang weiter verfolgt. Sie macht geltend, das Landgericht sei trotz der Monierung durch den Gegner verpflichtet gewesen, der Klägerin einen Hinweis zu erteilen. Hätte das Landgericht einen Hinweis erteilt, hätte die Klägerin bereits in der ersten Instanz ihren Vortrag in der Weise ergänzt, wie dies nunmehr mit der Berufungsbegründung geschehe. Wegen der Einzelheiten dieser ergänzenden Darlegung zur Höhe des Anspruches wird auf die Darstellung auf Blatt 6 und 7 der Berufungsbegründung (S. 126/127 d . A.) Bezug genommen.

Die Klägerin beantragt,

1. das Urteil des Landgerichts Potsdam vom 17.11.2005 wird aufgehoben.

2. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 10.568,14 EUR nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über den Basiszinssatz seit dem 21.05.2005 zu zahlen.

3. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 361,90 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über den Basiszinssatz seit dem 28.06.2005 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie vertritt die Auffassung, die Klageabweisung sei bereits deshalb zu Recht erfolgt, weil – entgegen der Auffassung des Landgerichts – das Vertragsverhältnis einvernehmlich aufgehoben worden sei; jedenfalls habe ihr ein Recht zur außerordentlichen Kündigung

II.

Die Berufung ist zulässig; in der Sache hat sie jedoch nur insoweit Erfolg, als die Klage nicht endgültig, sondern lediglich als derzeit unbegründet abzuweisen ist.

1. Das Landgericht hat – entgegen der Auffassung der Beklagten – zu Recht angenommen, dass der Klägerin dem Grunde nach ein Vergütungsanspruch gemäß § 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B aus dem zwischen den Parteien am 18./19.04.2005 unter Einbeziehung der VOB/B geschlossenen Bauvertrag zusteht.

Wie das Landgericht mit zutreffenden Gründen ausgeführt hat, reicht der von der Klägerin bestrittene Vortrag der Beklagten im Schriftsatz vom 02.09.2005 für die Annahme einer verbindlichen Vereinbarung zwischen den Parteien über eine einvernehmliche Vertragsaufhebung ohne Kostenfolge nicht aus.

Selbst wenn man zu Gunsten der Beklagten als wahr unterstellt, dass in dem Telefonat am 20.04.2005 zwischen dem Bauleiter der Beklagten und dem Vorstand der Klägerin über eine folgenlose Beendigung des Vertragsverhältnisses gesprochen worden ist, sprechen die beiderseitigen schriftlichen Erklärungen vom 21.04.2005 dagegen, dass dies als verbindliches Angebot der Klägerin an die Beklagte gemeint war oder von dem Bauleiter der Beklagten auch nur so verstanden und im Rahmen eines weiteren Telefonats am 21.04.2005 angenommen worden ist. In keinem der beiden Schreiben vom 21.04.2005 ist eine solche Lösungsvariante auch nur angesprochen, geschweige denn von der Beklagten darauf Bezug genommen worden, dass man sich bereits durch telefonische Erklärungen auf eine Vertragsbeendigung geeinigt habe. In dem Schreiben der Beklagten fehlt insbesondere auch jeglicher Hinweis darauf, dass die Kündigung nur vorsorglich ausgesprochen worden sein soll oder dass die Klägerin – wie die Beklagte mit Schriftsatz vom 02.09.2005 vorgetragen hat – am 21.04.2005 entgegen ihrem angeblichen Angebot vom 20.04.2005 für eine einvernehmliche Vertragsbeendigung eine Zahlung von 500,00 EUR gefordert haben soll.

Das Landgericht hat in der Kündigung der Beklagten vom 21.04.2005 zu Recht auch keine berechtigte außerordentliche Kündigung gesehen, weil der Beklagten ein Kündigungsrecht, das sie selbst ausdrücklich auf § 10 Ziffer 4 des Vertrages gestützt hat, wegen der Unwirksamkeit dieser Regelung gemäß § 648 a Abs. 7 BGB nicht zustand und ein außerordentliches Kündigungsrecht aus § 242 BGB wegen der über eine Sicherheitsleistung gemäß § 648 a BGB hinausgehenden Forderung der Klägerin eine Abmahnung vorausgesetzt hätte. Dem kann die Beklagte auch nicht mit Erfolg entgegenhalten, die Klägerin habe ausdrücklich erklärt, dass sie mit ihren Leistungen nicht beginnen werde, wenn ihre Forderung nicht erfüllt würde. Eine solche Erklärung könnte – etwa unter dem Gesichtspunkt einer ernsthaften und endgültigen Erfüllungsverweigerung oder eines offensichtlich unnötigen Formalismus – das Abmahnerfordernis nur dann entfallen lassen, wenn die Beklagte der Klägerin wenigstens eine den gesetzlichen Anforderungen entsprechende Sicherheit gemäß § 648 a BGB angeboten hätte. Dies hat sie jedoch selbst nicht vorgetragen.

2. Das Landgericht hat auch zu Recht die Darlegung der Klägerin zur Höhe des ihr aus § 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B unter Berücksichtigung der ersparten Aufwendungen zustehenden Vergütungsanspruch als unzureichend erachtet.

Auch wenn – wie hier – ausschließlich die Ersparnis von Aufwendungen in Rede steht, ist diese zunächst durch den Werkunternehmer in einer Weise darzulegen, die dem Besteller die Möglichkeit bietet, die Höhe der Ersparnis hinterfragen und gegebenenfalls konkret geltend machen und beweisen zu können, dass der Werkunternehmer höhere als die von ihm selbst in Ansatz gebrachten Aufwendungen erspart hat.

a) Diese Möglichkeit besteht bei der Darstellung der Klägerin in ihrer Schlussrechnung, mit der sie von den vereinbarten Pauschalpreis lediglich 5 ebenfalls pauschal angegebene Positionen Bauchemie, Fliesen, Spiegel sowie Lohnkosten für zwei Mitarbeiter in Abzug gebracht hat, nicht. Die als ersparte Aufwendungen in Abzug gebrachten Beträge lassen sich weder hinsichtlich des zu liefernden und einzubauenden Materials, noch hinsichtlich der Lohnkosten auch nur ansatzweise zu dem dem den Vertrag zugrunde liegenden Angebot/Leistungsverzeichnis vom 15.11.2004/27.04.2004 und erst nicht zu dem gegenüber dem angebotenen Preis von insgesamt 20.427,20 EUR (Wandbelege 14.496,85 EUR + Bodenbelege 5.920,35 EUR) reduzierten vereinbarten Pauschalpreis von 19.000,00 EUR in Beziehung setzen. In Bezug auf die Lohnkosten kommt – wie das Landgericht ebenfalls zutreffend ausgeführt hat – hinzu, dass die Klägerin widersprüchlich vorträgt. Es ist nicht nachzuvollziehen, weshalb die Klägerin argumentiert, sie habe die Mitarbeiter D… und C… für drei Wochen, d.h. für die gesamte nach den vereinbarten Bauzeitenplan für die Vertragsleistung vorgesehene Zeit vom 25.04.2005 bis zum 13.05.2005, nicht anderweitig einsetzen können, gleichwohl aber zu ihren eigenen Lasten für diese Mitarbeiter ersparte Lohnkosten in Höhe von je 1.832,13 EUR in Ansatz bringt. Wenn die Mitarbeiter tatsächlich nicht anderweitig einsetzbar waren, kann für diese Mitarbeiter nichts erspart worden sein.

b) Entgegen der Auffassung der Klägerin war das Landgericht auch nicht verpflichtet, ihr vor einer Entscheidung einen Hinweis auf die Unzulänglichkeit ihres Vortrages zur Höhe des Anspruches zu erteilen oder ihr den im Termin vom 27.10.2005 beantragten Schriftsatznachlass auf den Schriftsatz der Beklagten vom 25.10.2005 zu gewähren. Zwar mag nicht in jedem Fall der Hinweis der gegnerischen Partei auf eine Unzulänglichkeit des Vortrages der darlegungspflichtigen Partei einen Hinweis des Gerichts entbehrlich machen. Etwas anderes ist jedoch dann anzunehmen, wenn der Hinweis der gegnerischen Partei klar verständlich und eindeutig ist und jedenfalls bei verständiger Würdigung des gegnerischen Vortrages für die anwaltlich vertretende Partei die Unzulänglichkeit ihres eigenen Vortrages auf der Hand liegen muss. Dies ist indes hier der Fall. Bereits mit Schriftsatz vom 02.09.2005 hat die Beklagte gerügt, dass der Vortrag der Klägerin zu den ersparten Aufwendungen nicht den von der Rechtsprechung aufgestellten Anforderungen entspreche, sondern mangels Darlegung von Kalkulationsansätzen willkürlich erscheine und deshalb von der Beklagten nur bestritten werden könne. Die Beklagte hat auch darauf hingewiesen, dass die Klägerin bei den vereinbarten lohnintensiven Leistungen höhere Ersparnisse bei den Arbeitskosten gehabt haben müsse und dass der Vortrag zu der Ersparnis für die Mitarbeiter der D… und C… widersprüchlich sei. Dies musste die anwaltlich beratende Klägerin auch ohne richterlichen Hinweis zum Anlass nehmen, sich anhand der einschlägigen Rechtsprechung und Literatur zur vergewissern, welche Anforderungen an ihre Darlegung zu stellen sind, und dabei erkennen, dass ihr Vortrag in der gegebenen Art nicht ausreichen konnte.

c) Letztlich kommt es auf die Frage, ob das Landgericht seiner Hinweispflicht nicht nachgekommen ist, jedoch im Ergebnis nicht einmal an. Hätte das Landgericht nämlich einen Hinweis in der Weise erteilt, wie dies nunmehr in seinem Urteil geschehen ist, hätte die Klägerin – wie sie selbst geltend macht – ihren Vortrag in der Weise ergänzt, wie dies nunmehr mit der Berufungsbegründung erfolgt ist. Auch dieser Vortrag genügt jedoch in keiner Weise den Anforderungen an die Darlegung ersparter Aufwendungen im Hinblick auf den zwischen den Parteien geschlossenen, vorzeitig beendeten Pauschalpreisvertrag.

Auch die nunmehr aufgeschlüsselten Ersparnisse in Bezug auf die Position Bauchemie, Fliesen und Spiegel lassen sich nicht einmal hinsichtlich der Materialkosten zu den ausweislich der dem Vertrag zugrunde liegenden Angebote vereinbarten Leistungen in Beziehung setzen, was nur an wenigen Beispielen verdeutlicht werden soll:

– So gibt die Klägerin etwa im Rahmen der Bauchemie eine Ersparnis in Bezug auf veredelte Stahlschienen von 122 lfd. m an; ausweislich des Leistungsverzeichnisses waren jedoch zu Position 1.24.01.16 Kantenabschlussprofile Edelstahl in einer Länge von 140 m zu liefern und zusätzlich zu Position 1.24.01.19 Eckschutzwinkel Edelstahl von weiteren 3 m Länge.

Welchen Positionen der Leistungsverzeichnisse der Angebote die weiteren unter dem Gesichtspunkt „Bauchemie“ angeführten Positionen zuzuordnen sein sollen, ist vollkommen unklar.

– Ähnliches gilt auch für die Fliesen. Auch hier sind die im Rahmen der ersparten Aufwendungen angegebenen Mengen und Massen nicht mit denen der Leistungsverzeichnisse vereinbar; insbesondere macht die Klägerin etwa für Fliesen V&B UT 01, Format 15 x 15, V&B TA 11, Format 10 x 10 oder V&B 913 H, Format 30 x 30 als ersparte Aufwendungen größere Mengen geltend, als nach den Leistungsverzeichnissen überhaupt vereinbart war. Die zu den Positionen 1.24.02.9 und 1.24.02.10 vereinbarten Fliesen fehlen dagegen in der Darstellung der ersparten Aufwendungen – unerklärlicher Weise – völlig.

– Bei den Kristallspiegeln stimmt die Anzahl der Spiegel zwar mit derjenigen der Leistungsverzeichnisse überein. Hier ist jedoch zumindest erklärungsbedürftig, warum die Klägerin für alle 6 Spiegel einheitlich 150,00 EUR erspart haben will, während sie im Leistungsverzeichnis je nach Art und Größe der Spiegel (einschließlich Einbau) unterschiedliche Preise von 90,00 EUR bis 290,00 EUR in Ansatz gebracht hat.

Die Widersprüchlichkeit des Vortrages hinsichtlich der Lohnkosten für die Mitarbeiter d… und C… hat die Klägerin auch in der Berufungsbegründung nicht aufgeklärt.

Schließlich ist erst Recht nicht dargetan, wie sich der Wert der ersparten Kosten zu dem vereinbarten Pauschalpreis verhält. Insoweit mag es sein, dass sich die relativ geringfügige Reduzierung im Verhältnis zu den Einheitspreisangeboten der Klägerin vom 15.11.2004 letztlich nur in einer entsprechenden Reduzierung des Gewinnanteils der Klägerin auswirkt, nicht aber auf die Höhe der Material- und Arbeitsaufwendungen; auch dies müsste jedoch von der Klägerin zunächst dargelegt werden.

3. Genügt danach auch der Vortrag der Klägerin in der Berufungsinstanz – ohne dass es eines weitergehenden Hinweises des Senates über denjenigen aus der Verfügung vom 11.04.2006 hinaus bedurft hätte – nicht den Anforderungen an die Darlegung ersparter Aufwendungen bei einem vorzeitig beendeten Pauschalpreisvertrag, so hat dies im vorliegenden Fall doch lediglich zur Konsequenz, dass der Vergütungsanspruch der Klägerin wegen fehlender Prüffähigkeit der Schlussrechnung gemäß § 14 VOB/B nicht fällig ist.

Besteht nämlich – wie bereits dargelegt – für die Beklagte nicht einmal die Möglichkeit einer sachgerechten Prüfung der Abrechnung der Klägerin, so betrifft dies bereits die Prüffähigkeit der Schlussrechnung als solche. Dies hat aber bei einem unter Einbeziehung der VOB/B geschlossenen Vertrag bereits Konsequenzen für die Fälligkeit des Anspruchs.

Etwas anderes gilt auch nicht deshalb, weil die fehlende Prüffähigkeit im vorliegenden Fall nur die auf den Vergütungsanspruch anzurechnenden ersparten Aufwendungen im Sinne des § 8 Nr. 1 Abs. 2, S. 2 VOB/B betrifft. Insbesondere ändert der Umstand, dass die Klägerin als Werkunternehmerin in Bezug auf die ersparten Aufwendungen nur eine sekundäre Darlegungslast hat, nichts daran, dass auch diese Darlegung im Rahmen einer Schlussrechnung im Sinne des § 14 VOB/B vorzunehmen ist. Die Klage ist deshalb nicht endgültig, sondern lediglich als derzeit unbegründet abzuweisen.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

Die Zulassung der Revision ist nicht veranlasst, da die Sache weder grundsätzliche Bedeutung aufweist, noch die Fortbildung des Rechts oder die Einheitlichkeit der Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts gebieten (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 ZPO).

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 10.568,14 EUR festgesetzt.

 

https://www.ra-kotz.de/bauvertragskuendigung.htm